Rechtsprechung / BPatG / 2025
BPatG Beschluss vom 22.10.2025 – 26 W (pat) 528/23
26. Senat · ECLI:DE:BPatG:2025:221025B26Wpat528.23.0
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 528/23 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 30 2020 118 826
ECLI:DE:BPatG:2025:221025B26Wpat528.23.0
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
22. Oktober 2025 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender sowie des
Richters Staats, LL.M.Eur., und der Richterin Dr. Sedlmeier
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Wortmarke
GRÜNDE§
I.
ELIXR
ist am 23. Dezember 2020 angemeldet und am 24. Februar 2021 unter der Nummer
30 2020 118 826 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte
Register eingetragen worden. Das Waren und Dienstleistungsverzeichnis lautet:
Klasse 3: Nicht medizinische Kosmetika und Mittel für Körper- und
Schönheitspflege;
nicht medizinische
Zahnputzmittel;
Parfümeriewaren; ätherische Öle; Wasch- und Bleichmittel;
Aloe Vera-Mittel für kosmetische Zwecke; Atemfrischesprays;
atemerfrischende Präparate für den persönlichen Gebrauch;
Badesalze, nicht für medizinische Zwecke; Badezusätze nicht
für medizinische
Zwecke;
desodorierende
Seifen;
Detergenzien,
ausgenommen
zur
Verwendung
in
Herstellungsverfahren und für medizinische Zwecke; Duftholz;
Duftstoffe für die Wäsche; Fette für kosmetische Zwecke;
kosmetische Badezusätze; Lebensmittelaromen [ätherische
Öle]; Lotionen für kosmetische Zwecke; Luftbeduftungsmittel;
Mandelöl; Mundspülungen, nicht für medizinische Zwecke; Öle
für Körper- und Schönheitspflege; Öle für kosmetische Zwecke;
Räuchermittel [Duftstoffe]; Räucherstäbchen; Rosenöl; Seifen;
Zahnpasta; Zahnputzmittel;
Klasse 5: Pharmazeutische
Erzeugnisse;
medizinische
und
veterinärmedizinische Präparate; Hygienepräparate
für
medizinische
Zwecke;
diätetische
Lebensmittel
und
Erzeugnisse
für medizinische oder veterinärmedizinische
Zwecke; Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen
und Tiere; Pflaster; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung
von
schädlichen
Tieren;
Fungizide;
Herbizide;
Immunstimulanzien;
Luftreinigungsmittel;
Nahrungsergänzungsmittel mit
kosmetischer Wirkung;
Schlafmittel;
Vitaminpräparate;
antibakterielle
Handwaschmittel; antibakterielle Seifen; desinfizierende
Seifen; Fette
für medizinische Zwecke; Kaugummi
für
medizinische Zwecke; Lotionen für pharmazeutische Zwecke;
Massagegele für medizinische Zwecke; medizinische Seifen;
Moor
für Bäder; Mottenschutzmittel; Mundspülungen
für
medizinische Zwecke; Öle
für medizinische Zwecke;
Räucherkerzen; Stifte zur Linderung von Kopfschmerzen;
Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke.
Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 26. März 2021 veröffentlicht worden ist,
hat die Beschwerdegegnerin Widerspruch erhoben
1.) aus der Wortmarke
Helixor
die am 3. Oktober 1972 angemeldet und am 5. Februar 1975 unter der Nummer
927 621 in das beim DPMA geführte Register eingetragen worden ist und die für
folgende Waren geschützt ist:
Klasse 5: Arzneimittel, nämlich Leukämie- und Krebsheilmittel;
(im Folgenden als Widerspruchsmarke zu 1.) bezeichnet);
2.) aus der Wortmarke
HELIXOR
die am 23. Mai 2011 angemeldet und am 25. Oktober 2011 unter der Nummer
009 985 557 in das beim European Union Intellectual Property Office (EUIPO)
geführte Register eingetragen worden ist für folgende Waren:
Klasse 5:
Pharmazeutische Präparate und Arzneimittel, zur Verwendung
in den folgenden Bereichen: Leukämie und Neoplasmen;
(im Folgenden als Widerspruchsmarke zu 2.) bezeichnet);
3.) aus der Wort-/Bildmarke
welche am 31. Januar 2012 angemeldet und am 11. Juni 2012 unter der Nummer
010 604 701 in das beim EUIPO geführte Register eingetragen worden ist für
folgende Waren:
Klasse 5:
Pharmazeutische Präparate und Arzneimittel, zur Verwendung
in den folgenden Bereichen: Leukämie und Neoplasmen;
(im Folgenden als Widerspruchsmarke zu 3.) bezeichnet);
und
4.) aus der Wortmarke
HELIXOR
die am 14. Oktober 2020 angemeldet und am 2. März 2021 unter der Nummer
018 321 051 in das beim EUIPO geführte Register für folgende Waren eingetragen
worden ist:
Klasse 5: Pharmazeutische Präparate und Arzneimittel, insbesondere
Leukämie- und Krebsheilmittel; Nahrungsergänzungsmittel für
medizinische und nicht medizinische Zwecke;
(im Folgenden als Widerspruchsmarke zu 4.) bezeichnet).
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 22. September 2021
die Nichtbenutzungseinrede erhoben. Diese hat sie damit begründet, dass „der Verdacht einer Wiederholungsanmeldung durch die Unionsmarkenanmeldung
018 321 051 ,Helixor‘ im Raum“ stehe und deshalb der „verbleibende Schutzumfang der Widerspruchsmarken zu bestimmen“ sei. Auf Hinweis der Markenstelle
des DPMA, dass die Nichtbenutzungseinrede hinsichtlich der Widerspruchsmarke
zu 4.) unzulässig sei, hat die Inhaberin der angegriffenen Marke im Schriftsatz vom
29. September 2021 erklärt, dass „die Einrede der Nichtbenutzung ausdrücklich in
Bezug auf sämtliche Widerspruchsmarken mit Ausnahme der Unionsmarkenanmeldung 018321051“ erhoben worden sei. In weiteren Schriftsätzen hat sie die
Rechtsauffassung vertreten, dass die Anmeldung der Widerspruchsmarke zu 4.)
rechtsmissbräuchlich und bösgläubig gewesen sei und diese deshalb so zu behandeln sei, als läge sie außerhalb der Benutzungsschonfrist, sodass auch insoweit
eine Benutzung nachzuweisen sei.
Die Widersprechende hat diverse Benutzungsunterlagen vorgelegt, deren Eignung
zum Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken zu 1.)
bis 3.) die Inhaberin der angegriffenen Marke in Abrede gestellt hat.
Mit Beschluss vom 13. Februar 2023 hat die Markenstelle für Klasse 3 des DPMA
durch eine Beamtin des gehobenen Dienstes eine Verwechslungsgefahr verneint
und den Widerspruch zurückgewiesen, wobei sie die Frage der rechtserhaltenden
Benutzung dahingestellt gelassen hat. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass der
bei Warenidentität und hoher Ähnlichkeit der Vergleichswaren sowie durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken gebotene streng zu bemessende Abstand zwischen den Marken hinreichend eingehalten werde. Auch sei von
einer erhöhten Aufmerksamkeit der angesprochenen Verbraucher auszugehen. Die
Marken seien zwar in fünf von sieben Buchstaben identisch, nicht jedoch am
besonders beachteten Zeichenanfang. Während sich die jüngere Marke an den
Begriff „Elixir“ bzw. „Elixier“ anlehne, lehnten sich die Widerspruchsmarken an das
Wort „Helix“ an. Die hiermit verbundene begriffliche Verschiedenheit wirke sich auch
auf den klanglichen Markenvergleich aus: Bei den Widerspruchsmarken erfolge die
Betonung auf der ersten Silbe bei lang artikuliertem „e“, während bei der angegriffenen Marke die letzte Silbe betont werde. Schriftbildlich bewirke vor allem die im
Deutschen ungewöhnliche Wortendung „-xr“ der jüngeren Marke mit dem fehlenden
Vokal einen ausreichenden Abstand. Durch diese Endung werde die Marke kaum
aussprechbar.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Nach ihrer Auffassung besteht zwischen den beiderseitigen Marken die Gefahr von Verwechslungen.
Die Markenstelle des DPMA sei zu Unrecht von nur durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken ausgegangen. Die Widersprechende gehöre
bereits seit 1975 zu den international führenden pharmazeutischen Unternehmen
im Bereich der integrativen Onkologie. Ein in der Beschwerdebegründung vom
19. November 2024 auszugsweise zitierter Eintrag auf der Plattform
www.wikipedia.org, in welchem u.a. Inhaltsstoffe und Herstellungsweise der unter
den Widerspruchsmarken angebotenen Waren erklärt werden, zeige die umfangreiche Benutzung derselben, weshalb von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft
auszugehen sei. Auch liege eine hochgradige Zeichenähnlichkeit vor. Das in den
Widerspruchsmarken als erster Buchstabe enthaltene „H“ sei klanglich zu vernachlässigen und werde in romanischen Sprachen generell nicht ausgesprochen. Auch
in der deutschen Sprache sei das „H“ in einigen Worten „früher gesprochen“
worden, sei „heute jedoch in den meisten Varietäten verstummt“. Die angegriffene
Marke sei zudem in den Widerspruchsmarken vollständig enthalten. Die Elision in
der jüngeren Marke, also das Fehlen des Vokals „O“ in derselben, führe nicht dazu,
dass das Wort unverständlich werde, sondern sei ein bekanntes Stilmittel. Auch
eine etwaige erhöhte Aufmerksamkeit führe nicht dazu, dass jeder noch so kleine
Unterschied vom angesprochenen Verkehr als relevant wahrgenommen werde.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 3 des DPMA vom
13. Februar 2023 aufzuheben und das DPMA anzuweisen, die
Marke 30 2020 118 826 zu löschen.
Die Inhaberin der jüngeren Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert
und keine konkreten Anträge gestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Zwischen der angegriffenen Wortmarke ELIXR und den Widerspruchsmarken
besteht keine Gefahr von Verwechslungen gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG (i.V.m. § 119 Nr. 1 MarkenG). Die Markenstelle hat den Widerspruch
daher zu Recht zurückgewiesen.
Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist
unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls umfassend zu
beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der
Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken
und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen,
dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch
einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte
Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt
(st. Rspr.: vgl. EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41 - 43 – Hansson [Roslags
Punsch/ROSLAGSÖL]; EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rn. 45 f. – Les Éditions Albert
René/HABM
[OBELIX/MOBILIX];
BGH GRUR
2021,
482 Rn. 24
– RETROLYMPICS; BGH GRUR 2021, 724 Rn. 31 m.w.N. – PEARL/PURE
PEARL).
1. Der im Schriftsatz des (vormaligen) anwaltlichen Vertreters der Widersprechenden vom 16. März 2023 formulierte Antrag auf Aufhebung des Beschlusses der
Markenstelle und „endgültige Zurückweisung“ der angegriffenen Marke ist vor dem
Hintergrund des § 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG dahingehend auszulegen (§ 82 MarkenG
i.V.m. § 308 Abs. 1 ZPO), dass neben der Aufhebung des angegriffenen
Beschlusses der Markenstelle zugleich die Anordnung einer Löschung der angegriffenen Marke begehrt wird.
2. Benutzungsfragen sind nicht rechtserheblich zu erörtern.
Zwar stellt sich die Erhebung der Einrede der Nichtbenutzung durch die Inhaberin
der angegriffenen Marke gem. § 43 Abs. 1 MarkenG bezüglich der Widerspruchsmarken zu 1.) bis 3.) unproblematisch als zulässig dar. Hierbei kann dahingestellt
bleiben, in welchem Umfang die Inhaberin der jüngeren Marke letztlich eine Nichtbenutzungseinrede erheben wollte und inwiefern ihr Vorbringen, die Einrede
beziehe sich nur auf die Widerspruchsmarken zu 1.) bis 3.) im Schriftsatz vom
29. September 2021 widersprüchlich gegenüber ihrem weiteren Vorbringen in
späteren Schriftsätzen ist, wonach wegen des Vorwurfs einer Wiederholungsanmeldung der Einwand des Rechtsmissbrauchs begründet sei und dazu führe, dass
sich die Widersprechende hinsichtlich der Widerspruchsmarke zu 4.) nicht auf eine
Unzulässigkeit der Nichtbenutzungseinrede berufen dürfe.
Die Einrede der Nichtbenutzung hinsichtlich der am 14. Oktober 2020 angemeldeten und am 2. März 2021 eingetragenen (§ 9 Abs. 2 MarkenG) Widerspruchsmarke
zu 4.) ist offensichtlich unzulässig, da die Benutzungsschonfrist gem. § 26 Abs. 5
MarkenG zum Zeitpunkt der Anmeldung der jüngeren Marke (23. Dezember 2020)
noch nicht abgelaufen war. Damit sind auf Seiten der Widerspruchsmarke zu 4.) alle
eingetragenen Waren zu berücksichtigen.
Ob die eingereichten Unterlagen zum Nachweis der Benutzung ihrer anderen
Widerspruchsmarken ausreichend i.S.d. § 43 Abs. 1 MarkenG sind, kann offengelassen werden.
Ohne Relevanz bleibt in diesem Zusammenhang der Einwand der Inhaberin der
angegriffenen Marke, wonach die Widerspruchsmarke zu 4.) in rechtsmissbräuchlicher Weise als sog. „Wiederholungsmarke“ angemeldet worden sei, um die Tatsache des Ablaufs der jeweiligen Benutzungsschonfristen der (älteren) Widerspruchsmarken zu 1.) bis 3.) zu umgehen. Unabhängig von der Frage etwaiger
Indizien für rechtsmissbräuchliche Absichten ist dieser Einwand nach ganz
herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur innerhalb des Widerspruchsverfahrens unbeachtlich (vgl. BPatG GRUR 2005, 773, 775 – Blue Bull/RED
BULL; EuG BeckRS 2017, 139325, Rn. 26 – SKYLITE; Ströbele/Hacker/Thiering,
MarkenG, 14. Aufl., § 26 MarkenG, Rn. 375 m.w.N.; IRN-Schmitz-Fohrmann,
4. Aufl., § 25 MarkenG, Rn. 41 m.w.N.). Der Senat sieht keinen Anlass, von dieser
Rechtsprechungslinie, welche der Natur des Widerspruchsverfahrens als eher
summarisches Verfahren Rechnung
trägt
(zu
diesem Aspekt
vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O.), abzuweichen.
3. Zum Widerspruch aus der Widerspruchsmarke zu 4.):
a) Für den Warenvergleich sind den für die jüngere Marke geschützten Waren der
Klassen 3 und 5 die für die Widerspruchsmarke zu 4.) geschützten Waren der
Klasse 5 gegenüberzustellen.
aa) Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die
Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Art
und Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen
Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende
oder einander ergänzende Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte
aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie
stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (EuGH GRUR 2006, 582, 584, Rn. 85 – VITAFRUIT; EuGH GRUR-RR
2009, 356, 358, Rn. 65 – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH
GRUR 2021, 724, 727, Rn. 36 – PEARL/PURE PEARL; BGH GRUR 2015, 176,
177, Rn. 16 – ZOOM). Das stärkste Gewicht kommt im Hinblick auf die Herkunftsfunktion der Marke der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder
Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätte
ein geringeres Gewicht zugemessen wird. Erforderlich im Sinne einer funktionellen
Ergänzung von Waren und Dienstleistungen ist ein enger Zusammenhang in dem
Sinne, dass die Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen
unentbehrlich oder wichtig ist (BGH GRUR 2014, 488, 489, Rn. 16 m.w.N.
– DESPERADOS/DESPERADO; BPatG 30 W (pat) 22/19 – CRETE/CRET;
26 W (pat) 18/14 – Cada Design/CADA).
bb) Zwischen den für die angegriffene Marke geschützten Waren der Klasse 5
Pharmazeutische Erzeugnisse und den Widerspruchswaren der Klasse 5 Pharmazeutische Präparate und Arzneimittel, insbesondere Leukämie- und Krebsheilmittel,
besteht Identität. Die Widerspruchswaren Pharmazeutische Präparate und Arzneimittel, bezüglich derer der „Insbesondere-Zusatz“ keine abschließende Einschränkung der geschützten Waren bewirkt, sondern ein Beispiel formuliert, unterfallen
dem weiteren Oberbegriff der Pharmazeutischen Erzeugnisse auf Seiten der jüngeren Marke. Die Begriffe „Erzeugnisse“ bzw. „Präparate“ sind Synonyme. Arzneimittel stellen einen Unterbegriff zu diesen dar (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit
von Waren und Dienstleistungen, 20. Aufl. 2024, Teil A: Waren, P, Pharmazeutische
Erzeugnisse, naheliegende Begriffe). Auch sind die für die angegriffene Marke in
Klasse 5 geschützten „medizinischen und veterinärmedizinischen Präparate“ sowie
„Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke“ synonym zu
den Widerspruchswaren „Pharmazeutische Präparate und Arzneimittel“. Die für die
jüngere Marke beanspruchten „Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke“
unterfallen dem Oberbegriff der auf Seiten der Widerspruchsmarke zu 4.) eingetragenen „Pharmazeutischen Präparate und Arzneimittel“ ebenso wie die weiter angegriffenen Waren „Immunstimulanzien“ oder „Vitaminpräparate“.
Warenidentität besteht weiter hinsichtlich der für die Marken jeweils geschützten
Waren der Klasse 5 Nahrungsergänzungsmittel. Auch insoweit bewirken die jeweiligen Zusätze im Warenverzeichnis, also „für Menschen und Tiere“ oder „mit
kosmetischer Wirkung“ auf Seiten der jüngeren Marke bzw. „für medizinische und
nicht medizinische Zwecke“ auf Seiten der Widerspruchsmarke zu 4.), lediglich eine
beispielhafte Konkretisierung, ohne den in Bezug genommenen Oberbegriff der
Nahrungsergänzungsmittel inhaltlich einzuschränken.
Im übrigen bestehen unterschiedliche Ähnlichkeitsgrade zwischen den Vergleichswaren: Die Waren der angegriffenen Marke der Klasse 5 „diätetische Lebensmittel“
sind hochgradig ähnlich zu den Widerspruchswaren „Nahrungsergänzungsmittel“.
Bezüglich der weiteren im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke für Klasse 5
beinhalteten, Waren wie zum Beispiel „Desinfektionsmittel“, „Babykost“ oder
„Seifen“ bzw. „Fungizide“ oder „Herbizide“ kann zumindest von einer unterdurchschnittlichen Ähnlichkeit ausgegangen werden, während „Pflaster“ als durchschnittlich ähnlich einzustufen sind, ohne dass es entscheidungserheblich auf eine weitere
Differenzierung ankommt.
Gleiches gilt hinsichtlich der diversen Waren der Klasse 3, für welche die angegriffene Marke Schutz genießt. Diese stehen überwiegend in einem unterdurchschnittlichen Ähnlichkeitsverhältnis zu den für die Widerspruchsmarke zu 4.)
geschützten Waren der Klasse 5, ohne dass abschließend zu differenzieren ist.
Selbst bezüglich der im Identitätsbereich liegenden Waren hält die jüngere Marke
den gebotenen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke ein.
b) Die identischen und ähnlichen Kollisionswaren richten sich an breite Verkehrskreise, nämlich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen
und verständigen Durchschnittsverbraucher (EuGH GRUR 2006, 411, 412, Rn. 24
– Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723, 726, Rn. 29 – Windsurfing
Chiemsee [Chiemsee]), als auch an den Fachverkehr einschließlich medizinisch
bzw. pharmazeutisch geschultem Personal, Ärzten etc.
Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist von einer überdurchschnittlichen Aufmerksamkeit dieser Kreise gegenüber Waren der Klasse 5 auszugehen.
Unabhängig davon, dass das Vorbringen der Widersprechenden, die von ihr angebotenen Präparate richteten sich in erster Linie an betroffene Patienten und Angehörige und seien insbesondere nicht verschreibungspflichtig, markenrechtlich unbeachtlich ist, nachdem sich diese Einschränkung bereits nicht aus dem Register
ergibt, kann auch bei nicht verschreibungspflichtigen pharmazeutischen Erzeugnissen (zur Frage des – erhöhten – Aufmerksamkeitsgrads unabhängig von der Verschreibungspflicht bei Medikamenten vgl. EuG Beck-RS 2015, 116768, Rn. 17
– Bionecs; vgl. auch BGH GRUR 2004, 950, 951 – ACELAT) ebenso wie bei
Nahrungsergänzungsmitteln eine überdurchschnittliche Aufmerksamkeit des
Verkehrs erwartet werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass in diesen Warensegmenten sowohl Produkte mit überschaubaren Anschaffungskosten und weitem
Anwendungsbereich vertreten sind, wie etwa (Kopf-)Schmerzmittel oder Erkältungsmedikamente, als auch hoch- und höchstpreisige Erzeugnisse mit spezifischem Anwendungsbereich. Generell muss davon ausgegangen werden, dass der
angesprochene durchschnittlich aufmerksame Verbraucher auch günstigeren
Produkten im Hinblick auf mögliche bzw. erhoffte Wirkungen zur Verbesserung des
Gesundheitszustands oder Wohlbefindens und allein wegen möglicher Neben- oder
Wechselwirkungen eine über die normale, Alltagswaren des täglichen Bedarfs
entgegengebrachte Aufmerksamkeit hinausgehende Aufmerksamkeit zukommen
lassen wird (vgl. EuG Beck-RS 2015, 116768, Rn. 19 – Bionecs; EUIPO Beschwerdekammer GRUR-RS 2020, 59388 Rn. 33 – hej; vgl. weiter betreffend die hiesige
Widerspruchsmarke zu 2.) EuG, Entscheidung vom 16. Dezember 2020, T-883/19,
Rn. 30).
Soweit der Verkehr den für die angegriffene Marke geschützten Waren der Klasse 3
regelmäßig eine normale (durchschnittliche) Aufmerksamkeit beimisst, ist der insoweit gegebene geringere Grad an Warenähnlichkeit (siehe oben) in der weiteren
Abwägung zu berücksichtigen.
c) Die Widerspruchsmarke zu 4.) verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
aa) Ihr Schutzumfang ist von Haus aus normal.
(1) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke,
sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für
die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen
anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 1096, Rn. 31
– BORCO/HABM [Buchst. a]; BGH GRUR 2012, 930, 932, Rn. 27 – Bogner
B/Barbie B; BGH GRUR 2020, 870, 874, Rn. 41 – INJEKT/INJEX). Dabei ist auf die
Eigenart der Marke in Klang, Bild und Bedeutung abzustellen. Marken, die über
einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden
Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft
(BGH GRUR 2015, 1127, 1128, Rn. 10 – ISET/ISETsolar; BGH GRUR 2012, 1040,
1043, Rn. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine
hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von normaler bzw. durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (BGH GRUR 2020, 870, 874, Rn. 41
– INJEKT/INJEX).
(2) Die Wortmarke HELIXOR vermittelt für die geschützten Waren der Klasse 5
keinerlei beschreibenden Sinngehalt. Zwar ist in der Widerspruchsmarke das
deutsche Substantiv „Helix“ mit der Wortbedeutung „Windung“ oder „Spirale“ enthalten, das in der Chemie auch zur Bezeichnung einer „wendelförmigen Anordnung
der Bausteine von Makromolekülen“ verwendet wird
(vgl. Definition auf
„www.duden.de/rechtschreibung/helix“). Auch unter Berücksichtigung des zutreffenden Vorbringens der Inhaberin der jüngeren Marke, wonach insbesondere der
Begriff „Doppel-Helix“ breiten Verbraucherkreisen aus dem Biologie-Unterricht zur
Beschreibung der DNA-Struktur bekannt ist, kann ein beschreibender Anklang des
Begriffs „Helix“ für die geschützten „Pharmazeutischen Präparate und Arzneimittel“
sowie „Nahrungsergänzungsmittel“ aber nicht festgestellt werden.
Soweit die Markeninhaberin argumentiert, die Widersprechende selbst attestiere in
ihren Veröffentlichungen (hier vorgelegt als Anlage LSG 1 zum Schriftsatz vom
22. September 2021) eine sachhinweisende Aussage ihrer Widerspruchsmarke,
kann dem aus Sicht der nach objektiven Kriterien festzustellenden Verkehrsauffassung nicht beigepflichtet werden. Die vorgelegte Anlage, die auszugsweise
Werbung der Widersprechenden wiedergibt, wonach der „Name Helixor“ aus dem
Griechischen abgeleitet werde und dessen Wortbedeutungen „spiralförmiger
Wirbel“ mit der für die angebotenen Präparate verwendeten Methode der „Extraktion
und Mischung von Winter- und Sommerextrakt“ bzw. der Wortbedeutung
„spiralförmige DNA“ mit den Eigenschaften „hoher Gehalt in Mistel und Ziel der
antitumoralen Aktivität von Mistelpräparaten“ in Verbindung gebracht würden, trägt
entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht die Feststellung, dass der angesprochene Fach- oder Allgemeinverkehr von dem Begriff
„Helix“ sachhinweisend z.B. auf Eigenschaften, Wirkungen oder Herstellungsverfahren der unter diesem Begriff angebotenen Mittel schließen wird. Das Substantiv
„Helix“ ist in der Marke HELIXOR zwar enthalten und die Marke lehnt sich erkennbar
an dieses Wort an. Die Widerspruchsmarke geht aber durch die angehängte
Endung „-OR“, die den Begriff zu einem neuen Begriff, einem Fantasiewort, werden
lässt, über das Wort „Helix“ hinaus, was der Verkehr auch sofort wahrnimmt. Die
Endung „-OR“ führt dabei von dem deutschen Hauptwort „Helix“ so weit weg, dass
der Verkehr in dem Gesamtzeichen nicht lediglich ein geläufiges Wort der Alltags-
oder Wissenschaftssprache erkennen wird. Außerdem ergibt sich kein ohne
weiteres verständlicher sachbeschreibender Aussagegehalt. Der Verkehr müsste
erst Überlegungen anstellen, was der Begriff „Helix“ in Bezug auf pharmazeutische
Produkte und Arzneimittel bedeuten könnte, wobei sich vielfältige Interpretationsmöglichkeiten ergeben. Sodann müsste der Verkehr sich Gedanken über die
Wortendung „-OR“ machen, insbesondere, ob damit eine Sinnverschiebung o.ä.
gegenüber dem Wort „Helix“ verbunden ist.
Eine Schwächung der originären Kennzeichnungskraft ist deshalb nicht festzustellen.
bb) Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ergibt sich ebenfalls nicht.
(1) Bei erhöhter Kennzeichnungskraft einer älteren Marke ist dieser ein erweiterter
Schutzumfang zuzubilligen (BGH GRUR 1996, 198, 199 – Springende Raubkatze),
was jedoch voraussetzt, dass das Zeichen in seiner besonderen herkunftshinweisenden Funktion durch Benutzung eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit erlangt
hat (Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 9 MarkenG, Rn. 159 m.w.N.).
(2) Für die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte
Verkehrsbekanntheit bedarf es hinreichend konkreter Angaben zum Marktanteil, zu
Intensität, geografischer Verbreitung und Dauer der Benutzung der Marke, zum
Werbeaufwand des Unternehmens inklusive Investitionsumfangs zur Förderung der
Marke sowie ggf. demoskopischer Befragungen zwecks Ermittlung des Anteils der
beteiligten Verkehrskreise, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der
Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (st. Rspr.:
EuGH GRUR 2005, 763 Rn. 31 – Nestlé/Mars; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29
– Wunderbaum II; BGH GRUR 2008, 903 Rn. 13 – ANTIGUO/SIERRA ANTIGUO).
Die erhöhte Kennzeichnungskraft muss bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der
angegriffenen Marke bestanden haben (BGH GRUR 2008, 903 Rn. 13 f.
– ANTIGUO/SIERRA ANTIGUO; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 22 – INJEKT/INJEX)
und im Entscheidungszeitpunkt noch fortbestehen (BGH a.a.O. – INJEKT/INJEX;
BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 14 – KNEIPP). Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung ist von der Widersprechenden darzulegen und
glaubhaft zu machen, soweit die Benutzungslage nicht im Einzelfall amts- oder
gerichtsbekannt ist (BGH GRUR 2006, 859 Rn. 33 – Malteserkreuz; BPatG
25 W (pat) 506/16 – Fireslim/Fire; BPatG GRUR-RR 2015, 468, 469 – Senkrechte
Balken). Auch bei einer Unionsmarke kommt es auf das Verkehrsverständnis im
Kollisionsgebiet an, hier also auf das Verkehrsverständnis in der Bundesrepublik
Deutschland (vgl. BGH GRUR 2018, 79 Rn. 24 – OXFORD/Oxford Club; BGH
GRUR 2013, 1239 Rn. 67 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
(3) Eine diesen Anforderungen genügende Darlegung relevanter Kriterien, aus
denen auf eine erhöhte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke geschlossen
werden könnte, liegt hier nicht vor.
(a) Bereits im Widerspruchsverfahren vor dem DPMA erfolgte keinerlei konkreter
Sachvortrag zu einer etwaig gesteigerten Verkehrsbekanntheit. Soweit die
Beschwerdeführerin dort umfangreich zur (bestrittenen) ernsthaften Benutzung
ihrer Widerspruchsmarken i.S.d. § 26 MarkenG vorgetragen hatte, stellt sich dieser
Vortrag als unzureichend dar, um als Darlegung einer erhöhten Kennzeichnungskraft dienen zu können.
Die zahlreichen gegenüber den vorgelegten Benutzungsunterlagen geltend
gemachten Einwände der Markeninhaberin bedürfen hier keiner abschließenden
Beurteilung. Sie betreffen insbesondere die teilweise fehlende zeitliche Aussagekraft und Bezugnahme vorgelegter Unterlagen, die fehlende Darlegung von
Umsatzzahlen oder den Umstand, dass beispielsweise die zahlreichen Unterlagen
(Flyer) bezüglich medizinischer Fachmessen lediglich auf eine Verwendung des
Zeichens HELIXOR als Unternehmenskennzeichen hindeuten, jedoch bereits
mangels jedweden konkreten Warenbezugs keine markenmäßige Verwendung
erkennen lassen. Die von der Widersprechenden vorgelegten Benutzungsunterlagen sind jedenfalls nicht geeignet, Rückschlüsse etwa auf Marktanteile oder
Umsätze zu erlauben. Konkrete Zahlen mit zeitlicher Einordnung werden nicht vorgetragen. Vortrag oder Nachweise zu einer tatsächlichen Verkehrsbekanntheit in
Form von Verkehrsbefragungen oder sonstigen demoskopischen Erhebungen o.ä.
fehlen. Deshalb hat die Markenstelle im angegriffenen Beschluss zutreffend keine
überdurchschnittliche, gesteigerte Kennzeichnungskraft für die Widerspruchsmarken zugrunde gelegt, sondern lediglich eine durchschnittliche, ohne dass insoweit – in Ermangelung substantiierten Sachvortrags – eine nähere Auseinandersetzung mit einer etwaig gesteigerten Verkehrsbekanntheit geboten gewesen wäre.
(b) Substantiierter Sachvortrag zu einer etwaig zu beachtenden Steigerung der
originären Kennzeichnungskraft kann auch dem Vorbringen der Widersprechenden
in der Beschwerdebegründung vom 19. November 2024 nicht entnommen werden.
Soweit dort die durch die Markenstelle erfolgte Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken als fehlerhaft angegriffen und
eine „umfassende Bekanntheit der Arzneimittel der Marke ‚Helixor‘“ behauptet wird,
beschränkt sich der Vortrag auf auszugsweise Zitate der Plattform
„www.wikipedia.org“, die sich jedoch in keiner Weise zu den oben genannten
Kriterien für eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit wie Umsatzzahlen, Marktanteilen
etc. verhalten, sondern lediglich Wirkungsweise und Inhaltsstoffe der „Präparate
von Helixor“ beschreiben. Weder kann insoweit eine markenmäßige Verwendung
des Zeichens für konkrete Waren nach Art und Umfang nachvollzogen werden,
noch werden auch nur Indizien für eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der unter
dem Zeichen vertriebenen Waren genannt. Dass sich ein Unternehmenskennzeichen oder eine Marke als Eintrag auf „Wikipedia“ finden lassen, sagt nichts über
Marktanteile, Umsatzzahlen oder deren tatsächliche Bekanntheit bei den jeweiligen
Verkehrskreisen aus.
Der Vortrag ist damit zur Darlegung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft nicht
geeignet.
d) Der bei identischen sowie in unterschiedlichem Grad ähnlichen Vergleichswaren
und normaler Kennzeichnungskraft der älteren Marke gebotene Abstand zur Widerspruchsmarke wird von der jüngeren Marke eingehalten. Eine Verwechslungsgefahr
ist zu verneinen, weil die angesprochenen Verkehrskreise bei situationsadäquater
Aufmerksamkeit die angegriffene Marke hinreichend sicher von der Widerspruchsmarke unterscheiden können.
aa) Maßgeblich für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck
der Vergleichsmarken unter Berücksichtigung der unterscheidungskräftigen und
dominierenden Elemente (EuGH GRUR 2013, 922 Rn. 35 – Specsavers/Asda; BGH
GRUR 2020, 870 Rn. 58 – INJEKT/INJEX), wobei von dem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm
entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen
(vgl. nur EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH GRUR 2004, 779, 782
– Zwilling/Zweibrüder). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder
mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im
Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck
prägend sein können (EuGH GRUR 2005, 1042 Rn. 28 f. – THOMSON LIFE; BGH
GRUR 2018, 79 Rn. 37 – OXFORD/Oxford Club m.w.N.; BGH GRUR 2012, 64
Rn. 15 – Maalox/Melox-GRY). Voraussetzung hierfür ist, dass die anderen Bestandteile weitgehend in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck der Marke nicht
mitbestimmen. Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach
deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu
beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (st. Rspr., vgl. nur EuGH
GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 – Aceites del Sur-Coosur [La Espagnola/Carbonelle];
BGH GRUR 2016, 382 Rn. 37 – BioGourmet). Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit genügt regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten
Wahrnehmungsbereiche (BGH GRUR 2020, 870 Rn. 58 – INJEKT/INJEX).
Hierbei ist weiter zu beachten, dass der Verkehr Marken grundsätzlich nicht direkt
miteinander vergleichen kann, weil er sie regelmäßig nicht unmittelbar nebeneinander, sondern zunächst die eine und zeitversetzt die andere Marke wahrnimmt,
wobei er beim Kontakt mit der zweiten Marke nur ein undeutliches Erscheinungsbild
der ersten Marke im Gedächtnis haben kann (EuGH GRUR Int 1999, 734 Rn. 26
– Lloyd; EuGH GRUR Int 2007, 718 Rn. 60 – TRAVATAN II; BGH GRUR 2015,
1114 Rn. 20; Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 9 MarkenG, Rn. 273). Aus
diesem Grund fallen Übereinstimmungen zwischen den Vergleichsmarken ggf.
stärker ins Gewicht als Unterschiede (BGH GRUR 2004, 783, 785 – NEURO-
VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O.).
bb) In der Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken „ELIXR“ und
„HELIXOR“ hinreichend voneinander.
(1) Im (schrift-)bildlichen Vergleich hält die jüngere Marke ebenso einen hinreichenden Abstand zur Vergleichsmarke trotz Übereinstimmungen ein.
Den bildlichen Gesamteindruck von Marken bestimmen regelmäßig deren Anfangs-
und Schlusselemente stärker als die Wortmitte (BPatGE 17, 158, 159
– Proctavenon/Pentavenon; BPatG
25 W
(pat)
85/99,
Juris-Rn. 23
– LEMOCAIN/LEMOCIN; BPatG
28 W
(pat)
107/12,
Juris-Rn. 37
– MISSANA/MIKLANA). Von den in der Widerspruchsmarke enthaltenen sieben
Buchstaben sind fünf identisch in der aus insgesamt fünf Buchstaben gebildeten
Widerspruchsmarke enthalten. Dies führt jedoch entgegen der Auffassung der
Widersprechenden nicht dazu, dass die jüngere Marke insgesamt als in der
Widerspruchsmarke enthalten wahrgenommen wird. Zwar ist die Buchstabenfolge
„ELIX“ in den Marken identisch. Jedoch beginnt diese bei der älteren Marke erst
nach dem dort enthaltenen zusätzlichen Buchstaben „H“, der am nach allgemeinen
Erfahrungssätzen stärker beachteten Wortanfang steht, während die jüngere Marke
direkt mit dieser Buchstabenfolge anfängt. Weiter ist für den schriftbildlichen
Zeichenvergleich auch der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, wonach das Schriftbild regelmäßig eine genauere, insbesondere auch wiederholte Wahrnehmung der
in Rede stehenden Zeichen gestattet als die ihrer Natur nach flüchtige klangliche
Wahrnehmung (Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 9 MarkenG, Rn. 310; BGH
GRUR 2015, 1004 Rn. 31 – IPS/ISP).
Die Endungen der beiden Marken ähneln sich zwar dahingehend, dass der jeweils
letzte Buchstabe ein „R“ ist. Allerdings bewirkt die in der jüngeren Marke enthaltene
Elision einen deutlichen Abstand. Unter einer Elision ist eine Form der Auslassung
eines oder mehrerer Laute in einem Wort zu verstehen (vgl. die Definition auf der
Internetseite des Leibniz-Instituts für Deutsche Sprache (IDS Mannheim) auf
„www.grammis.ids-mannheim.de/terminologie/1169“). Nach den Regeln der
deutschen Phonologie müsste im Interesse einer flüssigen Lesbarkeit und
Aussprechbarkeit nach dem Buchstaben „X“ und vor dem „R“ ein Verbindungsvokal
folgen, wie er aber nur in der älteren Marke mit dem Buchstaben „O“ enthalten ist.
Diese Auslassung zieht – namentlich, da sie dem in der deutschen Sprache
insgesamt eher weniger häufig vorkommenden und deshalb Aufmerksamkeit
erregenden Buchstaben „X“ nachfolgt – Augenmerk auf sich. Sie wirkt sich, nicht
nur beim Hören, sondern auch beim Lesen des Zeichens wie eine „Stolperstelle“
aus. Diese ohne weiteres ins Auge springende Besonderheit hat keinerlei
Entsprechung in der älteren Marke.
Soweit die Beschwerdeführerin vorträgt, der angesprochene Verkehr werde davon
ausgehen, dass bei der angegriffenen Marke „ELIXR“ im Hinblick auf die Elision der
Buchstabe „O“ aus der Widerspruchsmarke fehle, kann dem nicht gefolgt werden.
Der Verkehr nimmt stattdessen ohne weiteres wahr, dass sich die jüngere Marke
an das geläufige deutsche Substantiv „Elixier“ anlehnt. Er hat insoweit keinerlei
Anlass, den fehlenden Vokal durch ein „O“ zu ersetzen, sondern würde allenfalls
ein „I“ bzw. „IE“ zur (gedanklichen) Lückenfüllung verwenden.
Schließlich erleichtert die greifbare begriffliche Anlehnung der jüngeren Marke an
das Wort „Elixier“ und der Widerspruchsmarke an das Nomen „Helix“ die bildliche
Unterscheidbarkeit.
(2) Klanglich bestehen ebenfalls hinreichende Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken. Die Anlehnung der Widerspruchsmarke an das Substantiv „Helix“
bedingt, dass dessen Aussprache auch für die Aussprache der um die Endsilbe „-
OR“ ergänzten älteren Marke herangezogen wird, diese also mit einem langgezogenen
„E“ bei Betonung der ersten Silbe
(Helix, vgl. Eintrag auf
„www.duden.de/rechtschreibung/Helix“) artikuliert wird. Bei der jüngeren Marke liegt
die Betonung aufgrund der erkennbaren Anlehnung am Wort „Elixier“ demgegenüber
auf
der
Schlusssilbe
(Eli-x[ie]r,
vgl.
Eintrag
auf
„www.duden.de/rechtschreibung/Elixier“). Die Markenstelle hat zutreffend ausgeführt, dass jener Teil des Verkehrs, welcher das jüngere Zeichen ohne ergänzten
Vokal, also als „Elix-r“ mit abgesetztem „r“ aussprechen wird, die phonetischen
Unterschiede noch deutlicher wahrnehmen wird. Hingegen besteht entgegen der
Auffassung der Inhaberin der jüngeren Marke aufgrund der begrifflichen Ableitung
von „Elixier“ kein Anlass, den fehlenden Vokal am Wortende durch ein „A“ zu
ersetzen und die Marke als „Eli-xar“ zu artikulieren. Die jüngere Marke wird in
Anlehnung an den Sinngehalt des Begriffs „Elixier“, der im Übrigen auch die klangliche Unterscheidbarkeit gegenüber der an „Helix“ angelehnten Widerspruchsmarke
erleichtert,
zweisilbig
ausgesprochen
(vgl.
Eintrag
auf
„www.duden.de/rechtschreibung/Elixier“
sowie
auf
„www.silbentrennung
24.de/wort/elixier/“), die ältere Marke dreisilbig.
Am stärker beachteten Wortanfang unterscheidet sich die Widerspruchsmarke
durch den Konsonanten „H“ von der mit dem Vokal „E“ beginnenden angegriffenen
Marke. Soweit die Widersprechende demgegenüber geltend macht, der Buchstabe
„H“ sei klanglich zu vernachlässigen und werde in romanischen Sprachen generell
nicht ausgesprochen, ist dies im Hinblick auf die hier maßgeblichen inländischen
– deutschsprachigen – Verkehrskreise unbeachtlich. Der Verkehr hat keinerlei
Anlass, eine an das Französische, das Italienische oder das Spanische angelehnte
Aussprache für die Widerspruchsmarke zu wählen. Für den klanglichen Markenvergleich sind lediglich (alle) dem Sprachgefühl entsprechenden und im Bereich des
Wahrscheinlichen liegenden Möglichkeiten einer Aussprache zu berücksichtigen
(Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Aufl., § 9 MarkenG, Rn. 301). Phonetisch ist der
Buchstabe „H“ insbesondere am Wortanfang als stimmloser glottaler Frikativ einzuordnen
(vgl.
Eintrag
auf
„https://de.wikipedia.org/wiki/Aussprache_der_deutschen_Sprache“).
„Stumm“
– also nicht artikuliert – ist dieser Laut jedoch nicht. Der Buchstabe „H“ am Wort-
oder Silbenbeginn vor einem Vokal wird aspiriert, man muss ihn – im Unterschied
zum sog. „Dehnungs-H“, das einem Vokal nachfolgt – bei der Aussprache hören,
auch wenn der Laut klangschwach ist (vgl. den Eintrag „‘H‘ und ‚Knacklaut‘“ auf der
Website des Prüfungszentrums des Goethe-Instituts, Deutsches Institut Florenz,
unter „www.deutschesinstitut.it/das-h/“). Bei der Aussprache ist also ein zusätzlicher
Hauchlaut wahrzunehmen, der an dieser Stelle bei der angegriffenen Marke fehlt.
Für die Wahrnehmung des „H“ spricht im Übrigen auch die erkennbare Anlehnung
der Widerspruchsmarke an das Wort „Helix“.
Die genannten Unterschiede fallen in ihrer Gesamtheit auch unter ungünstigen
Übertragungsbedingungen auf und wirken einer Verwechslung entgegen.
(3) In begrifflicher Hinsicht führen die bereits dargestellten unterschiedlichen Ableitungen der Vergleichsmarken aufgrund völlig unterschiedlicher Sinngehalte zu
einem deutlichen Abstand. Ein „Elixier“ mit der Bedeutung „Heiltrank“ oder „Zaubertrank“ (vgl. Eintrag auf „www.duden.de/rechtschreibung/Elixier“) bzw. „trockenes
Heilmittel“ (vgl. Eintrag auf „www.dwds.de/wb/Elixier?o=elixier) ist etwas anderes
als eine „Helix“ (zur Begriffsbedeutung vgl. oben).
(4) Insgesamt stehen die genannten Unterschiede zwischen den Marken einer
unmittelbaren Verwechslung entgegen.
(5) Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr oder eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
4. Aus den vorgenannten Gründen besteht auch hinsichtlich der Widerspruchsmarken zu 1.) bis 3.) keine Verwechslungsgefahr, da sich die Marken hinreichend
voneinander unterscheiden. Die Widerspruchsmarken zu 1.) und zu 2.) sind als
Wortmarken vollständig identisch zur Widerspruchsmarke zu 4.). Die Waren
„Pharmazeutische Erzeugnisse“ der Klasse 5 der jüngeren Marke liegen im Identitätsbereich zu den für die Widerspruchsmarken jeweils geschützten „Pharmazeutischen Präparaten und Arzneimitteln“. Die Wort-/Bildmarke zu 3.) mit ihrem grafischem Verzierungselement in Form eines grünen, sich verjüngenden, nicht vollständig geschlossenen Kreissymbols mit Punkt in der Mitte und ihrer Schriftart unterscheidet sich bereits allein aufgrund ihrer grafischen Elemente im Gesamteindruck
erheblich von der jüngeren Marke. Dies gilt um so mehr, als bei den Widerspruchsmarken zu 1.) bis 3.) das jeweilige Warenverzeichnis der geschützten Waren der
Klasse 5 einen geringeren Umfang aufweist als bei der Widerspruchsmarke 4.),
welche zusätzlich auch Nahrungsergänzungsmittel umfasst.
5. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die von der Widersprechenden vorgetragene privatrechtliche Abgrenzungsvereinbarung zwischen
den Beteiligten im Zusammenhang mit der am 14. August 2018 durch die Beschwerdegegnerin zur Eintragung in das Markenregister des DPMA angemeldeten Marke
30 2018 224 120 ELIXR keinerlei Relevanz für das hier gegenständliche Widerspruchsverfahren nach § 42 MarkenG entfaltet. Die Gründe, auf welche ein entsprechender Widerspruch gestützt werden kann und die zur Löschung einer Marke
führen können, sind in § 42 Abs. 2 MarkenG abschließend geregelt. Zu diesen
gehört eine vertragliche oder sonstige privatrechtliche Vereinbarung nicht (vgl. auch
bereits BPatG GRUR 1964, 686 zur alten Rechtslage unter dem WZG;
Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 42 Rdnr. 75).
6. Schließlich ergibt sich auch kein Anlass zu einer anderen Beurteilung der Frage
der Verwechslungsgefahr aus der von der Widersprechenden angeführten Entscheidung des EUIPO, Beschwerdekammer, vom 18. Oktober 2021, R 1644/2019-1
– HELIXORIGINAL / HELIXOR (hier vorgelegt als Anlage W7 zum Schriftsatz vom
22. November 2021). Unabhängig davon, dass diese Entscheidung keinerlei
bindende oder präjudizielle Wirkung für die hier zur prüfende Markenkollision entfaltet, unterscheidet sich die hiesige Konstellation auch im Hinblick auf die zu vergleichenden Marken: Die jüngere Marke in der genannten Entscheidung greift die
– zur hiesigen Widerspruchsmarke identische – Marke HELIXOR vollständig auf,
was bei der hier gegenständlichen Marke ELIXR gerade nicht der Fall ist.
7. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 69 MarkenG,
nachdem der ursprüngliche Hilfsantrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung
einer solchen in ihrem Schriftsatz vom 3. Dezember 2024 zurückgenommen worden
war und eine mündliche Verhandlung auch nicht sachdienlich war.
III.
Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1
MarkenG sind nicht gegeben.
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss ist das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde nur gegeben,
wenn gerügt wird, dass
1.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
bei dem Beschluss eine Richterin oder ein Richter mitgewirkt haben, die von
der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen
Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt waren,
3.
einer beteiligten Person das rechtliche Gehör versagt war,
4.
eine beteiligte Person im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes
vertreten war, sofern sie nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen
Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht werden. Die Frist kann nicht verlängert werden.
Kätker
Staats
Sedlmeier