BPatG Beschluss vom 12.03.2026 – 35 W (pat) 420/23

BUNDESPATENTGERICHT

35 W (pat) 420/23 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

ECLI:DE:BPatG:2026:120326B35Wpat420.23.0

betreffend das Gebrauchsmuster 20 2017 007 119

hat der 35. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2026 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Eisenrauch sowie der Richter Dipl.-Ing. Veit und Dipl.-Phys. Univ.

Dr. Schwengelbeck

beschlossen:

1. Die Beschwerden der beiden Beschwerdeführerinnen werden

zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben 75 % die

Antragstellerin und Beschwerdeführerin 1 und 25 % die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin 2 zu tragen.

I.

Die Beteiligten streiten darüber, in welchem Umfang das deutschen Gebrauchsmusters 20 2017 007 119 mit der Bezeichnung „Absorptionsartikel mit Kanälen“ (Streitgebrauchsmuster) Schutzwirkungen entfaltet.

Das Streitgebrauchsmuster ist am 30. August 2019 mit Hauptanspruch 1 und den

auf diesen rückbezogenen unselbständigen Schutzansprüchen 2 bis 15 eingetragen worden. Die eingetragene Fassung geht auf Unterlagen vom 24. Juli 2019 zurück. Alle Schutzansprüche betreffen einen „absorbierenden Artikel“. Durch Abzweigung hat das Streitgebrauchsmuster den Anmeldetag der europäischen Patentanmeldung EP 17 20 0847.6 (= EP 3 403 631 A1) und zwar den 9. November 2017

erhalten; im Wege der Abzweigung sind auch 9 Prioritätsrechte aus dem Zeitraum

von 15. Mai bis 26. Oktober 2017, die in der europäischen Stammanmeldung beansprucht wurden, auf das Streitgebrauchsmuster übergegangen. Die Schutzdauer

des Streitgebrauchsmusters ist auf 10 Jahre verlängert worden, weshalb es gegenwärtig noch in Kraft ist und regulär mit Ablauf des 30. November 2027 erlöschen

wird.

Die vorliegende Erfindung betrifft das technische Gebiet der absorbierenden Artikel,

bevorzugt wegwerfbarer Körperpflegeartikel wie Windeln, Babyhosen, Inkontinenzkleidungsstücken für Erwachsene und dergleichen sowie absorbierende Strukturen

zur Verwendung in solchen. Der Hauptanspruch hat in der eingetragenen Fassung

folgenden Wortlaut:

1. Absorbierender Artikel, der eine flüssigkeitsdurchlässige Oberschicht, eine flüssigkeitsundurchlässige Unterschicht und einen

absorbierenden Kern mit einem absorbierenden Material zwischen einer oberen den Kern einhüllenden Schicht und einer

unteren den Kern einhüllenden Schicht umfasst, wobei der absorbierende Kern zwischen der Oberschicht und der Unterschicht positioniert ist; wobei der absorbierende Kern eine erste

und eine zweite Längskante (131, 132) und eine vordere und

hintere Querkante (133, 134) aufweist;

wobei der absorbierende Kern mit einer Vielzahl von Befestigungszonen versehen ist, an denen die obere den Kern einhüllende Schicht an der unteren den Kern einhüllenden Schicht

befestigt ist, und in denen im Wesentlichen kein absorbierendes

Material vorhanden ist; wobei die Vielzahl von Befestigungszonen eine im Wesentlichen U-förmige Zone bilden, die so angeordnet ist, dass sie in Bezug auf die Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist;

wobei kleine Abschnitte der im Wesentlichen U-förmigen Zone

nicht befestigt sind, um eine oder mehrere Brückenzonen zu

schaffen,

wobei die eine oder mehreren Brückenzonen ferner eine oder

mehrere temporäre Befestigungen zwischen der oberen und

der unteren den Kern einhüllenden Schicht umfassen, die so

ausgestaltet sind, dass sie sich bei Benetzung lösen, so dass

die eine oder mehreren temporären Befestigungen bei Benetzung zuerst als Führung eines Massenflusses der Flüssigkeit

fungieren, woraufhin nach dem Lösen ein Kapillarfluss durch

das absorbierende Material ermöglicht wird.

Zum Wortlaut der eingetragenen Schutzansprüche 2 bis 15 wird die Gebrauchsmusterschrift DE 20 2017 007 119 U1 vom 10. Oktober 2019, S. 52 f., verwiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin aus dem Streitgebrauchsmuster vor

dem Landgericht Düsseldorf wegen Verletzung in Anspruch genommen. Derzeit befindest sich die Sache in der Berufungsinstanz vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Az.: I-2 U 84/24).

Die Antragstellerin hat am 13. Februar 2020 beim DPMA die Löschung des Streitgebrauchsmusters in vollem Umfang beantragt. Die Antragstellerin stützt ihren Antrag auf mangelnde Schutzfähigkeit im Sinne von § 15 Abs.1 Nr. 1 GebrMG und

unzulässige Erweiterung im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 3 GebrMG. Hinsichtlich des

Löschungsgrundes „mangelnde Schutzfähigkeit“ hat die Antragstellerin als Stand

der Technik die druckschriftlichen Entgegenhaltungen

D1 WO 2012/170798 A1, veröffentlicht am 13. Dezember 2012,

D2 EP 2 905 000 A1, veröffentlicht am 12. August 2015,

(Ein Dokument D3 ist nicht benannt worden.)

D4 US 2016/0206482 A1, veröffentlicht am 21. Juli 2016,

D5 US 2014/0163511 A1, veröffentlicht am 12. Juni 2014,

D6 US 2014/0163500 A1, veröffentlicht am 12. Juni 2014,

D7 US 9 532 910 B2, veröffentlicht am 3. Januar 2017,

genannt. Die Antragstellerin hat zudem eine offenkundige Vorbenutzung im Geltungsbereich des Gebrauchsmustergesetzes in Form von eigenen Windeln vorgetragen.

Hinsichtlich des Löschungsgrundes „unzulässige Erweiterung“ hat die Antragstellerin auf die Anlagen

D8 EP 3 403 631 A1, veröffentlicht am 21. November 2018

(Stammanmeldung),

D9 ursprüngliche Anmeldungsunterlagen der Europäischen

Patentanmeldung EP17200847.6 in der Fassung, die am

9. November 2017 beim Europäischen Patentamt eingereicht

wurde,

D10 Antrag auf Eintragung des Streitgebrauchsmusters,

eingereicht am 24. Juli 2019,

D11 ursprüngliche Anmeldungsunterlagen in der Fassung, wie sie

mit dem Antrag auf Eintragung eines Gebrauchsmusters von

der Antragsgegnerin am 24. Juli 2019 eingereicht worden

sind,

hingewiesen.

Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 27. Februar 2020 zugestellten Löschungsantrag mit Schriftsatz vom 16. März 2020, eingegangen beim DPMA am 17. März

2020, rechtzeitig und in vollem Umfang widersprochen. Die Antragsgegnerin hat die

von der Antragstellerin vorgetragene, offenkundige Vorbenutzung bestritten. Mit

Schriftsatz vom 2. Juli 2021 hat die Antragsgegnerin neue Schutzansprüche nach

Hilfsanträgen 1 bis 3 vorgelegt.

In der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung, die am 23. März

2023 stattfand, hat die Antragstellerin die vollumfängliche Löschung des Streitgebrauchsmusters beantragt. Die Antragsgegnerin hat (sinngemäß) beantragt, den

Löschungsantrag zurückzuweisen, hilfsweise das Streitgebrauchsmuster im Umfang der Schutzansprüche 1 bis 15 gemäß einem Hilfsantrag 4, überreicht in der

mündlichen Verhandlung, und höchsthilfsweise in der Fassung eines der Hilfsanträge 1 bis 3 aus dem Schriftsatz vom 2. Juli 2021 (in numerischer Reihenfolge),

beschränkt aufrechtzuerhalten.

Die Gebrauchsmusterabteilung hat mit - im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 23. März 2023 verkündeten - Beschluss das Streitgebrauchsmuster insoweit gelöscht, als es über die Fassung nach Hilfsantrag 4 hinausgeht, die Kosten

des Verfahrens zu 90 % der Antragstellerin und zu 10 % der Antragsgegnerin auferlegt sowie den Gegenstandswert des Löschungsverfahrens in Höhe von

6.250.000 € festgesetzt. Die Abteilung war der Auffassung, dass der Gegenstand

des Streitgebrauchsmusters in der eingetragenen Fassung gegenüber der

Stammanmeldung unzulässig erweitert und daher insoweit zu löschen sei. Dagegen

sei die Fassung des Hilfsantrags 4 vom 23. März 2023 zulässig und schutzfähig.

Die Gebrauchsmusterabteilung hat in ihrem Beschluss vom 23. März 2023 in Bezug

auf die von der Löschungsantragstellerin behauptete offenkundige Vorbenutzung

ausgeführt, dass der Vortrag mangels hinreichender Substantiierung keiner Beweisaufnahme durch Vernehmung des benannten Zeugen zugänglich sei, da dies einen

unzulässigen Beweisermittlungsantrag darstellen würde, der darauf gerichtet sei,

erst durch Vernehmung des Zeugen nach bis dato nicht vorgetragenen, zur schlüssigen Darlegung der Vorbenutzung erforderliche Tatsachen zu suchen. Eine weitere

Pflicht zur Ermittlung durch die Gebrauchsmusterabteilung bestehe auch nicht von

Amts wegen. Darüber hinaus sei unbelegt, dass die Produktserie des Tests identisch zu der Produktserie „ID 9851" sei. Ein Produkt aus der getesteten Produktserie

sei weder in Form von Fotos oder Abbildungen dokumentiert, noch hat die Antragstellerin etwa ein Rückstellexemplar der getesteten Windeln zur Inaugenscheinnahme angeboten.

Der Beschluss ist der Antragsgegnerin und der Antragstellerin jeweils am 5. Mai

2023 zugestellt worden. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der

Antragstellerin, rechtzeitig eingereicht am 25. Mai 2023, und die der Antragsgegnerin, rechtzeitig eingereicht am 5. Juni 2023.

Die Antragstellerin führt aus, dass der angefochtene Beschluss insoweit nicht zu

beanstanden sei, als das Streitgebrauchsmuster im Umfang der eingetragenen Fassung gelöscht worden sei. Die Antragstellerin hat hierzu ausgeführt, das Schutzanspruch 1 in der eingetragenen Fassung im Beschluss in zutreffender Weise als unzulässig erweitert angesehen worden sei. Im Antrag sei lediglich eine „Vielzahl von

Befestigungszonen“ erwähnt, ohne jedoch zu beschreiben, dass es sich um eine

erste Befestigungszone, eine zweite Befestigungszone und mindestens eine Verbindungsbefestigungszone handele, welche die erste Befestigungszone und die

zweite Befestigungszone direkt verbinde, wie es in den ursprünglichen Unterlagen

des Streitgebrauchsmusters beschrieben und gezeigt sei. Hierdurch ergebe sich ein

verallgemeinerter Gegenstand, der nicht ursprünglich offenbart und damit unzulässig sei. Der angefochtene Beschluss sei jedoch insoweit fehlerhaft, als der Gegenstand von Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 als in zulässiger Weise erweitert

und darüber hinaus als schutzfähig angesehen worden sei; der Gegenstand nach

Hilfsantrag 4 sei keineswegs neu und beruhe auch nicht auf einem erfinderischen

Schritt. Ähnliches gelte für die Hilfsanträge 1 bis 3, über die im Beschluss nicht entschieden worden sei. Da Schutzanspruch 1 nach jedem der Hilfsanträge 1, 2 und

3, wie Schutzanspruch 1 nach Hauptantrag, keine erste und zweite Befestigungszone sowie keine Verbindungsbefestigungszone fordere, seien auch diese Ansprüche wegen unzulässiger Erweiterung nicht gewährbar.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin 1 hat den Antrag gestellt,

den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. März 2023 aufzuheben und das Gebrauchsmuster in vollem Umfang zu löschen.

Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin 2 hat (sinngemäß) den Antrag gestellt,

den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. März 2023 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen, hilfsweise den Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 23. März 2023 aufzuheben und das Gebrauchsmuster nur insoweit zu löschen, als es über die Fassung nach Hilfsantrags 2 vom

2. Juli 2021 hinausgeht, sowie hilfsweise die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen (Hilfsantrag 4 vom 23. März 2023) sowie weiter hilfsweise das Gebrauchsmuster nur insoweit zu löschen,

als es über die Fassungen nach einem der Hilfsanträge 1 und 3 vom

2. Juli 2021 - in der numerischen Reihenfolge ihrer Bezifferung - hinausgeht.

Die Antragsgegnerin tritt mit ihrer Beschwerde den Ausführungen der Antragstellerin entgegen; der Gegenstand von Schutzanspruch 1 in der eingetragenen Fassung

gehe nicht über den Inhalt der Stammanmeldung hinaus. Der Gegenstand sei zudem in der eingetragenen Fassung neu gegenüber dem im erstinstanzlichen Verfahren diskutierten Stand der Technik und beruhe im Vergleich mit diesem auch auf

einem erfinderischen Schritt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die

Schriftsätze der Beteiligten, den angefochtenen Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung sowie auf den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die beiderseitigen Beschwerden der Beteiligten sind gemäß § 18 Abs. 1 GebrMG

statthaft; die Beschwerden sind gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i. V. m. § 73

Abs. 2 PatG auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht sowie auch jeweils

unter rechtzeitiger Zahlung der Beschwerdegebühr wirksam erhobenen worden. Jedoch haben beide Beschwerden in der Sache keinen Erfolg, weshalb es letztlich mit

der angefochtenen patentamtlichen Entscheidung sein Bewenden hat.

1. Das Gebrauchsmuster betrifft gemäß Beschreibungseinleitung der Streitgebrauchsmusterschrift (vgl. Absatz [0001]) einen absorbierenden Artikel, bevorzugt

wegwerfbare Körperpflegeartikel wie Windeln, Babyhosen, Inkontinenzkleidungsstücke für Erwachsene und dergleichen sowie absorbierende Strukturen zur Verwendung in solchen Artikeln. In der Beschreibungseinleitung der Gebrauchsmusterschrift wird zudem aufgeführt, dass absorbierende Artikel wie Windeln, Babyhosen, Inkontinenzbekleidungsstücke für Erwachsene und dergleichen typischerweise

einen absorbierenden Kern umfassten, der zwischen einer flüssigkeitsdurchlässigen, hydrophilen oder halbhydrophilen Oberschicht und einer flüssigkeitsundurchdringbaren oder undurchlässigen Unterschicht angeordnet sei. Der absorbierende

Kern umfasse ein absorbierendes Material, das in der Lage sei, fluide und flüssige

Körperausscheidungen des Verwenders des absorbierenden Artikels aufzunehmen

(vgl. Absatz [0002]).

Das absorbierende Material des absorbierenden Kerns könne ein absorbierendes

partikelförmiges Polymermaterial sein, welches in einer Matrix von Cellulosefasern

oder Flockenzellstoff dispergiert ist, um eine Aggregation des partikelförmigen Materials zu verhindern, sowie um eine Gel-Blockierung zu verhindern. Eine Gel-Blockierung könne auftreten, wenn das absorbierende partikelförmige Polymermaterial

Flüssigkeit absorbiere, da dieses dazu tendierte, typischerweise zu schwellen und

eine Gelstruktur zu bilden. Diese Gelstruktur blockiere oft den weiteren Transfer von

Flüssigkeit in den verbleibenden absorbierenden Kern. Als ein Ergebnis könne die

Flüssigkeit nicht mehr in der Lage sein, das verbleibende absorbierende partikelförmige Polymermaterial zu erreichen, und die Effektivität des gesamten absorbierenden Artikels nehme signifikant ab. Existierende Flockenzellstoff-Materialien seien

nicht geeignet, um schnelle, nachfolgende Anfälle von Flüssigkeit zu bewältigen, da

sie limitierte Verteilungskapazitäten aufwiesen. Außerdem wiesen existierende Flockenzellstoff-Materialien eine limitierte Kapazität der Gesamtflüssigkeitsaufnahme

auf. Des Weiteren besäßen existierende absorbierende Kerne, enthaltend Flockenzellstoff, eine begrenzte Nassintegrität, was dazu führe, dass die Form und der Sitz

des absorbierenden Artikels deformiert würden, wenn zum Beispiel ein absorbierender Artikel von einem Baby getragen werde, welches sich umherbewege (vgl.

Absatz [0003]). Die Suche und Entwicklung von absorbierenden Artikeln, welche

einen absorbierenden Kern enthielten, welcher wenig oder keine Zellulosefasern

oder Flockenzellstoff enthielt, habe im Allgemeinen zu dickeren absorbierenden

Kernen geführt, was den Gesamttragekomfort des absorbierenden Artikels für den

Verwender reduziert habe (vgl. Absatz [0004]). Absorbierende Kerne hätten im Allgemeinen eine hohe Absorptionskapazität, und der absorbierende Kern könne sich

um ein Vielfaches seines Gewichts und seines Volumens ausdehnen. Diese Vergrößerungen könnten bewirken, dass sich der absorbierende Artikel im Schrittbereich verforme und/oder durchhänge, wenn er mit Flüssigkeit gesättigt werde. Dies

könne undichte Stellen über eine Längs- und/oder Querkante des absorbierenden

Artikels auftreten lassen (vgl. Absätze [0005] und [0006] sowie insbesondere Absatz

[0007]).

Davon ausgehend liege dem Streitgebrauchsmuster die Aufgabe zugrunde, einen

absorbierenden Artikel mit verbesserter Flüssigkeitsverteilung und verbesserten

Absorptionskapazitäten bereitzustellen (vgl. [0008]).

2. Die Gebrauchsmusterabteilung hat den zuständigen Fachmann zutreffend als

einen mit der Entwicklung von Hygieneartikeln befassten Materialwissenschaftler

angesehen, der im Rahmen mehrjähriger beruflicher Tätigkeit verfahrens- und materialtechnische Kenntnisse auf dem Gebiet der Herstellung von Absorptionsartikeln

mit superabsorbierenden Polymerisaten wie beispielsweise Babywindeln, Damenbinden oder Inkontinenzprodukten gesammelt hat.

3. Zur Lösung der (vorstehend unter 1.) genannten Aufgabenstellung ist ein absorbierender Artikel mit den nachfolgenden Merkmalen des Schutzanspruchs 1 vorgesehen.

a) Der Schutzanspruch 1 (Hauptanspruch) lautet in der eingetragenen Fassung in

gegliederter Form (in Anlehnung an die im angefochtenen Beschluss gewählte Gliederung) wie folgt:

Absorbierender Artikel,

der eine flüssigkeitsdurchlässige Oberschicht,

eine flüssigkeitsundurchlässige Unterschicht und

einen absorbierenden Kern

4.1

mit einem absorbierenden Material zwischen einer oberen den Kern

einhüllenden Schicht und einer unteren den Kern einhüllenden Schicht

umfasst, wobei

4.2

der absorbierende Kern zwischen der Oberschicht und der Unterschicht positioniert ist; wobei

4.3

der absorbierende Kern eine erste und eine zweite Längskante (131,

132) und eine vordere und hintere Querkante (133, 134) aufweist; wobei

4.4

der absorbierende Kern mit einer Vielzahl von Befestigungszonen versehen ist, an denen die obere den Kern einhüllende Schicht an der

unteren den Kern einhüllenden Schicht befestigt ist, und

4.4.1

in denen im Wesentlichen kein absorbierendes Material vorhanden ist;

wobei

4.4.2

die Vielzahl von Befestigungszonen eine im Wesentlichen U-förmige

Zone bilden, die so angeordnet ist, dass sie in Bezug auf die Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist; wobei

4.4.3

kleine Abschnitte der im Wesentlichen U-förmigen Zone nicht befestigt

sind, um eine oder mehrere Brückenzonen zu schaffen, wobei

4.4.3.1 die eine oder mehreren Brückenzonen ferner eine oder mehrere temporäre Befestigungen zwischen der oberen und der unteren den Kern

einhüllenden Schicht umfassen, die so ausgestaltet sind, dass sie sich

bei Benetzung lösen, so

4.4.3.2 dass die eine oder mehreren temporären Befestigungen bei Benetzung zuerst als Führung eines Massenflusses der Flüssigkeit fungieren,

4.4.3.3 woraufhin nach dem Lösen ein Kapillarfluss durch das absorbierende

Material ermöglicht wird.

b) Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 weist neben den Merkmalen des

Hauptanspruchs in der eingetragenen Fassung ergänzend im Anschluss an das

Merkmal 4.4.1 das folgende von Merkmal 4.4.2. ausgehende, geänderte Merkmal

auf (Änderung gegenüber der eingetragenen Fassung unterstrichen):

4.4.2H2

[… wobei] die Vielzahl von Befestigungszonen eine im Wesentlichen

U-förmige Zone bilden, die im Wesentlichen frei von absorbierendem

Material ist, und die so angeordnet ist, dass sie in Bezug auf die

Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist.

c) Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 weist neben den Merkmalen des

Hauptanspruchs in der eingetragenen Fassung ergänzend im Anschluss an Merkmal 4.4.1 das folgende Merkmal auf:

4.4.1a

[… wobei] die Vielzahl von Befestigungszonen eine erste und eine

zweite längliche Befestigungszone und eine Verbindungsbefestigungszone umfasst, wobei sich die erste und zweite längliche Befestigungszone von einem Schrittbereich in Richtung der vorderen und/oder hinteren Querkante nebeneinander erstrecken; wobei die Verbindungsbefestigungszone die erste Befestigungszone direkt mit der

zweiten Befestigungszone verbindet; wobei

4.4.2

[…].

Hinsichtlich des Wortlauts der Unteransprüche 2 bis 15 nach Hilfsantrag 4 wird auf

die patentamtlichen Akten (Anlage zum Protokoll über die mündliche Verhandlung

vom 23. März 2023) verwiesen.

d) Zur Auslegung

Der Fachmann versteht den Gegenstand nach Hauptanspruch des Streitgebrauchsmusters in der eingetragenen Fassung wie folgt:

Es geht um einen Artikel, der Flüssigkeit absorbieren kann. Ausweislich der Beschreibung des Streitgebrauchsmusters handelt es sich dabei im wegwerfbare Körperpflegeartikel wie Windeln, Babyhosen, Inkontinenzkleidungsstücke für Erwachsene und dergleichen (vgl. Absätze [0002] und [0242] sowie Fig. 1A, 1B mit den dort

dargestellten Windeln / Merkmal 1).

Der absorbierende Artikel umfasst eine flüssigkeitsdurchlässige Oberschicht und

eine flüssigkeitsundurchlässige Unterschicht sowie einen absorbierenden Kern (vgl.

u. a. Fig. 1B, Bezugszeichen 130 der Streitgebrauchsmusterschrift), der zwischen

der Oberschicht und der Unterschicht positioniert ist (vgl. Merkmale 2, 3 und 4 sowie

Merkmal 4.2). Der Kern beinhaltet ein absorbierendes Material zwischen einer oberen den Kern einhüllenden Schicht (vgl. Bezugszeichen 110 in Fig. 1B und

Fig. 1C/1D) und einer unteren, den Kern einhüllenden Schicht (vgl. Bezugszeichen

120 in Fig. 1C/1D / Merkmal 4.1).

Dabei weist der absorbierende Kern eine erste und eine zweite Längskante (131,

132) sowie eine vordere und hintere Querkante (133, 134) auf (vgl. Fig. 1A bis 1D

der Streitgebrauchsmusterschrift / Merkmal 4.3).

Das Merkmal 4.4 erfordert, dass der absorbierende Kern (130) mit einer Vielzahl

von Befestigungszonen (vgl. Bezugszeichen 145, 155, 165 und 175 in Fig. 1C und

Fig. 1D) versehen ist, an denen die obere den Kern einhüllende Schicht (110) an

der unteren den Kern einhüllenden Schicht (120) befestigt ist, wobei in den Befestigungszonen im Wesentlichen kein absorbierendes Material vorhanden ist (Merkmal 4.4.1). Die Befestigungszonen (145, 155, 165 und 175) bilden Böden für Kanäle

(160, 170), wie es aus den Figuren 1C und 1D sowie der zugehörigen Beschreibung

der Streitgebrauchsmusterschrift ersichtlich ist (vgl. Absätze [0246] bis [0249]). Dabei sind die Befestigungszonen als klar definierte und abgeschlossene Bereiche/Zonen anzusehen. Ausweislich der Beschreibung des Streitgebrauchsmusters, die zur

Schutzanspruchsauslegung heranzuziehen ist, umfasst die im Merkmal 4.4 genannte Vielzahl von Befestigungszonen

 mindestens eine erste und eine zweite längliche Befestigungszone, wobei

sich die erste und zweite längliche Befestigungszone von einem Schrittbereich in Richtung der vorderen und/oder hinteren Querkante nebeneinander

erstrecken und

 mindestens eine Verbindungsbefestigungszone, die die erste Befestigungszone mit der zweiten Befestigungszone verbindet.

In Bezug auf die Befestigungszonen wird in der Streitgebrauchsmusterschrift erläutert (vgl. Absatz [0010]), dass durch das Vorsehen einer ersten und einer zweiten

länglichen Befestigungszone, die durch mindestens eine Verbindungsbefestigungszone miteinander verbunden sind, beim Benetzen des absorbierenden Kerns zwei

langgestreckte Kanäle geschaffen werden, die durch mindestens einen Verbindungskanal miteinander verbunden sind, der in Flüssigkeitsverbindung mit dem ersten und zweiten langgestreckten Kanal steht. Auf diese Weise kann Flüssigkeit unmittelbar nach dem Benetzen von dem ersten länglichen Kanal zu dem zweiten

länglichen Kanal und umgekehrt gelangen, was die Flüssigkeitsverteilung verbessert, wobei die Flüssigkeit durch das absorbierende Material absorbiert werden

kann. Gemäß der Beschreibung der Streitgebrauchsmusterschrift kann auch in der

Ausführungsform der Figuren 1A bis 1D - obwohl dort nicht gezeigt - eine Verbindungsbefestigungszone zwischen der ersten und der zweiten Befestigungszone

vorgesehen sein und/oder es kann eine Verbindungsbefestigungszone zwischen

der dritten und vierten Befestigungszone vorgesehen sein (vgl. Absätze [0323]).

Die Vielzahl der Befestigungszonen (vgl. Bezugszeichen 145, 155, 165 und 175 in

der Ausführung nach Fig. 15F) bilden entsprechend Merkmal 4.4.2 eine im Wesentlichen U-förmige Zone, die so angeordnet ist, dass sie in Bezug auf die Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist. Der Fachmann versteht unter

einer U-förmigen Zone, die durch Befestigungszonen gebildet ist, zunächst eine

Zone, die aus zwei Befestigungszonen gebildet ist, welche die Schenkel der U-förmigen Zone darstellen, und einer Befestigungszone, welche am Ende zwei Befestigungszonen - also am (unteren) Ende der zwei Schenkel des „U“ - angeordnet sind.

Gemäß der Beschreibung des Streitgebrauchsmusters umfasst die Vielzahl an Befestigungszonen eine Verbindungsbefestigungszone, welche die erste und die

zweite (längliche) Befestigungszone - wie die Bezeichnung schon sagt - verbindet

(vgl. Absatz [0009]) und die Ausführungen zu Merkmal 4.4). Dies versteht der Fachmann zunächst als eine durchgehende U-Form, wie sie in der Figur 15F dargestellt

ist; vgl. auch die zugehörige Beschreibung in Absatz [0335], in der von einer U-förmigen Zone die Rede ist.

Allerdings entnimmt der Fachmann der Beschreibung des Streitgebrauchsmusters

auch eine Ausführungsform, wie sie in Figur 15G dargestellt ist. Dort berühren sich

die einzelnen Befestigungszonen (140, 150 und 1045) nicht unmittelbar/direkt, bilden dennoch aber insgesamt eine Befestigungszone. Diese Ausführungsform weist

eine Befestigungszone 1045 auf, welche einen verbindenden Charakter in Bezug

auf die Längsbefestigungszonen hat (vgl. Abs. [0336]: Gemäß der beispielhaften

Ausführungsform der Fig. 15G umfasst die Mehrzahl der Befestigungszonen eine

erste Längsbefestigungszone 140, eine zweite Längsbefestigungszone 150 und

eine quer verlaufende Befestigungszone 1045 […]. Die quer verlaufende Befestigungszone 1045 verbindet im Wesentlichen ein Vorderende der ersten Längsbefestigungszone 140 und ein vorderes Ende der zweiten Längsbefestigungszone

150. Wie dargestellt, kann die erste verbindende Befestigungszone 1045 in dem

hinteren Bereich angeordnet sein, insbesondere in der vierten Zone Z4). Die in der

Beschreibung der Gebrauchsmusterschrift genannten Wörter „Verbindung“ und

„verbindende“ sind damit im Zusammenhang mit der im Schutzanspruch 1 genannten Vielzahl an Befestigungszonen so auszulegen, dass die Verbindung nicht zwingend im Sinne von einer direkten Berührung der Vielzahl an Befestigungszonen zu

verstehen ist. Auch eine Ausführung mit Lücken zwischen den Schenkeln (vgl. u. a.

Bezugszeichen 140 in Fig. 15G) und dem unteren Teil einer U-förmigen Zone (vgl.

Bezugszeichen 1045) fällt daher noch unter den Schutzanspruch 1.

Der Fachmann legt Merkmal 4.4.2 damit so aus, dass zwei Befestigungszonen, welche die Schenkel der U-förmigen Zone darstellen, und eine Verbindungsbefestigungszone, nicht unmittelbar/direkt miteinander verbunden sein müssen. Es reicht

aus, dass die einzelnen Zonen eine im Wesentlichen U-förmige Gestalt bilden. Auch

eine Form mit Lücken zwischen den einzelnen Teilen der U-Form stellt dabei noch

eine anspruchsgemäße, im Wesentlichen U-förmige Zone dar.

Gemäß Merkmal 4.4.3 sind kleine Abschnitte der im Wesentlichen U-förmigen Zone

nicht befestigt, um eine oder mehrere Brückenzonen zu schaffen. Eine Brückenzone

(B) ermöglicht einen Flüssigkeitsfluss zwischen der ersten und zweiten Seitenkante

durch Kapillarwirkung durch das absorbierende Material und/oder durch Massenfluss (vgl. Streitgebrauchsmusterschrift, Absätze [0063] und [0259]). Eine kapillare

Brückenzone ist in der Figur 1B dargestellt (vgl. Bezugszeichen B, welches auf

Höhe der gestrichelten Linie in der Mitte zwischen den Zonen Z3 und Z4 eingezeichnet ist).

Die eine oder mehreren Brückenzonen umfassen nach Merkmal 4.4.3.1 eine oder

mehrere temporäre Befestigungen zwischen der oberen und der unteren den Kern

einhüllenden Schicht, die so ausgestaltet sind, dass sie sich bei einer Benetzung

lösen. Mit anderen Worten lösen sich die temporären Befestigungen bei einem Kontakt mit Flüssigkeit. In Merkmal 4.4.3 kommt allerdings noch zum Ausdruck, dass

kleine Abschnitte der im Wesentlichen U-förmigen Zone nicht befestigt sind, um eine

oder mehrere Brückenzonen zu schaffen. Der Fachmann versteht das Merkmal

4.4.3.1 im Zusammenhang mit Merkmal 4.4.3 und Merkmal 4.4 so, dass eine temporäre Befestigung noch keine Befestigungszone ergibt, wie sie in den vorherigen

Merkmalen aufgeführt ist. Folglich lösen sich die temporären Befestigungen einer

Brückenzone bei einer Benetzung im Gegensatz zu denen der Befestigungszonen.

Die eine oder mehreren temporären Befestigungen sollen bei Benetzung zuerst als

Führung eines Massenflusses der Flüssigkeit fungieren (Merkmal 4.4.3.2). Bei einem Lösen der temporären Befestigungen durch Benetzung wird ein Kapillarfluss

durch das absorbierende Material ermöglicht (vgl. Absatz [0326] / Merkmal 4.4.3.3).

Auf diese Weise kann nach einer Kanalbildung beim Benetzen immer noch Flüssigkeit durch Kapillarwirkung bzw. Massenfluss zwischen der ersten hinteren und vorderen Befestigungszone fließen (vgl. Absatz [0068]). Gemäß Absatz [0179] der

Streitgebrauchsmusterschrift beziehen sich Begriffe wie „Kapillarwirkung“, „Kapillarität“ oder „Kapillarbewegung“ und dergleichen auf das Phänomen des Flusses von

Flüssigkeit durch poröses Medium, während sich „Massenfluss" sich auf den Fluss

einer Flüssigkeit von einem absorbierenden Element zu einem anderen absorbierenden Element oder Komponente durch die Wirkung von Strömung durch Kanäle

(vgl. vorstehende Ausführungen zu Merkmal 4.4.1) und Befestigungszonen und

dadurch gebildeten Kanälen (vgl. Bezugszeichen 160, 170 in Fig. 1C und 1D).

4.

Zum Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung des

Streitgebrauchsmusters (Hauptantrag der Antragsgegnerin)

a) Zulässigkeit des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung

Entgegen der Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung liegt beim eingetragenen

Schutzanspruch 1 keine unzulässige Verallgemeinerung gegenüber dem Inhalt den

ursprünglich eingereichten Unterlagen bzw. der Stammanmeldung (vgl. D11) vor.

Nach Auffassung der Gebrauchsmusterabteilung würden durch das Merkmal 4.4.2

in der eingetragenen Fassung Gegenstände beansprucht, die ursprünglich nicht offenbart seien. Es fehle beim Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung im

Zusammenhang mit einer U-förmigen Zone das Merkmal, dass eine erste und eine

zweite Befestigungszone mit einer Verbindungsbefestigungszone verbunden seien.

Es handele sich damit um eine unzulässige Verallgemeinerung der „im wesentlichen

U-förmigen Befestigungszone“.

Bei der Frage, ob vorliegend eine Verallgemeinerung des Anmeldungsgegenstands

vorliegt, ist zu klären, ob Gegenstände unter den Schutzanspruch fallen würden, die

nicht ursprünglich offenbart gewesen sind. Maßstab hierfür ist die europäische

Stammanmeldung (vgl. BGH GRUR 2012, 1243 (1245), Rn. 17 - „Feuchtigkeitsabsorptionsbehälter“).

Im Schutzanspruch 1 der Stammanmeldung, der neben der Beschreibung und den

Figuren Teil der ursprünglichen Offenbarung ist, wird aufgeführt, dass die Vielzahl

von Befestigungszonen

 mindestens eine erste und zweite längliche Befestigungszone umfasst, wobei sich die erste und die zweite längliche Befestigungszone

nebeneinander von einem Schrittbereich in Richtung der vorderen

und/oder hinteren Querkante erstrecken und

 mindestens eine Verbindungsbefestigungszone, die die erste Befestigungszone mit der zweiten Befestigungszone verbindet.

(vgl. die beiden Spiegelstriche des Anspruchs 1 der Stammanmeldung in

der englischen Fassung wie auch in der deutschen Übersetzung).

Des Weiteren offenbart der Unteranspruch 8 der Stammanmeldung, dass die erste

Befestigungszone, die zweite Befestigungszone und die mindestens eine Verbindungsbefestigungszone zusammen im Wesentlichen eine „U“-Form bilden (vgl. die

ursprüngliche englische Fassung der Ansprüche und die deutsche Übersetzung).

Zudem wird in der ursprünglichen Beschreibung (vgl. S. 4, zweiter Absatz, letzter

Satz) im Zusammenhang mit einer Verbindungsbefestigungszone ohne weitere Details auf eine im Wesentlichen U-förmige Ausgestaltung der Zone hingewiesen

(connecting attachment zone may be substantially […] U-shaped). Dies gilt ebenso

für die deutsche Übersetzung der Beschreibung der Stammanmeldung (vgl. S. 4,

letzter Absatz, letzter Satz).

Ohne die Nennung der ersten und zweiten Befestigungszone sowie der Verbindungsbefestigungszone in der eingetragenen Fassung des Schutzanspruchs 1 werden keine Gegenstände beansprucht, die nicht ursprünglich offenbart sind: Für die

Bildung einer im Wesentlichen U-förmigen Zone aus der Vielzahl von Befestigungszonen, die in Bezug auf die Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist, wie es in Merkmal 4.4.2 zum Ausdruck kommt, sind zwei längliche Befestigungszonen und eine dazu quer angeordnete Befestigungszone am Ende der beiden länglichen Befestigungszonen selbstredend notwendig. Ansonsten würde sich

keine U-förmige Ausbildung der Zone ergeben. Mit anderen Worten: Die alleinige

Charakterisierung einer Vielzahl an Befestigungszonen als im Wesentlichen U-förmige Zone beinhaltet bereits die vorgenannten länglichen Befestigungszonen und

die Verbindungsbefestigungszone. Wie zuvor im Rahmen der Auslegung des Merkmals 4.4.2 festgestellt, müssen die zwei Befestigungszonen, welche die Schenkel

der U-förmigen Zone darstellen, und eine Verbindungsbefestigungszone, nicht unmittelbar/direkt miteinander verbunden sein. Es reicht aus, dass die einzelnen Zonen eine im Wesentlichen U-förmige Gestalt aufweisen. Dies gilt im Übrigen sowohl

für die eingetragene Fassung des Gebrauchsmusters wie auch für die ursprünglich

eingereichte Fassung, welche eine diesbezüglich inhaltsgleiche Beschreibung aufweisen.

Die nach Ansicht der Gebrauchsmusterabteilung fehlende Aufnahme der ersten und

zweiten länglichen Befestigungszone (der Schenkel der U-Form) und der Verbindungsbefestigungszone, die die länglichen Befestigungszonen verbindet, fügt dem

Schutzanspruch somit keine Ausgestaltung hinzu, die nicht auch in Merkmal 4.4.2

des eingetragenen Schutzanspruchs enthalten ist.

Ein anderes Bild ergibt sich auch nicht bei der Betrachtung der Figuren des Gebrauchsmusters in der ursprünglich eingereichten Stammanmeldung (vgl. D11) wie

in der diesbezüglich unveränderten eingetragenen Fassung. In der Figur 15G der

am 24. Juni 2019 ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen/Stammanmeldung, die neben der Beschreibung und den Ansprüchen zum ursprünglichen Offenbarungsgehalt zählt, ist eine im Wesentlichen U-förmige Zone offenbart, die zwei

Befestigungszonen (attachment zones 140, 150) aufweist, welche die Schenkel der

U-förmigen Zone darstellen. Zudem ist dort eine Verbindungsbefestigungszone

(connection attachment zone 1045) offenbart, welche die zwei Befestigungszonen

(die Schenkel des „U“) an deren einem Ende verbindet. Dies ist der Stammanmeldung unmittelbar und eindeutig zu entnehmen, insbesondere der Fig. 15G sowie

auch dem Text auf Seite 63, Zeilen 17 bis 22, in dem auf eine Vielzahl von Befestigungszonen hingewiesen wird (plurality of attachment zones comprises […]), welche die vorgenannten Befestigungszonen mit den Bezugszeichen 140, 150 und

1045 umfassen. Aus der Figur 15G der Stammanmeldung mit zugehörigem Text

geht ebenfalls ohne Weiteres hervor, dass diese U-förmige Zone in Bezug auf die

Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch angeordnet ist.

Damit ist ursprünglich unmittelbar und eindeutig offenbart, dass die Vielzahl von

Befestigungszonen eine im Wesentlichen U-förmige Zone bilden, wie es in Merkmal

4.4.2 im Zusammenhang mit einer in Bezug auf die Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrischen Anordnung aufgeführt ist.

Alle weiteren Merkmale des eingetragenen Schutzanspruchs 1 sind in der

Stammanmeldung ohne Zweifel ursprünglich offenbart.

b) Zum Stand der Technik und zur Schutzfähigkeit

Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung des Streitgebrauchsmusters ist im Sinne von § 1 Abs. 1 GebrMG i. V. m. § 3 Abs. 1 Sätze 1

und 2 GebrMG nicht neu gegenüber der Lehre der Druckschrift D4.

b1) Die unstreitig

im Jahr 2016 vorveröffentlichte Druckschrift D4

(US

2016/0206482 A1) beschreibt flüssigkeitsabsorbierende Artikel wie beispielsweise

eine Windel oder eine absorbierende Hose (vgl. Absatz [0001]). Es wird gelehrt,

dass eine absorbierende Struktur (absorbent structure 115), die einen absorbierenden Kern aus absorbierendem Material wie Polymerpartikel oder Cellulosezellstoff

beinhaltet, entscheidend ist bei der Aufnahme und Absorption von Flüssigkeit sowie

beim Komfort, der Passform und dem Aussehen des absorbierenden Artikels bei

der tragenden Person. Der absorbierende Kern eines solchen absorbierenden Artikels umfasst deshalb nicht nur flüssigkeitsabsorbierende Partikel wie absorbierende

Polymerpartikel und Zellulose, sondern auch Kanäle zum Verteilen der zu der absorbierenden Struktur (115) gelangten Flüssigkeit (vgl. D4, Absatz [0003] sowie

u. a. Fig. 14 und Absatz [0089]).

In den Figuren 14 bis 20 werden dazu verschiedene Ausgestaltungen der Kanäle

zum Verteilen der zum absorbierenden Kern gelangten Flüssigkeit dargestellt. Die

in der Druckschrift D4 beschriebenen Kanäle dienen zum Transport und einer guten

Verteilung von Flüssigkeit in der Absorptionsschicht (absorbent layer 117). Druckschrift D4 beschreibt damit absorbierende Artikel entsprechend Merkmal 1 (vgl.

a. a. O.).

Die Druckschrift D4 lehrt zudem, dass ein solcher Artikel eine flüssigkeitsdurchlässige Oberschicht (liquid permeable topsheet 33) sowie eine flüssigkeitsundurchlässige rückseitige Schicht (liquid impermeable backsheet 31) aufweist (vgl. Absatz

[0055] und [0056] sowie u. a. Fig. 2A). Zudem ist ein Kern vorhanden, der eine absorbierende Struktur (absorbent core structure) darstellt (vgl. Absatz [0056]). Dabei

versteht der Fachmann die flüssigkeitsundurchlässige rückseitige Schicht (liquid impermeable backsheet 31) als Unterschicht, da diese – von oben bzw. der Oberschicht 33 aus betrachtet – unterhalb des Kerns angeordnet ist (vgl. Fig. 2A und Fig.

16D).

Damit weist der aus D4 bekannte Artikel auch die Merkmale 2 bis 4 bezüglich einer

flüssigkeitsdurchlässigen Oberschicht, einer flüssigkeitsundurchlässigen Unterschicht und einem absorbierenden Kern auf, wobei der Kern auch zwischen der

flüssigkeitsdurchlässigen Oberschicht und der flüssigkeitsundurchlässigen Unterschicht positioniert ist (Merkmal 4.2).

Die in den Figuren 14 und 16D der D4 dargestellte absorbierende Struktur

(absorbent structure 115) weist eine erste Substratschicht (substrate layer 116),

eine zweite Substratschicht

(second substrate

layer 116‘) sowie eine

Absorptionsschicht (absorbent layer 117) mit Cellulose (cellulose) oder ähnlichem

absorbierenden Material wie Polymerpartikel (absorbent polymer particles) auf,

welche zwischen der ersten Substratschicht (116) und der zweiten Substratschicht

(116‘) angeordnet ist (vgl. Absätze [0069], [0070], [0072], und [0075]). Aus den Figuren 2A und 14 ergibt sich für den Fachmann, dass die Substratschichten 116 und

116‘ über den Rand der Absorptionsschicht 117 hinausragen (vgl. auch Absatz

[0072]). Der Fachmann entnimmt dem, dass die erste Substratschicht (116) und die

zweite Substratschicht (116‘) einhüllende Schichten bilden für die absorbierenden

Polymerpartikel (absorbent polymer particles 150) der Absorptionsschicht (117), die

damit einen absorbierenden Kern darstellt. Der absorbierende Artikel umfasst

demnach einen absorbierenden Kern mit einem absorbierenden Partikel-Material

(absorbent polymer particles 150) zwischen einer oberen den Kern einhüllenden

Schicht und einer unteren den Kern einhüllenden Schicht (vgl. Schichten 116, 116‘),

wie es in Merkmal 4.1 gefordert ist.

Wie aus Figur 14 und der Beschreibung der D4 (vgl. Absätze [0076] und [0077])

ohne Weiteres ersichtlich, weist die absorbierende Struktur (115), welche einen absorbierenden Kern (117) mit absorbierenden Partikeln wie etwa Zellulosepartikel

aufweist, eine rechteckige Struktur mit zwei Längskanten und zwei Querkanten auf

(longitudinal edge 118, transverse edge 119). Folglich weist der absorbierende Kern

eine erste und eine zweite Längskante und eine vordere und hintere Querkante entsprechend Merkmal 4.3 auf.

Die absorbierende Struktur (115), welche einen absorbierenden Kern (117) mit absorbierenden Partikeln aufweist, weist Längskanäle (channels 126) auf (vgl. Absatz

[0074]: The absorbent layer 117 may include at least two main channels 126). Zudem gibt es einen Querkanal (transverse secondary channel 129). Diese Kanäle

dienen zum Transport von Flüssigkeit und beinhalten daher im Wesentlichen keine

absorbierenden Partikel (vgl. Absatz [0074]: […] substantially free of absorbent polymer particles, i.e. substantially no absorbent polymer particles are present in such

volume (longitudinal channel or secondary channel) of an absorbent structure). An

den Stellen, wo sich die Kanäle (126, 129) befinden, ist der absorbierende Kern

(117) mit den beiden einhüllenden Schichten (116, 116‘) verbunden, wobei u. a. auf

die Verwendung von Klebstoff (Adhesive) und andere Verbindungstechniken zur

Befestigung hingewiesen wird (vgl. Absatz [0075]: The absorbent layer of the

present disclosure may also include permanent channels formed by permanently

bonding of a first substrate layer (116) and a second substrate layer (116') together

along the channels, thereby […]). Die Kanäle stellen damit zugleich auch Befestigungszonen dar. Der absorbierende Kern ist folglich mit einer Vielzahl von Befestigungszonen versehen, an denen die obere den Kern einhüllende Schicht an der

unteren den Kern einhüllenden Schicht befestigt ist, in denen im Wesentlichen kein

absorbierendes Material vorhanden ist, wie es in Merkmal 4.4 im Zusammenhang

mit Merkmal 4.4.1 aufgeführt ist.

Unter Bezugnahme auf die Figur 14, in der zwei Querkanäle (transverse secondary

channels 129) eingezeichnet sind, wird in der D4 beschrieben, dass die Absorptionsschicht 117 auch nur einen Querkanal aufweisen kann (vgl. Absatz [0089]: As

suggested in FIGS. 14 and 17-19, in other examples the absorbent layer also may

include one or more transverse secondary channels 129). Der Fachmann versteht

den zitierten Satz aus Absatz [0089] der D4 folglich so, dass ein Artikel anstatt mit

zwei Querkanälen 129 auch mit nur einem (one […]) der beiden Querkanäle ausgestaltet sein kann. Zusammen mit den im Hinblick auf Merkmal 4.4 genannten Längskanälen (channels 126) ergibt sich durch den Querkanal eine U-förmige Ausbildung

der Zone, die in Bezug auf die Längsmittelachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist (vgl. Fig. 14 der D4). Damit bilden die Längskanäle und der Querkanal

eine Vielzahl an Befestigungszonen, die eine im Wesentlichen U-förmige Zone bilden, welche entsprechend Merkmal 4.4.2 des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung in Bezug auf die Längsachse des absorbierenden Kerns symmetrisch ist.

Die beiden aus Druckschrift D4 bekannten Längskanäle 126 weisen nicht nur permanent ausgestaltete Abschnitte (permanent portions) auf (vgl. Absatz [0095] und

vorstehende Ausführungen zu Merkmal 4.4). Druckschrift D4 lehrt vielmehr auch,

dass nur temporär befestigte Abschnitte des jeweiligen Längskanals (temporary

portions of the channel(s)) an einer oder beiden Enden des jeweiligen Längskanals

126 angeordnet sein können mit einer Länge zwischen 10 % und 25 % der Gesamtlänge des jeweiligen Längskanals 126 im trockenen Zustand (vgl. Absatz [0095]).

Dies bedeutet, dass die temporär befestigten Abschnitte der im Wesentlichen Uförmigen Zone, die mit 10 % bis 25 % der Gesamtlänge des jeweiligen Längskanals

126 auch als kleine Abschnitte anzusehen sind, im Sinne des Gebrauchsmusters

nicht befestigt Abschnitte entsprechend Merkmal 4.4.3 darstellen, um Brückenzonen zu schaffen.

Der Fachmann versteht die D4 dabei so, dass die temporären lösbaren Befestigungen (temporary portions of the channel(s)) der Brückenzonen – wie die Befestigungen bei den permanenten Abschnitten – Befestigungen zwischen der oberen und

der unteren den Kern einhüllenden Schicht (substrate layers 116, 116‘) umfassen,

wobei sich die temporären Befestigungen sich bei Benetzung lösen (vgl. a. a. O. /

Merkmal 4.4.3.1). Der Fachmann geht davon aus, dass die eine oder mehreren

temporären Befestigungen bei Benetzung zuerst als Führung eines Massenflusses

der Flüssigkeit fungieren, woraufhin nach dem Lösen ein Kapillarfluss durch das

absorbierende Material ermöglicht wird, wie es in den Merkmalen 4.4.3.2 und

4.4.3.3 aufgeführt ist.

b2) Darüber hinaus muss beachtet werden, dass in der Druckschrift D4 noch beschrieben ist, dass die einen Querkanal 129 bildende Befestigungszone von den

Befestigungszonen/Längskanälen 126 beabstandet angeordnet sein kann (vgl. Fig.

14 und Absatz [0091]). Zwischen dem unteren Ende der beiden Längskanäle 126

und dem Querkanal 129 ist damit ein nicht befestigter Bereich ausgebildet, wobei in

jedem der nicht befestigten Bereiche absorbierende Polymerpartikel 150 angeordnet (vgl. a.a.O.). Diese Bereiche mit absorbierenden Partikeln 150 bilden jeweils

Teile von kleineren Brückenzonen der insgesamt U-förmigen Zone, welche von den

unteren Enden des jeweiligen Längskanals 126 zu den beiden seitlichen Enden des

Querkanals 129 reichen. Damit offenbart D4 auch, dass kleine Abschnitte der im

Wesentlichen U-förmigen Zone nicht befestigt sind, um Brückenzonen entsprechend Merkmal 4.4.3 zu bilden.

Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung des Streitgebrauchsmusters unterfällt daher mangels Neuheit dem Löschungsgrund des § 15

Abs. 1 Nr. 1 GebrMG i. V. m. § 3 Abs. 1 Satz 1 GebrMG.

Damit erweist sich die eingetragene Fassung des Streitgebrauchsmusters, die keine

nebengeordneten Schutzansprüche aufweist, als insgesamt nicht gewährbar (vgl.

BGH GRUR 2017, 57 (60), Rn. 27 ff. - „Datengenerator“).

5. Zum Gegenstand des Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 der Antragsgegnerin

Im Anspruch 1 nach Hilfsantrag 2 kommt im Vergleich zum Anspruch 1 in der eingetragenen Fassung zusätzlich zum Ausdruck, dass die Vielzahl von Befestigungszonen eine U-förmige Zone bilden, die im Wesentlichen frei von absorbierendem

Material ist. Dieses in der Beschreibung des Streitgebrauchsmusters (vgl. Abs. 326

und 335) offenbarte Merkmal kann ebenfalls keine Schutzfähigkeit begründen.

Druckschrift D4 offenbart bereits eine im Wesentlichen U-förmige Zone mit Verbindungspunkten zwischen einem horizontal verlaufenden Kanal und vertikalen Kanälen sowie kleine Zwischenbereiche, die noch absorbierendes Material enthalten

(vgl. Fig. 14 und zugehörigen Text sowie die vorstehenden Ausführungen zu den

Merkmale 4.4.2 i. V. m. den Merkmalen 4.4 und 4.4.3 der eingetragenen Fassung).

Damit bilden die Befestigungszonen aber auch eine im Wesentlichen U-förmige

Zone, die entsprechend Merkmal 4.4.2H2 im Wesentlichen frei von absorbierendem

Material ist.

Folglich ist der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 2 durch die D4 neuheitsschädlich vorweggenommen. Auf die ggf. mangelnde Zulässigkeit des Gegenstandes, wie von der Antragstellerin behauptet, kommt es demnach nicht an.

6. Zum Gegenstand des Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4 der Antragsgegnerin

a) Zulässigkeit des Schutzanspruchs 1 nach Hilfsantrag 4

Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 in der Fassung des Hilfsantrags 4 geht

nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen/Stammanmeldung hinaus.

Der Schutzanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 weist die Merkmale des Schutzanspruchs 1 in der eingetragenen Fassung auf unter Ergänzung des Merkmals 4.4.1a.

Darin kommt zum Ausdruck, dass die Vielzahl von Befestigungszonen eine erste

und eine zweite längliche Befestigungszone und eine Verbindungsbefestigungszone umfasst, wobei sich die erste und zweite längliche Befestigungszone von einem Schrittbereich in Richtung der vorderen und/oder hinteren Querkante nebeneinander erstrecken, wobei die Verbindungsbefestigungszone die erste Befestigungszone direkt mit der zweiten Befestigungszone verbindet.

Das Merkmal 4.4.1a ist im ursprünglich eingereichten Schutzanspruch 1 offenbart

sowie in der ursprünglichen Beschreibung (vgl. die am 24. Juli 2019 beim DPMA

eingegangenen Unterlagen zur Stammanmeldung, S. 3, Zeilen 13 bis 18, und S. 4,

Zeilen 15 bis19). Ebenso wird das Merkmal 4.4.1a in der Gebrauchsmusterschrift

aufgeführt (vgl. Absätze [0009] und Absatz [0015]). Dass die Verbindungsbefestigungszone die erste Befestigungszone direkt mit der zweiten Befestigungszone verbindet, erkennt der Fachmann unmittelbar und eindeutig in der ursprünglichen Figur

15F, die auch in gleicher Weise in der eingetragenen Fassung des Gebrauchsmusters übernommen worden ist (vgl. in der unten nochmals wiedergegebenen Fig. 15F

jeweils die Zonen 140, 150, die offensichtlich direkt mit der Verbindungsbefestigungszone 1045 verbunden sind).

Des Weiteren geht aus der Beschreibung hervor, dass die Befestigungszonen bei

einer Benetzung Kanäle bilden (vgl. ursprüngliche Beschreibung/Stammanmeldung

sowie die diesbezüglich gleichlautende eingetragene Fassung, Absatz [0015] und

[0335]). Im Übrigen wird bezüglich der Merkmalsauslegung und der Zulässigkeit auf

die vorstehenden Ausführungen zu den Merkmalen 4.4, 4.4.1 und 4.4.2 des Anspruchs 1 in der eingetragenen Fassung verwiesen, die hier in gleicher Weise gelten.

b) Zur Schutzfähigkeit des Anspruchs 1 in der Fassung nach Hilfsantrag 4

b1) Der Gegenstand des Anspruch 1 in der Fassung nach Hilfsantrag 4 ist im

Sinne von § 1 Abs. 1 GebrMG i. V. m. § 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GebrMG neu gegenüber dem Stand der Technik. Wie im angefochtenen Beschluss zu Recht ausgeführt wurde, ist der Gegenstand von Schutzanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 nicht

durch die Lehre der Druckschrift D4 neuheitsschädlich vorweggenommen. Die

Druckschrift offenbart zwar einen absorbierenden Artikel mit den Merkmalen 1 bis

4.4.1, jedoch keine U-förmige Befestigungszone im Sinne des Streitgebrauchsmusters und wie in Merkmal 4.4.1.a in Verbindung mit Merkmal 4.4.2 und Merkmal 4.4.3

aufgeführt ist. Der in der Figur 14 der D4 dargestellte absorbierende Kern weist

keine durchgehende aus Befestigungszonen gebildete, im Wesentliche U-förmige

Zone auf, um einen verbesserten Flüssigkeitstransport mittels Massenfluss zwischen den Schenkeln der im Wesentlichen U-förmigen Zone zu ermöglichen. Es

fehlt damit eine Verbindungsbefestigungszone, welche die erste Befestigungszone

entsprechend Merkmal 4.4.1a direkt mit der zweiten Befestigungszone verbindet.

Auch der weitere im Verfahren befindliche Stand der Technik offenbart nicht, dass

eine erste Befestigungszone entsprechend Merkmal 4.4.1a direkt mit der zweiten

Befestigungszone verbunden ist; vgl. u. a. in D1 die Figuren 2 und 3 mitsamt zugehörigem Text, in D2 insbesondere die Figuren 2 und 3 sowie den Text in den Absätzen 28 bis 31 und 43 bis 45; vgl. auch beispielsweise in D5 und D6 jeweils Figur

20 und die Bezugszeichen 43, oder in D7 jeweils die Figuren 3A-C und 4A-B mitsamt zugehörigem Text sowie den Text in Spalte 20, Z. 8-19.

Hinsichtlich der von der Antragstellerin im patentamtlichen Verfahren noch geltend

gemachten offenkundigen Vorbenutzung war von Seiten des Senats nichts mehr

zu veranlassen. Der Vortrag der Vorbenutzung war nicht ausreichend substantiiert

und ist von Antragstellerin in der Beschwerde auch nicht mehr aufgegriffen worden.

b2) Der Gegenstand des Anspruch 1 in der Fassung nach Hilfsantrag 4 beruht

auch auf einem erfinderischen Schritt im Sinne von § 1 Abs. 1 GebrMG. Es gab für

den Fachmann keine Veranlassung, den aus der Druckschrift D4 bekannten absorbierenden Artikel (vgl. Fig. 14 mitsamt Text) so auszubilden, dass eine erste Befestigungszone entsprechend Merkmal 4.4.1a direkt mit der zweiten Befestigungszone

verbunden ist. Vielmehr sind absorbierende Partikel zwischen den Befestigungszonen angeordnet, wie sie in der Figur 14 der D4 zu erkennen sind. Die vorstehend

genannten Zitatstellen und Ausführungen zu Merkmal 4.4.1a in Bezug auf die Neuheit des Gegenstandes gelten hier in gleicher Weise.

Auch der andere im Verfahren befindliche Stand der Technik vermochte den Gegenstand nach Hilfsantrag 4 nicht nahezulegen. Dieser Stand der Technik liegt

noch weiter als die D4 vom verteidigten Gegenstand entfernt und gab auch zusammen mit dem Fachwissen dem Fachmann keine Anregung zu einer Maßnahme,

wie sie in Merkmal 4.4.1a im Zusammenhang mit den weiteren Anspruchsmerkmalen genannt ist.

7. Nachdem sich der Gegenstand des Schutzanspruch 1 in der Fassung nach

Hilfsantrag 4 als rechtsbeständig erweist, haben auch die mit diesem Hilfsantrag

verteidigen Unteransprüche 2 bis 15 bestand.

8.

Im Ergebnis hat somit weder die Beschwerde der Antragstellerin noch die der

Antragsgegnerin Erfolg, wobei über die Gegenstände der nachrangigen Hilfsanträge 1 und 3 der Antragsgegnerin nicht mehr zu befinden war.

9. Die hier getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 Satz 2 GebrMG

i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG und §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da die beiden gegenseitig eingelegten Beschwerden ohne Erfolg geblieben sind, waren die Kosten mit

Blick auf den jeweiligen Wert der Beschwerden verhältnismäßig zu teilen. In Anlehnung an die erstinstanzlich getroffene Kostenverteilung (90 % Antragstellerin; 10 %

Antragsgegnerin) war beim vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen,

dass das Streitgebrauchsmuster in der erstinstanzlich aufrechterhaltenen Fassung

nur wenig an gemeinem Wert verloren hat. Die Beschwerde der Antragsgegnerin,

die darauf gerichtet war, die eingetragene Fassung wiederherzustellen, war daher

wertmäßig geringer anzusetzen als die Beschwerde der Antragstellerin, mit der

diese nach wie vor über die verbliebene, eingeschränkte Fassung hinaus die vollständige Löschung des Streitgebrauchsmusters begehrt hat. Billigerweise war daher eine verhältnismäßige Kostenverteilung - wie im vorstehenden Tenor der Entscheidung ausgesprochen – vorzunehmen, die in wertmäßiger Hinsicht ein geringeres Unterliegen der Antragsgegnerin berücksichtigt.

III.

Nachdem die beiderseitigen Beschwerden zurückzuweisen waren, erwächst die mit

den Beschwerden angefochtene Entscheidung auch hinsichtlich des unter Ziff. 3

des dortigen Tenors festgesetzten Gegenstandswertes für das patentamtliche Löschungsverfahren in Bestandskraft. Die Festsetzung des Gegenstandeswertes für

das Beschwerdeverfahren konnte nicht im Rahmen der vorliegenden Entscheidung

erfolgen, da die Regelung des § 17 Abs. 5 GebrMG nicht auf das Beschwerdeverfahren anwendbar ist. Der Gegenstandeswert wird daher gemäß § 33 Abs. 8 Satz 1

RVG zu gegebener Zeit durch Beschluss des Einzelrichters des Senats erfolgen.

IV.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden

sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, einzureichen. Die Frist ist nur

gewahrt, wenn die Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann nicht verlängert werden.

Eisenrauch

Veit

Dr. Schwengelbeck

Bundespatentgericht

35 W (pat) 420/23

(Aktenzeichen)

Verkündet am

12. März 2026

…