Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 12.02.2021 – 6 U 35/09

Die Berufung der Klägerin gegen das am 25. Februar 2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus - 4 O 328/06 - wird zurückgewiesen, soweit der Beklagte nicht bereits mit Urteil des Senats vom 23.04.2013 zur Zahlung von 7.980,13 € verurteilt worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen Schlechterfüllung eines zwischen den Parteien geschlossenen Patentanwaltsvertrages.

Die Klägerin beauftragte im Jahre 2000 den Beklagten mit der Anmeldung eines von ihr entwickelten Patents mit der Bezeichnung „…“ und der weiteren anwaltlichen Vertretung zur Betreuung des Patentes vor dem Deutschen Patent- und Markenamt. Das Patent wurde für die Klägerin am 07.09.2000 angemeldet und seine Erteilung mit der Nummer XXX XX XXX durch das Deutsche Patent- und Markenamt am

… 2003 veröffentlicht.

Patentanspruch 1, dem fünf weitere Sachansprüche und fünf Verfahrensansprüche nachgeordnet sind, lautet:

„…, dadurch gekennzeichnet, dass

im Kippengelände (2) in Grundwasserfließrichtung (F) vor dem zu schützenden Gewässer (S) in einer quer zur Grundwasserfließrichtung verlaufenden Reihe eine Anzahl von Einrichtungen zum Eintrag von alkalischen Flüssigkeiten in den Grundwasserbereich angeordnet sind,

deren Auslassöffnungen (41) im Bereich der Grundwasserschichten angeordnet sind, deren Zulauf über eine Pumpe (3) und Rohrleitungen (4) mit einem Behälter (1) oder einer Lösestation für Kalkmilch verbunden ist.“

Gegen die Erteilung des Patentes legte u.a. die (X) mbH (im Folgenden: (X)) Einspruch ein.

Die für das Patent fällige (3.) Jahresgebühr für das Jahr 2002 wurde durch den Beklagten auch innerhalb der vom Deutschen Patent- und Markenamt gesetzten Nachfrist nicht gezahlt, so dass das Patent mit Wirkung zum 1. April 2003 erlosch und das Bundespatentgericht das Einspruchsverfahren als in der Hauptsache für erledigt behandelte. Dies wurde dem Beklagten mit Schreiben vom 11.09.2003 mitgeteilt, er informierte die Klägerin allerdings zunächst nicht. In Unkenntnis des Erlöschens des Patents veranlasst die Klägerin im Frühjahr 2004 die praktische Erprobung der Erfindung in einer Versuchsanlage.

Mit der Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Erstattung für Arbeiten Dritter gezahlter 7.980,13 € zzgl. Umsatzsteuer sowie eigener Kosten in Höhe von 15.599,59 € in Anspruch genommen, die sie nutzlos für die Erprobung aufgewandt habe. Ferner hat sie Schadensersatz für entgangene Lizenzgebühren in Höhe eines erstrangigen Teilbetrages von 25.143,45 € sowie die Feststellung begehrt, dass der Beklagte zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden verpflichtet ist, welche ihr durch das Erlöschen des Patents entstanden sind.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Der Senat hat mit Entscheidung vom 23.04.2013 das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und den Beklagten zur Zahlung von 7.980,13 € verurteilt.

Auf die Revision der Klägerin, mit der sie den Zahlungsantrag in erster Linie auf Ersatz entgangener Lizenzgebühren in Höhe von 25.143,45 € als erstrangigen Teilbetrag, hilfsweise in Höhe von 15.599,50 € auf die Erstattung nutzloser eigener Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erprobung gestützt und daneben den Feststellungsantrag weiterverfolgt hat, hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Senats im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 25.143,45 € sowie hinsichtlich des Feststellungsantrages abgewiesen worden ist und im Umfang der Aufhebung das Verfahren an den Senat zurückverwiesen (Urteil vom 03.02.2015 - X ZR 76/13).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungen des Landgerichts, des Senats und des Bundesgerichtshofes verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Im Berufungsverfahren nach Zurückverweisung wiederholt und vertieft die Klägerin ihren bisherigen Vortrag. Sie verweist darauf, dass die (X) das in der Patentschrift beschriebene Verfahren von 2014 bis 2017 in einer Pilotanlage an der R… praktiziert habe. Dies belege, dass es zum Stichtag 07.09.2000 möglich gewesen sei, das Verfahren so zu entwickeln, dass der angestrebte Erfolg zumindest in gewissem Umfang erzielt wird. Bereits zuvor, in den Jahren 2008 bis 2011, seien zwei der im Patent beschriebenen Verfahren beim Vorhaben „D… S…“ mit wissenschaftlicher Begleitung des Forschungsinstituts für Bergbaufolgeschäden e.V. (FIB e.V.)erfolgreich eingesetzt worden.

Sie beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils

1. den Beklagten zur Zahlung weiterer 25.143,45 € zu verurteilen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Löschung des Patents DE XXX XX XXX noch entsteht, insbesondere wegen des Entgehens weiterer Lizenzgebühren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung auch mit den geänderten Klageanträgen zurückzuweisen.

Der Beklagte wiederholt seine Ansicht, es fehle an der Kausalität der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden, denn die von der Klägerin in der Patentschrift angebotene Lösung sei bereits Stand der Technik am Stichtag 07.09.2000 gewesen, so dass das Patent, wäre es nicht erloschen, jedenfalls im Einspruchsverfahren zu widerrufen gewesen wäre. Wie verschiedene, näher bezeichnete Patent- und Offenlegungsschriften zeigten, beschreibe das Patent keine auf erfinderischer Tätigkeit beruhende Entwicklung. Vielmehr ergäben sich die im Patent vorgeschlagenen Ausgestaltungen aus dem Fachwissen von Hydrologen und Bergbautechnikern. Ein Fachmann hätte auf die angeführten Patente und Offenlegungen zurückgreifen können, um die im Stand der Technik bekannten technischen Lösungen weiterzuentwickeln.

Der Senat hat sodann Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 02.02.2016 (Bl. 787 GA) in der Fassung der Beschlüsse vom 08.03.2016 (Bl. 709 GA) und vom 14.09.2017 (Bl. 890 GA) sowie gemäß Beschluss vom 03.12.2019 (Bl. 1077 GA) durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten über die Behauptung des Beklagten, ein Fachmann auf dem Gebiet der Sanierung von fremdwassergefluteten Restlochseen wäre nach dem Stand der Technik am Tage der Anmeldung des Patents in der Lage gewesen, die im Patent beschriebene Anlage sowie das Verfahren zu entwickeln. Ein entsprechender Fachmann sei zudem nach den Angaben in der Patentschrift nicht in der Lage gewesen, die Anlage bzw. das Verfahren so umzusetzen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die zur Akte gereichten Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. P… vom 24.11.2017 (Bl. 902 GA) und Prof. Dr.-Ing. K…-J… W… vom 04.05.2020 sowie die mündlichen Erläuterungen beider Sachverständigen in den mündlichen Verhandlungen am 04.06.2019 (Bl. 1040 ff. GA) und am 15.12.2020 (Bl. 1140 ff. GA) verwiesen.

Die Klägerin hat unter dem 06.01.2021 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zu den Akten gereicht.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Nachdem die Verurteilung des Beklagten zur Erstattung von Fremdkosten in Höhe von 7.980,13 € und die Abweisung der Klage in Bezug auf die anteilige Umsatzsteuer rechtskräftig geworden sind, ist noch über die Berufung der Klägerin zu entscheiden, soweit sie ihren Zahlungsantrag in Höhe von 25.143,45 € und den Feststellungsantrag betreffend die Verpflichtung des Beklagten weiterverfolgt, ihr sämtlichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Löschung des Patents DE XXX XX XXX noch entsteht. Das Rechtsmittel der Klägerin insoweit ist indes unbegründet, ihr kommt gegenüber dem Beklagten weder ein weiterer Zahlungsanspruch zu noch ein Anspruch auf die begehrte Feststellung.

Zwar steht der Klägerin nach den auf den Fall anwendbaren Vorschriften des BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung dem Grunde nach ein Anspruch gegenüber dem Beklagten auf Schadensersatz zu, nachdem er den zwischen den Parteien geschlossenen, als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizierenden Patentanwaltsvertrag dadurch verletzt hat, dass er die rechtzeitige Zahlung der 3. Jahresgebühr des Patentes nicht veranlasst hat. Eine weitere Pflichtverletzung des Beklagten besteht darin, dass er die Klägerin nicht unverzüglich nach der Mitteilung des Bundespatentgerichts über die Löschung des Patentes informiert hat. Zur Begründung wird auf die insoweit vom Bundesgerichtshof nicht beanstandeten Ausführungen des Senats in seiner Entscheidung vom 23.04.2013 Bezug genommen.

Die Klägerin kann trotz dieser Pflichtverletzungen des Beklagten jedoch Ersatz entgangener Lizenzgebühren und die Feststellung der Ersatzpflicht bezüglich weiterer Schäden im Zusammenhang mit der Löschung des Patents nicht verlangen, weil das Patent, seine Löschung hinweggedacht, in dem durch die (X) angestrengten Einspruchsverfahren ohnehin hätte widerrufen werden müssen. Soweit die Klägerin ihren Zahlungsanspruch hilfsweise in Höhe von 15.599,50 € als Schadensersatz geltend macht wegen nutzloser eigenen Aufwendungen, ist ihre Klage nach wie vor unbegründet, weil sie die insoweit geltend gemachten Personalkosten nicht substantiiert dargelegt hat.

1) Der Klägerin steht der gegenüber dem Beklagten erhobene Zahlungsanspruch nicht zu, weder, soweit sie ihn mit der Erstattungspflicht des Beklagten für entgangene Lizenzgebühren/Verwertungserlöse begründet (a), noch soweit sie ihn auf Schadensersatz für nutzlose eigene Aufwendungen stützt (b).

a) Der Klägerin kommt kein Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 25.143,45 € aus entgangenen Lizenzgebühren bzw. Verwertungserlösen zu. Nach dem Ergebnis der von dem Senat in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren durchgeführten Beweisaufnahme hat der Beklagte den ihm obliegenden Beweis geführt, dass der Schaden der Klägerin auch bei pflichtgemäßen Handeln in gleicher Weise eingetreten wäre, weil das der Klägerin erteilte Patent auf den Einspruch der (X) vor dem Bundespatentgericht zwingend hätte widerrufen werden müssen (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG; s dazu unten S. 12). Liegt ein Widerrufsgrund vor, wird das Patent rückwirkend und mit Wirkung für und gegen jedermann für unwirksam erklärt (§ 21 Abs. 3 PatG; Rogge/Kober-Dehn, in: Benkard, PatG, 11. Aufl. 2015 § 21 Rn 2).

aa) Dass die Klägerin geltend macht, der Einspruch der (X) sei zurückgenommen worden, verhilft ihr nicht zum Erfolg. Tatsächlich liegt eine Einspruchsrücknahme seitens der (X) nicht vor, vielmehr ist das Einspruchsverfahren der (X) nach Erlöschen des Patents infolge der Nichteinzahlung der 3. Jahresgebühr durch das Bundespatentgericht als in der Hauptsache für erledigt behandelt worden. Stattdessen war es die (Y) (Y)), die ihren zugleich mit der (X) eingelegten Einspruch mit Schreiben vom 24.07.2003 zurückgenommen hat. Selbst wenn aber auch die (X) ihren Einspruch zurückgenommen hätte, hätte dies einem Widerruf des Patents nicht entgegengestanden, denn nach Rücknahme des Einspruches wird das Verfahren von Amts wegen (ohne den Einsprechenden) fortgesetzt (§ 61 Abs. 1 Satz 2 PatG).

bb) Nach § 59 Abs. 1 S. 3, § 21 PatG wird ein Patent im Einspruchsverfahren u.a. dann widerrufen, wenn sich ergibt, dass der Gegenstand des Patents nach den §§ 1 bis 5 PatG nicht patentfähig ist, oder wenn das Patent die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht die Prüfung der Patentfähigkeit im Rahmen der Patentanmeldung einem nachfolgenden Widerruf im Einspruchsverfahren somit gerade nicht entgegen. Vielmehr eröffnet § 59 PatG jedermann die - fristgebundene - Möglichkeit, in einem besonderen Verfahren, das dem durch die Patenterteilung beendeten Anmeldeverfahren nachgeschaltet ist, Einwendungen gegen das Patent geltend zu machen, anhand derer zu prüfen ist, ob das Patent zu Recht erteilt oder zu widerrufen ist (Schafers/Schwarz, in: Benkard, PatG, § 59 Rn 6).

cc) Der Widerrufsgrund der mangelnden Patentfähigkeit (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 PatG) ist namentlich dann gegeben, wenn die patentierte Lehre nicht auf technischem Gebiet liegt oder nicht ausführbar, wiederholbar und gewerblich anwendbar bzw. nicht neu oder nicht erfinderisch ist (vgl. Rogge, in: Benkard, PatG, § 21 Rn 13). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht aufgrund der Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. P… und Prof. Dr. W… sowie ihrer jeweiligen mündlichen Erläuterungen vor dem Senat am 04.06.2019 und am 15.12.2020 zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass die in der Patentschrift

DE XXX XX XXX bezeichneten Sach- und Verfahrensansprüche zu 1 bis 10 nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhten. Hinsichtlich des Patentanspruches 11 fehlt es an einer so deutlichen und vollständigen Offenbarung, dass ein Fachmann die Erfindung ausführen kann.

dd) Das Patent der Klägerin betraf Vorrichtungen und Verfahren zur Sanierung des Landschaftswasserhaushaltes in grundwasserabgesenkten Gebieten. In der Patentschrift wird ausgeführt, dass durch die Entnahme von Erdstoffen und Bodenschätzen wie Braunkohle im Tagebauverfahren ein Massedefizit entsteht, infolge dessen sich bei Aufgabe des Tagebaus im Kippengelände Tagebaurestlöcher bilden, deren Sohlen in der Regel unter dem umgebenden Grundwasserspiegel liegen und die sich deshalb mit Wasser füllen. Für die dauerhafte Nutzung der Restlochseen ist es notwendig, die steilen Uferböschungen abzuflachen und durch Verdichtung gegen Abrutschen zu sichern.

Die Patentschrift legt weiter dar, dass infolge der mikrobiell katalysierten Oxidation der in den tertiären Sedimenten weit verbreiteten Eisendisulfide (Pyrit, Markasit) bei Zutritt von Sauerstoff und der zumeist geringen Säureneutralisationskapazität der vorhandenen Sedimente die Sickerwässer in der Aerationszone und das in den Kippen aufgehende Grundwasser stark versauern, Silikate und Carbonate zerstört und die Perkolationslösungen hochgradig mit Aluminium, Eisen, Schwermetallen, Mangan, Arsen und Schwefelsäure kontaminiert werden, und zwar in Mengen, die über mehrerer Jahrzehnte von wasserwirtschaftlicher Relevanz sind und einer infrastrukturellen Nutzung der Restlochseen für die Speicherbewirtschaftung, für die Entnahme von Brauchwasser durch Industrie oder Landwirtschaft oder als Bade- bzw. Fischgewässer entgegenstehen. Diese schwefelsauren Kippen-Oberflächengewässer dürfen nicht an die öffentliche Vorflut angeschlossen werden, gefährden aber gleichwohl die Beschaffenheit des Grundwassers im Umland und führen - sofern eine Ableitung nicht erfolgt - zu hohen Wasserständen und zu einer Versumpfung des Geländes. Die Patentschrift stellt es deshalb als erforderlich dar, das schwefelsaure Wasser der Kippen-Oberflächengewässer vor der Einleitung in die öffentliche Vorflut aufzubereiten bzw. die Bildung schwefelsaurer Restlochseen zum Zeitpunkt des Erreichens des Zielwasserstandes zu vermeiden.

Die Patentschrift beschreibt weiter die bekannten Verfahren zur Abhilfe, nämlich zum einen, durch aufgehendes Grundwasser geflutete Restlochseen durch Eintrag von Kalk und/oder säurepuffernde Abfallstoffe (Bauschutt, Braun- bzw. Steinkohlenasche, Kohletrübe) zu alkalisieren, wobei nach der gängigsten Methode Kalk in streufähiger Form von Booten aus in die Seen appliziert oder als Aufschwemmung (Kalkmilch) mit zuströmendem Wasser in die Restlöcher eingeleitet wird. Dieses Verfahren bezeichnet die Patentschrift als sehr kostenintensiv und nicht geeignet, eine gleichmäßig Alkalisierung der großflächig entstehenden Tagebaurestlochseen zu ermöglichen. Alternativ werden die Tagebaurestlöcher mit alkalisiertem Oberflächenwasser geflutet, was zu einer Verdrängung des sauren Kippen-Grundwassers aus dem Restseeumfeld führt. Dabei müssen Mindest-pH-Werte von 4,5 bzw. 6,5 erreicht werden, damit den Versauerungstendenzen durch seeinterne biologische Selbstreinigungsmechanismen (Neutralisation durch Desulfurikation) entgegengewirkt werden kann. Bis dahin besteht die Gefahr der Wiederversauerung auch der mit alkalisiertem Oberflächenwasser gefluteten Restlochseen, denn die natürliche Entsäuerung des Kippengrundwassers durch Desulfurikation geht sehr langsam vonstatten. Bisherige Versuche, das Wasser durch chemische, elektrochemische oder biochemische Verfahren zu sanieren, etwa durch Elektrolyse des zu reinigenden sauren Wassers oder durch Zugabe eines kohlenstoffhaltigen Substrats in das Gewässer, damit sich im Bereich des Substrates anaerobe Zonen für Desulfurkanten, insbesondere sulfatreduzierende Bakterien bilden, bezeichnet die Patentschrift als sehr aufwendig und mit einem hohen Energiebedarf verbunden. Das Patent stellt sich vor diesem Hintergrund die Aufgabe, eine Vorrichtung und ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, mit denen möglichst mit Beginn der Flutung der Tagebaurestlöcher ein für die wasserwirtschaftliche Nutzung verwendbares Oberflächenwasser bereitgestellt wird.

ee) Das Patent entwirft dazu eine Vorrichtung und ein Verfahren, jeweils in mehreren Alternativen mit unterschiedlichen Merkmalen, wobei die Patentansprüche 7 bis 10 den Gegenstand der Sachansprüche im Wesentlichen in Form eines korrespondierenden Verfahrens reflektieren:

(1) Patentanspruch 1 beschreibt eine Einrichtung zum Eintrag von alkalischen Flüssigkeiten in den Grundwasserbereich, von denen eine Anzahl im Kippengelände in Grundwasserfließrichtung vor dem zu schützenden Gewässer in einer quer zur Grundwasserfließrichtung verlaufenden Reihe anzuordnen ist. Die Einrichtungen verfügen im Bereich der Grundwasserschichten über Auslassöffnungen sowie über einen Zulauf, der über eine Pumpe und Rohrleitungen mit einem Behälter oder einer Lösestation für Kalkmilch verbunden ist.

(2) Patentanspruch 2 beschreibt eine Vorrichtung nach Anspruch 1, bei der Schluckbrunnen oder Injektionslanzen als Einrichtung zum Eintrag alkalischer Flüssigkeiten verwendet werden.

(3) Patentanspruch 3 modifiziert die Vorrichtung nach Anspruch 1 dahin, dass die Einrichtung zum Eintrag alkalischer Flüssigkeiten einen Brunnen zur Grundwasserabsenkung darstellt.

(4) Patentanspruch 4 bezeichnet als Einrichtung zum Eintrag alkalischer Flüssigkeiten innerhalb einer Vorrichtung nach Anspruch 1 eine Bohrlanze bei der Rüttelverdichtung.

(5) Patentanspruch 5 lehrt, dass bei einer der Vorrichtungen nach Patentansprüchen 1 bis 4 zusätzlich durch den Eintrag von langsam löslichen Substanzen zur Neutralisierung passive hydrogeochemische Barrieren im durchströmten Untergrundquerschnitt angeordnet werden und

(6) Patentanspruch 6 ergänzt Patentanspruch 5 dahin, dass aktive hydrogeochemische Barrieren aus kontinuierlich arbeitenden Injektionseinrichtungen hinzugefügt werden.

(7) Patentanspruch 7 beschreibt als Merkmale des Verfahrens zur Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen von Braunkohlentagebauen die Sanierung schwefelsaurer Kippen-Grundwässer im angrenzenden Kippengelände durch Einpressung in ein flächiges Volumen quer zur Grundwasserfließrichtung eines zur Immobilisierung von im Grundwasser vorhandenen und im Restlochsee schädigend wirkenden Substanzen geeigneten Neutralisationsmittels als wässriger Lösung oder Suspension in angemessener Menge.

(8) Patentanspruch 8 lehrt als Neutralisationsmittel im Verfahren nach Patentanspruch 7 kalziumhydroxid- und/oder kalziumkarbonathaltige wässrige Lösungen oder Suspensionen zu verwenden.

(9) Patentanspruch 9 fügt für beide Verfahren nach Patentanspruch 7 und 8 hinzu, dass die Einpressung der neutralisierenden Substanzen kontinuierlich über einen längeren Zeitraum bis zum Abschluss der Flutung oder bis zur Stabilisierung der Seewasserqualität erfolgt.

(10) Nach Patentanspruch 10 sollen - entsprechend zu den Sachansprüchen zu 5 und 6 - zusätzlich die neutralisierenden Substanzen als Depot eingepresst werden, das dadurch angelegt wird, dass bei der Verdichtung der abrutschgefährdeten Zonen der späteren Uferbereiche mittels Rütteldruckverdichtung über die verwendeten Rüttellanzen Suspensionen von langsam löslichen zur Neutralisation geeigneten Substanzen in die durchströmten Schichten eingelagert werden.

(11) Patentanspruch 11 lehrt schließlich, dass in Ergänzung der unter den Verfahrensansprüchen 7 bis 10 aufgeführten Merkmale das Potential zur Sulfatreduzierung dadurch verbessert wird, dass nach Einstellung der für die Sulfatreduktion erforderlichen Redoxpotentialbereiche die Kippengrundwasserleiter über die vorhandenen Injektionseinrichtungen mit sulfatreduzierenden Bakterien geimpft werden.

ff) Hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 10 fehlt es an der Patentfähigkeit im Sinne des § 4 PatG, weil der Gegenstand der Anmeldung nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhte, sondern sich für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergab.

(1) Die Beurteilung erfinderischer Tätigkeit stellt eine Rechtsfrage dar, die mittels wertender Würdigung derjenigen tatsächlichen Umstände zu beurteilen ist, die unmittelbar oder mittelbar geeignet sind, etwas über die Voraussetzungen für das Auffinden der erfindungsgemäßen Lösung auszusagen (BGHZ 166, 305 - Vorausbezahlte Telefongespräche; Beschluss vom 20.12.2011 - X ZB 6/10 - Installiereinrichtung II Rn 16; jew. zit. nach juris). Ob eine erfinderische Tätigkeit vorliegt, ist auf Grundlage des Standes der Technik zum Zeitpunkt der Anmeldung des Patents zu beurteilen, wobei dieser Stand in seiner Gesamtheit (als Mosaik) zu betrachten ist. In diese Betrachtung sind alle der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag zugänglichen Lehren einzubeziehen und es ist zu fragen, ob ein über durchschnittliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfügender Fachmann, wie er auf dem technischen Gebiet der Erfindung in einschlägig tätigen Unternehmen am Prioritätstag typischerweise mit Entwicklungsaufgaben betraut wurde und dem unterstellt wird, dass ihm der gesamte am Prioritätstag öffentlich zugängliche Stand der Technik bei seiner Entwicklungsarbeit zur Verfügung stand, in der Lage gewesen wäre, den Gegenstand der Erfindung aufzufinden, ohne eine das durchschnittliche Wissen und Können einschließlich etwaiger Routineversuche übersteigende Leistung erbringen zu müssen.

(2) Nach § 4 PatG gilt eine Erfindung als auf erfinderischer Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Der Begriff „naheliegend“ grenzt damit den patentfreien Bereich nicht erfinderischer Weiterentwicklung der Technik vom Bereich schöpferischer technischer Leistung ab. Naheliegend sind solche Neuerungen, die den Stand der Technik zwar bereichern, deren Auffinden vom Fachmann im Zuge der routinemäßigen Weiterentwicklung der Technik aber erwartet werden kann und die es deshalb nicht rechtfertigen, den wirtschaftlichen Wert der Erfindung für eine begrenzte Zeit ausschließlich dem Erfinder zuzuordnen. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn das Bekannte dem Fachmann Anlass oder Anregung gegeben hat, zur vorgeschlagenen Lösung zu gelangen (BGH, Beschluss vom 20.12.2011 - X ZB 6/10 - Installiereinrichtung II Rn 16; Urt. vom 08.12.2009 - X ZR 65/05 Rn 17, Einteilige Öse; jew. zit. nach juris) oder wenn es sich um ein für eine Vielzahl von Anwendungsfällen in Betracht kommendes Mittel handelt, das deswegen zum allgemeinen Fachwissen gehört, die Nutzung des Mittels in dem in Rede stehenden Kontext objektiv sinnvoll und zweckmäßig erscheint und es keine Umstände gibt, die aus der Sicht des Fachmanns am Prioritätstag die Nutzung des Mittels prima facie nicht angeraten erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 11.03.2014 - X ZR 139/10). Andererseits begründet die Kenntnis aller Einzelkomponenten im Stand der Technik für sich genommen nicht das “Naheliegen“ der Konzeption, wenn mit ihr auf ein neues Lösungskonzept übergegangen wird.

(3) Maßgebend für die Beurteilung, ob eine Tätigkeit als erfinderisch zu qualifizieren ist, ist der sogenannte Durchschnittsfachmann. Es ist mithin nicht auf einen überragenden Wissenschaftler abzustellen, sondern auf eine fiktive Person, die auf dem technischen Gebiet der Erfindung tätig ist und über durchschnittliche Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten betreffend den gesamten Stand der Technik auf ihrem Fachgebiet verfügt und dabei eingebunden ist in ein Team von Spezialisten, von denen sie Hilfe und Anregung erhalten kann. Als üblicherweise mit Entwicklungsarbeiten auf dem einschlägigen Technologiegebiet befassten Techniker hat der Senat den Begriff des „Fachmannes“ im Sinne des § 4 PatG dahin definiert, dass abzustellen ist auf einen Ingenieur mit Hochschul-/Fachhochschulabschluss mit Kenntnissen und Erfahrungen auf dem Gebiet der Hydrogeologie und Hydrogeochemie, der zusätzlich Kenntnisse auf dem Gebiet der Geotechnik aufweist.

gg) Unter Anwendung dieser Grundsätze steht nach den Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. P… und Prof. Dr. W… in ihren schriftlichen Ausführungen, die sie jeweils mündlich vor dem Senat erläutert haben, zur Überzeugung des Senats fest, dass die Entwicklung des Gegenstands des von der Klägerin angemeldeten Patents jedenfalls in den Patentansprüchen 1 bis 10 nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhte.

(1) Die Entwicklung der in Patentanspruch 1 beschriebenen Vorrichtung der Anordnung einer Anzahl von Einrichtungen im Kippengelände in Grundwasserfließrichtung vor dem zu schützenden Gewässer in einer quer zur Grundwasserfließrichtung verlaufenden Reihe zum Eintrag von alkalischen Flüssigkeiten in den Grundwasserbereich, deren Auslassöffnungen im Bereich der Grundwasserschichten angeordnet sind und deren Zulauf über eine Pumpe und Rohrleitungen mit einem Behälter oder einer Lösestation für Kalkmilch verbunden ist, beruhte nicht auf erfinderischer Tätigkeit, sondern auf der Verwendung jeweils bekannter Komponenten, deren Zusammenstellung jedenfalls naheliegend war. Nach den umfassenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen Dr. P… waren die Grundlagen der dieser Vorrichtung zugrundeliegenden Konstruktion sowie ihre Nutzung zur Einbringung eines Reaktionsmittels in das fließende Grundwasser bzw. zur Stimulierung eines bereits im Untergrund vorhandenen Mittels bereits lange vor Anmeldung des streitgegenständlichen Patents bekannt; der Sachverständige hat dazu eine Skizze vorgelegt aus einem Lehrbuch zur Umwelttechnik aus dem Jahr 1992. Er hat weiter ausgeführt, dass das Einbringen von alkalischen Flüssigkeiten bzw. von Kalkmilch in das Grundwasser zum Basiswissen der Chemie bzw. der Hydrogeochemie gehöre und dass die Neutralisation von Säure durch Kalkmilch ein Standardverfahren zur Wasserreinigung darstelle. Es sei deshalb im Jahr 2000 Stand der Technik gewesen, in eine solche Vorrichtung einen Behälter oder eine Lösestation für Kalkmilch einzubringen. Diese Ausführungen hat der Sachverständige Prof. Dr. W… unterlegt, der die dem Patent zugrundeliegenden Technologien und Methoden als seit Mitte der 1990er Jahre zur gut entwickelten, erprobten und zeitgemäßen Vorgehensweise bei in situ-Verfahren zur Boden- und Grundwassersanierung bezeichnet hat. Auch eine Infiltration von Suspensionen, wie z.B. Kalkmilch oder Schlämmen über Brunnen sei - in groben Böden - üblich gewesen. Diesen ausführlich begründeten und nachvollziehbaren Ausführungen beider Sachverständigen, denen die Klägerin nicht entgegengetreten ist und an denen zu zweifeln kein Anlass besteht, schließt der Senat sich an.

(2) Auch die Entwicklung des Patentanspruchs 2 ist nicht als auf erfinderischer Tätigkeit beruhend zu bewerten. Patentanspruch 2 bezeichnet eine Vorrichtung wie unter Patentanspruch 1 dargelegt, allerdings dadurch gekennzeichnet, dass als Einrichtung zum Eintrag von alkalischen Flüssigkeiten in den Grundwasserbereich Schluckbrunnen oder Injektionslanzen verwendet werden. Patentanspruch 2 betrifft mithin lediglich eine Spezifikation der im Rahmen der in Sachanspruch 1 beschriebenen Konstruktion zu verwendenden Infiltrationseinrichtung, die ebenfalls nicht als erfinderisch zu bewerten ist. Dazu hat der Sachverständige Prof. Dr. P… in der mündlichen Anhörung vor dem Senat ausgeführt, Schluckbrunnen und Injektionslanzen hätten im September 2000 gängige Vorrichtungen der Technik zur Infiltration dargestellt. Bereits seit 1985 seien Verfahren praktiziert worden, bestimmte Mittel direkt in den Grundwasserbereich einzuspritzen. Diese Wertung hat der Sachverständige Prof. Dr. W… bestätigt. Die Verwendung von Schluckbrunnen und Injektionslanzen in dem von der Patentschrift hergestellten Zusammenhang stellt sich danach, selbst soweit sie im Jahr 2000 noch nicht zum Eintrag von Kalkmilch, sondern lediglich von anderen Flüssigkeiten in den Boden verwendet worden sein sollten, als Weiterentwicklung der im Stand der Technik bekannten Elemente dar, die ein Fachmann ohne erfinderische Leistung Anlass und Gelegenheit hatte, zu unternehmen.

(3) Auch die in Patentanspruch 3 vorgeschriebene Verwendung von Brunnen zur Grundwasserabsenkung als Einrichtung zum Eintrag alkalischer Flüssigkeiten beruht nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Patentanspruch 3 betrifft lediglich eine weitere veränderte Infiltrationseinrichtung bei ansonsten gleicher Konstruktion der in Sachanspruch 1 beschriebenen Anlage. Nach den auch insoweit nachvollziehbaren und von der Klägerin nicht angegriffenen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P… stellten auch Brunnen zur Grundwasserabsenkung wie Schluckbrunnen und Injektionslanzen im maßgebenden Zeitraum des Jahres 2000 gängige Vorrichtungen zur Infiltration dar, alle diese Vorrichtungen seien insgesamt als Einrichtungen im Rahmen der in die schriftliche Ausarbeitung aufgenommenen Skizze aus dem Jahr 1992 zu betrachten. Der Senat folgt dieser Wertung.

(4) Hinsichtlich der mit Patentanspruch 4 beschriebenen Vorrichtung, bei der zum Eintrag alkalischer Flüssigkeiten in den Grundwasserbereich Bohrlanzen bei der Rüttelverdichtung verwendet werden, fehlt es ebenfalls an der für die Patentfähigkeit vorauszusetzenden erfinderischen Leistung. Insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. W… im Rahmen seiner mündlichen Anhörung seine Bewertung, ein Fachmann sei nach dem Stand der Technik im Jahr 2000 in der Lage gewesen, eine entsprechende Vorrichtung zu entwickeln, dahin erläutert, das Einbringen von Flüssigkeiten in den Untergrund sei seit langem bekannt gewesen und es stelle eine normale Entwicklung des Standes der Technik dar, für das Einbringen einer solchen Flüssigkeit Bohrlanzen bei der Rütteldruckverdichtung einzusetzen.

Soweit die Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 06.01.2021 rügt, diese Angaben ließen nicht erkennen, auf welchen Zeitraum sich diese Aussage des Sachverständigen bezieht, begründet dies keine erheblichen Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen. Denn in seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige

Prof. Dr. W… (dort S. 19) ausgeführt, an dem - durch den Beweisbeschluss auf den 07.09.2000 festgelegten - Stichtag habe die Infiltration von Wasser längst zu den Technologien der Wasserhaltung gezählt und auch die Infiltration von Suspensionen sei üblich gewesen. Dass sich die Aussagen der Sachverständigen in seiner mündlichen Anhörung ebenfalls auf diesen Zeitpunkt beziehen, ergibt sich zudem auch daraus, dass sich seine Ausführungen insgesamt innerhalb der Fragestellung des Beweisbeschlusses bewegt haben, der den für die Beurteilung des Standes der Technik maßgeblichen Zeitpunkt auf den Prioritätsstichtag festgelegt hat.

Auch die weitere Rüge der Klägerin, es sei unklar, woher der Sachverständige seine Erkenntnisse beziehe, greift nicht durch. Denn in seinen schriftlichen Ausführungen hat der Sachverständige seine Schlussfolgerungen in Fußnoten 35 und 36 unter Bezugnahme auf eine eigene Publikation sowie auf eine Veröffentlichung aus dem Zeitraum der Anmeldung des Patents belegt (Gutachten S. 15).

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind die Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. W… auch nicht widersprüchlich, soweit er ausgeführt hat, es sei als normale Entwicklung des Standes der Technik zu bezeichnen, für das Einbringen einer Flüssigkeit Bohrlanzen bei der Rütteldruckverdichtung einzusetzen, es sei aber erst in späteren Jahren ein Gerät entwickelt worden, das es erlaubt habe, in den Untergrund bis in diese Tiefen ein Depot bzw. eine Supension einzubringen. Die erste Aussage des Sachverständigen bezieht sich auf die erfinderische Qualität des Einsatzes von Bohrlanzen für das Einbringen von Flüssigkeiten bei der Rütteldruckverdichtung. Insoweit hat der Sachverständige ergänzend ausgeführt, dass ein Fachmann nach dem damaligen Stand der Technik im Rahmen der üblichen Weiterentwicklung der Technik einen entsprechenden Aufbau mit einem solchen Rüttler hätte konzipieren können. Danach ist diese Lehre nicht als Erfindung im Sinne des § 4 PatG zu qualifizieren, weil sie sich in naheliegender Weise aus dem bisherigen Stand der Technik ergab. Die zweite, von der Klägerin zitierte Aussage des Sachverständigen bezieht sich nicht auf die erfinderische Qualität der Leistung, sondern auf die Brauchbarkeit der Lösung, mithin um die Frage, ob die von der Klägerin im Patent festgehaltene Lösung technisch realisierbar war und die gestellte Aufgabe lösen konnte. Dies hat der Sachverständige verneint.

Darin liegt kein Widerspruch. Auf die Frage, ob die Vorteile erreicht werden, die der zu beurteilenden Lehre in der Beschreibung zugeschrieben werden, kommt es für die Beurteilung der fehlenden Patentfähigkeit i.S.d. § 4 PatG nicht an, vielmehr ist maßgeblich, ob es sich um eine routinemäßige Weiterentwicklung der Technik handelte, ob das Bekannte dem Fachmann Anregungen gegeben hat, zur vorgeschlagenen Lösung zu kommen oder ob eine erfinderische Leistung vorliegt. Ist ersteres - wie vorliegend - zu bejahen, liegt keine erfinderische Tätigkeit vor. Die in der zweiten Aussage angesprochene Brauchbarkeit der entwickelten Lösung stellt sich als besonderer Aspekt ihrer Ausführbarkeit dar (BGH, Urteil vom 01.12.1964 - Ia ZR 212/63 - Reaktions-Meßgerät, Rn 56; zit. nach juris), ist mithin im Zusammenhang mit dem Widerrufsgrund des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG zu prüfen. Dafür ist maßgeblich, ob die Patentschrift die Erfindung in einer Art und Weise offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Liegt allerdings, wie betreffend Sachanspruch 4, bereits eine erfinderische Leistung nicht vor, kommt es für die vom Senat zu entscheidende Frage, ob das Patent ohnehin hätte widerrufen werden müssen, nicht mehr darauf an, ob auch weitere Widerrufgründe vorgelegen haben.

(5) Die Entwicklung der in Patentanspruch 5 enthaltenen Lehre, eine Vorrichtung, die dadurch gekennzeichnet ist, dass durch den Eintrag langsam löslicher Substanzen passive hydrogeochemische Barrieren zur Neutralisierung im durchströmten Untergrundquerschnitt angeordnet werden, beruht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P… ist die Idee des künstlichen Einbringens von reaktiven Stoffen in den Untergrund, die durchströmt werden und mit der Zielsubstanz eine Reaktion eingehen, bereits in den 1990er Jahren entstanden, und zwar im Zusammenhang mit der Sanierung von Altlasten. Es habe in den 1990er Jahren an der (Y) ein Projekt gegeben zur Rekultivierung von Kippen durch Einbringen von Kalkmilch in das Grundwasser, wodurch sich Kalziumkarbonat ausbilden sollte, das mit langsamer Geschwindigkeit reagieren sollte. Danach hätte es für einen Fachmann nahegelegen, sich mit einer entsprechenden Frage zu befassen und eine vergleichbare Einrichtung zu entwickeln. Diesen auch insoweit ausführlich begründeten und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an.

(6) Patentanspruch 6 ergänzt die in Patentanspruch 5 beschriebene passive Barriere um aktive hydrogeochemische Barrieren aus kontinuierlich arbeitenden Injektionseinrichtungen. Auch die Entwicklung dieser Kombination geht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auf eine erfinderische Tätigkeit im Sinne des § 4 PatG zurück. Zwar hat der Sachverständige Prof. Dr. P… nicht beurteilen können, ob die Verbindung beider Elemente im Jahr 2000 bereits dem Stand der Technik entsprach. Er hat es aber als naheliegend bezeichnet, dass ein Fachmann sich im Jahr 2000 mit einer entsprechenden Kombination befasst, diese geprüft und ein solches Verfahren entwickelt. Ein Fachmann auf dem in Rede stehenden Gebiet habe nach dem Stand der Technik auch Anlass gehabt, eine solche Einrichtung zu entwickeln. Nach den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen ist die Kombination von aktiven und passiven Barrieren als regelmäßige Weiterentwicklung des bestehenden Standes der Technik zu bewerten, erfinderischer Wert kommt ihr nicht zu.

(7) Entsprechend ist auch der Patentanspruch Nr. 7 zu bewerten, der ein Verfahren zu Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen von Braunkohlentagebauen beschreibt, das dadurch gekennzeichnet ist, dass schwefelsaure Kippen-Grundwässer im angrenzenden Kippengelände saniert werden, indem quer zur Grundwasserfließrichtung in ein flächiges Volumen zur Immobilisierung von im Grundwasser vorhandenen und im Restlochsee schädigend wirkenden Substanzen ein geeignetes Neutralisationsmittel in angemessener Menge als wässrige Lösung oder Suspension eingepresst wird. Dazu hat der Sachverständige Prof. Dr. P… ausgeführt, dass es im Jahr 2000 allgemein bekannt war, ein Mittel in den Untergrund einzuspritzen zur Sanierung von Altlasten. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Danach beruht der Gegenstand des Patentanspruches nicht auf erfinderische Tätigkeit, er entsprach vielmehr dem Stand der Technik zum Prioritätsstichtag.

(8) Der unter Verfahrensanspruch 8 beschriebene Einsatz kalziumhydroxid- und/oder kalziumkarbonathaltiger wässriger Lösungen oder Suspensionen im Zusammenhang mit dem unter Ziffer 3.7. beschriebenen Verfahren beruht ebenfalls nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Der Sachverständige Prof. Dr. P… hat in der Verwendung dieser Mittel „nichts Ungewöhnliches“ erkennen können, weil es sich um Reagenzien handele, die allgemein in der Wasseraufbereitung und Wasserreinigung Verwendung finden würden. Die Klägerin hat nichts Gegenteiliges vorgebracht. Der Senat folgt auch den insoweit nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen.

(9) Auch hinsichtlich der Modifikation, die Verfahrensanspruch 9 zu Verfahrensansprüchen 7 und 8 hinzufügt, nämlich der Einpressung neutralisierender Substanzen kontinuierlich über einen längeren Zeitraum bis zum Abschluss der Flutung oder bis zur Stabilisierung der Seewasserqualität, ist eine erfinderische Leistung der Klägerin nicht anzunehmen. Insoweit hat der Sachverständige Prof. Dr. P… erläutert, dass auch eine Einpressung über einen längeren Zeitraum nichts Besonderes darstelle. Es liege vielmehr nahe, dass neutralisierende Substanzen so lange eingesetzt würden, bis ein Erfolg sichtbar werde. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an, sie entspricht zudem laienhafter Alltagserfahrung.

(10) Schließlich fehlt es auch betreffend den Verfahrensanspruch 10 an einer erfinderischen Leistung der Klägerin. Dieser Patentanspruch modifiziert, wie bereits Verfahrensanspruch 9, die Verfahrensansprüche 7 und 8, und zwar dahin, dass die Einpressung der

neutralisierenden Substanzen als Depot erfolgt, indem bei der Verdichtung der rutschungsgefährdeten Zonen der späteren Uferbereiche mittels Rütteldruckverdichtung über die verwendeten Rüttellanzen Suspensionen von langsam löslichen, zur Neutralisation geeigneten Substanzen in die durchströmten Schichten eingelagert werden. Der Sachverständige

Prof. Dr. P… hat insoweit darauf verwiesen, dass das Einbringen neutralisierender Substanzen im maßgeblichen Zeitraum dem Stand der Technik entsprochen habe und „chemisch gesehen (…) nichts Neues“ dargestellt habe. Auch der Depotgedanke sei bereits bekannt gewesen, er habe Verwendung gefunden bei den Bemühungen, die Versauerung in den rheinischen Revieren zu verhindern. Dies hat der Sachverständige Prof. Dr. W… bestätigt, er hat das Einbringen von Feststoffen in den Untergrund als „triviales Verfahren“ bezeichnet und ergänzend ausgeführt, auch das Einbringen von Feststoffen in Kombination mit Verdichtungstechniken sei zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht neu gewesen. Feststoffe könnten entweder als solche oder zunächst als Suspension eingebracht werden, um ein Depot zu bilden. Eine erfinderische Leistung der Klägerin liegt damit auch hinsichtlich dieses Verfahrensanspruches nicht vor.

hh) Hinsichtlich des Verfahrensanspruchs 11 steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Widerrufsgrund des § 21 Abs. 1 Ziffer 2 PatG vorgelegen hat. Das Patent hat - entgegen § 34 Abs. 4 PatG - die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen konnte.

(1) Verfahrensanspruch 11 modifiziert die Verfahrensansprüche 7 bis 10 dahin, dass nach Einstellung der für die Sulfatreduktion erforderlichen Redoxpotential-Bereiche die Kippen-Grundwasserleiter über die vorhandenen Injektionseinrichtungen mit sulfatreduzierenden Bakterien geimpft werden. Betreffend diesen Patentanspruch ist dem Beklagten der Beweis fehlender erfinderischer Tätigkeit nach § 4 PatG nicht gelungen, denn es lässt sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht feststellen, dass Verfahrensanspruch 11 ein dem Stand der Technik entsprechendes oder für einen Fachmann naheliegendes Verfahren beschreibt. Der Sachverständige Prof. Dr. P… hat dazu ausgeführt, dass im September 2000 Verfahren zur Stimulierung vorhandener Bakterien bekannt waren, die Zuführung solcher Bakterien sei nicht praktiziert worden, weil sie nicht erforderlich war, denn Bakterien seien immer vorhanden. Aus diesen Ausführungen lassen sich keine Rückschlüsse darauf ziehen, ob sich das Verfahren der Einbringung von Bakterien in den Untergrund am Prioritätsstichtag in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergab. Weitere tatsächliche Anknüpfungspunkte, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten, hat der beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen.

(2) Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P… steht allerdings zur Überzeugung des Senats fest, dass Verfahrensanspruch 11 die Erfindung nicht in hinreichender Weise offenbart, so dass ein Fachmann sie ausführen kann, § 34 Abs. 4 PatG.

(2.1) Eine Erfindung ist in hinreichender Weise offenbart, wenn ein Fachmann mit durchschnittlichem Können zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents in der Lage ist, mit den im Patent angegebenen Mitteln die dem Patent zugrundeliegende Aufgabe zu lösen und dies mit gleichbleibendem Erfolg zu wiederholen (BGH, Urteil vom 04.10.1979 - X ZR 3/76 - Doppelachsaggregat, Rn 31; Beschluss vom 12.02.1987 - X ZB 4/86 - Tollwutvirus, Rn 20; jew. zit. nach juris). Dabei muss die Erfindung zwar nicht in einer Weise dargelegt werden, die dem Leser in allen Einzelheiten (im Sinne einer konkreten Bauanleitung) vorschreibt, was er zu tun hat (BGH, Urteil vom 13.07.2010 - Xa ZR 126/07 - Klammernahtgerät). Vielmehr ist bereits dann von einer ausreichenden Offenbarung auszugehen, wenn der fachkundige Leser Unvollkommenheiten mit Hilfe seines Fachwissens überwinden kann, er darf allerdings nicht selbst erfinderisch tätig werden müssen (BGH, Urteil vom 04.11.2008 - X ZR 154/05; vom 21.04.2009 - X ZR 153/04 - Druckmaschinen-Temperierungssystem II). Die für eine hinreichende Offenbarung erforderlichen Angaben müssen nicht im Patentanspruch selbst enthalten sein, sondern es reicht aus, dass sich diese aus der Patentschrift insgesamt ergeben (BPatGE 49, 262). Kann ein Durchschnittsfachmann einen Vorschlag nur mit großen Schwierigkeiten und nicht oder nur durch Zufall ohne vorherige Misserfolge praktisch verwirklichen, wenn er den von einem Patent angestrebten Erfolg erreichen will, liegt eine ausreichend offenbarte technische Lehre nicht vor (BGH, Urteil vom 04.10.1979 - X ZR 3/76 - Doppelachsaggregat).

Das streitgegenständliche Patent verfolgt einen solchen Erfolg, nämlich die Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen. Dies wird aus der Formulierung der Patentansprüche deutlich („1. Vorrichtung zur Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen von Braunkohlentagebauen…“, „7. Verfahren zur Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen von Braunkohlentagebauen…“) und durch die Patentschrift im Übrigen illustriert, indem zunächst die zu lösende Aufgabe - die Versauerung der durch Eigenwasseraufgang gefluteter Tagebaurestlochseen - beschrieben wird, die einer wasserwirtschaftlichen Nutzung entgegensteht, um dann unter Ziffer XXXX ausdrücklich als Aufgabe der Erfindung zu postulieren, eine Vorrichtung und ein Verfahren zur Verfügung zu stellen, mit denen möglichst mit Beginn der Flutung der Tagebaurestlöcher ein für die weitestgehende Nutzung verwendbares Oberflächenwasser bereitgestellt wird. Die Patentschrift betrifft damit nicht lediglich die Herstellung der in den Sachansprüchen beschriebenen Zusammenstellung technischer Module und die Nachvollziehung der in den Verfahrensansprüchen bezeichneten Verfahrensschritte, sondern es geht zielgerichtet um die Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen. Diese stellt damit nicht nur einen Vorteil dar, der der Befolgung der technischen Lehre der Erfindung zugeschreiben wird, sondern ist notwendiger Bestandteil der beschriebenen Lehre und muss erzielt werden, wenn die Erfindung als ausgeführt gelten soll.

(2.2) Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P… im Rahmen seiner mündlichen Befragung steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Erfindung betreffend Verfahrensanspruch 11 nicht ausreichend offenbart ist. Der Sachverständige hat zunächst moniert, dass die Patentschrift davon ausgeht, dass sich ein Redoxpotential einstellen werde, ohne den Weg dahin zu beschreiben. Es sei zwar davon auszugehen, dass sich das erforderliche Redoxpotential irgendwann einstellen werde, allerdings gehe die Patentschrift weiter von der unrichtigen Prämisse aus, in dem jeweiligen Grundwasserleiter sei genügend Kohlenstoff vorhanden, um die vorhandenen Bakterien zu ernähren und zu Reaktionen zu veranlassen. Dies sei allerdings nicht der Fall, wie er im Verlauf von Untersuchungen in den Jahren 1998 bis 2003 in der L… herausgefunden habe. Insbesondere in den Braunkohletagebau-Restlochseen der L… gebe es nicht genügend Kohlenstoff, um die sulfatreduzierenden Bakterien zu ernähren, sondern nur Kohle. Das Fehlen von Kohlenstoff stelle einen limitierenden Faktor für das Wachstum der Bakterien dar, der im September 2000 noch nicht allgemein bekannt gewesen sei. Diesen Ausführungen des Sachverständigen

Prof. Dr. P…, die im Wesentlichen den Erläuterungen des im ursprünglichen Berufungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens des Univ. Prof. Dr. habil. van B… (Bl. 359 ff GA) entsprechen, ist die Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten.

Danach fehlt es an einer hinreichenden Offenbarung der Erfindung, weil ein Fachmann mit durchschnittlichem Können zur Zeit der Anmeldung des Streitpatents nicht in der Lage gewesen wäre, mit den im Patent angegebenen Mitteln die dem Patent zugrundeliegende Aufgabe zu lösen. Dabei kommt es zwar nicht darauf an, dass Verfahrensanspruch 11 nicht beschreibt, auf welche Weise sich das Redoxpotential einstellen wird, denn eine Darlegung aller Schritte zum Nachvollziehen einer Erfindung - etwa im Sinne einer Bauanleitung - setzt § 34 Abs. 4 PatG nicht voraus und der Sachverständige hat ausgeführt, die Einstellung des Redexpotentials sei letztlich zu unterstellen. Maßgeblich ist vielmehr, dass das Patent auf die Notwendigkeit der Zuführung von Kohlenstoff als Nährstoff der Bakterien nicht eingeht. Wie der Sachverständige Prof. Dr. P… - im Einklang mit dem im ersten Berufungsverfahren beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. van B… - ausgeführt hat, kann ohne Zugabe von Kohlenstoff die Sulfatreduktion in dem Reaktionsvolumen nicht in einem Ausmaß stimuliert werden, welches zu einer deutlichen Erniedrigung der Eisen(II)-Fracht führt. Das Fehlen ausreichender Mengen von Kohlenstoff war nach Darstellung von Prof. Dr. P… allerdings zum Prioritätsstichtag auch in den maßgeblichen Kreisen nicht allgemein bekannt, erst anlässlich von Forschungen nach dem Prioritätstag habe sich ergeben, dass genügende Mengen dieses Kohlenstoffes in dem an das Kippengelände angrenzenden Bereich typischerweise nicht vorhanden sind. Ein Fachmann hätte deshalb die in Verfahrensanspruch 11 (wie auch in der Patentschrift insgesamt) fehlende Angabe zur Notwendigkeit ausreichender Kohlenstoffmengen nicht mit Hilfe seines Fachwissens ergänzen können und den vom Patent angestrebten Erfolg - die Stabilisierung der Wasserqualität fremdwassergefluteter Restlochseen von Braunkohlentagebauen - allenfalls durch Zufall ohne vorherige Misserfolge praktisch verwirklichen können.

(2.3) Dass das Patent, wie die Klägerin zuletzt in ihrem Schriftsatz vom 06.01.2021 nochmals geltend macht, durch die (Y) in den Jahren 2008 bis 2011 bei dem Projekt S… erfolgreich umgesetzt worden sei, vermag eine abweichende Bewertung nicht zu rechtfertigen. Denn, wie die Klägerin selbst in ihrem Schriftsatz vom 12.10.2018 aufzeigt und sich aus dem Abschlussbericht „Pilotvorhaben D… S… zur in-situ Grundwassersanierung“ aus Mai 2011 (dort S. 21, Bl. 508 GA) sowie dem Schreiben des

Dr. M… G…, Leiter der Abteilung Grundwassersanierung und Naturschutz des Forschungsinstituts für Bergbaufolgelandschaften e.V. vom 27.06.2008 (K 11, Bl. 137 GA) ergibt, sind bei dem dortigen Projekt Nährstoffe in Form von Glycerin, Methanol, Stickstoff und Phosphor in den Grundwasserleiter eingebracht worden, also gerade diejenigen Stoffe, die nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. P… in der Patentschrift nicht berücksichtigt worden, aber nach seiner nachvollziehbaren Darstellung für die erfolgreiche Umsetzung unerlässlich sind. Nichts anderes gilt für den Pilotversuch an der R…, der in den Jahren 2014 bis 2017 durch die (X) vorgenommen worden ist. Auch dort hat, wie die von der Klägerin als Anlage K15 vorgelegte Präsentation der Fachkonferenz Wasser vom 26.04.2018 (dort S. 25, Bl. 1018 GA) zeigt, ein Eintrag von Glycerin, Phosphor und Stickstoff stattgefunden. Hinzu kommt, wie insbesondere der Sachverständige Prof. Dr. W… dargelegt hat, dass bei dem Pilotvorhaben S… nicht das von der Klägerin in der Patentschrift beschriebene Verfahren (Verpressung von Kalkmilch oder Kalziumkarbonat mit Brunnen oder Injektionstechnik) verwendet worden ist, sondern eine andere Technologie, die sog. Düsensauginfiltration. Diese sei allerdings erst später entwickelt und im Jahr 2006 patentiert worden. Dem ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Den im Schriftsatz vom 06.01.2021 wiederholten Beweisantritten der Klägerin zur erfolgreichen Umsetzung der patentierten Lehre in den Projekten S… und R… war wegen dieser Unterschiede zwischen Projekt und Patent nicht nachzugehen.

Der Klägerin verhilft es auch nicht zum Erfolg, dass das „Wirkprinzip“ ihres Patents Bestandteil des Pilot-Vorhabens am S… ist (vgl. Schreiben des Dr. G… vom 27.06.2008, K11, Bl. 137 f. GA). Denn jedenfalls ist das Patent dabei insofern fortentwickelt worden, als zusätzlich Nährstoffe bzw. Substrate in den Untergrund eingebracht werden. Dass die von der Klägerin beschriebenen Einrichtungen und Verfahren nach technischer Modifikation und Weiterentwicklung gewerbsmäßig anwendbar sind, verhilft ihnen allerdings nicht zur Patentfähigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1970 - X ZR 54/67 - Wildverbißverhinderung Rn 67; zit. nach juris).

ii) Im Ergebnis steht zur Überzeugung des Senats fest, dass das Patent der Klägerin, die Pflichtverletzung des Beklagten hinweggedacht, keinen Bestand gehabt hätte, weil es

- hinsichtlich der Patentansprüche 1 bis 10 - mangels erfinderischer Leistung und - hinsichtlich des Patentanspruches 11 - mangels ausreichender Offenbarung nach § 21 Abs. 1 Ziffer 1 und 2 PatG ohnehin zu widerrufen gewesen wäre. Es bedarf danach keiner abschließenden Entscheidung, ob auch den weiteren Ausführungen der Sachverständigen

Prof. Dr. P… und Prof. Dr. W… zu folgen ist, dass es bei der Verwendung von Kalziumhydroxid und/oder kalziumkarbonathaltigen wässrigen Lösungen oder Suspensionen, wie in Patentanspruch 8, 9 und 10 vorgesehen, zu Flockung von Eisen-/Kalziumkarbonaten und Eisenhydroxiden sowie zu Kalziumsulfat-(Gips-)ausfällung kommt, die die Porenräume verstopfen, so dass das nachströmende Grundwasser letztlich den Bereich umströmt, in dem die Reduktion stattfinden solle und sich die eingebrachten Substanzen abkapseln, so dass sie nicht mehr als Reagenz zur Verfügung stehen (Bl. 905 GA). Gleichfalls bedarf es keiner abschließenden Aufklärung, ob, wie der Sachverständige Prof. Dr. W… ausgeführt hat, auch die in Patentanspruch 10 vorgesehene Einbringung von Feststoffen im Rütteldruckverfahren in einer Menge, die zu einem mehr als kurzfristigen Effekt führe, nicht möglich ist, weil der wesentliche Teil der eingebrachten Stoffe aus mechanischen Gründen im Bereich oberhalb des Grundwasserspiegels des verdichteten Areals verbleibe.

b) Der Klägerin kommt auch ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15.599,50 € nicht zu, den sie im wiederöffneten Berufungsverfahren hilfsweise geltend macht für den Fall des Unterliegens mit dem Zahlungsanspruch wegen entgangener Lizenzgebühren. Dieser Schadensersatzanspruch betrifft vergeblich aufgewandte Eigenkosten der Klägerin in Zusammenhang mit dem im Jahr 2004 in Unkenntnis des Erlöschens des Patents unternommenen Probebetrieb des patentierten Verfahrens.

Wie der Senat in seinem Urteil vom 23.04.2013 - insoweit vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet - ausgeführt hat, steht der Klägerin zwar ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach zu wegen der unterlassenen Unterrichtung seitens des Beklagten über das Erlöschen des Patentes. Sie kann daher dem Grunde nach den Ersatz negativen Interesses verlangen, wie z.B. die vergeblichen aufgewendeten Kosten für die Entwicklung und den Schutz des Patents ab dem Zeitpunkt, ab dem der Beklagte sie über das Erlöschen des Patents hätte unterrichten müssen.

Allerdings fehlt es nach wie vor an einer substantiierten Darlegung des noch anhängigen Anspruches auf Ersatz eigener Personalkosten in Höhe von insgesamt 15.599,50 €. Die Klägerin hat insoweit zwar die Anzahl erbrachter Stunden aufgeschlüsselt nach tätig gewordener Berufsgruppe und Stundensatz. Zudem hat sie vorgetragen, die erbrachten Arbeiten beträfen die Installation von Elektrotechnik, das Bohren für Lanzeninstallationen und die Überwachung der Anlage. Dieser von dem Beklagten bestrittene Vortrag ist, worauf die Klägerin wiederholt hingewiesen worden ist, allerdings nicht hinreichend substantiiert; eine Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen würde die vorzutragenden Tatsachen (welche Arbeiten von welchem Mitarbeiter in wie vielen Stunden erbracht worden sind) erst ermitteln; dies kommt wegen des Verbotes des Ausforschungsbeweises nicht in Betracht.

Die Schätzung eines Mindestschadens (§ 287 ZPO) ist ebenfalls ausgeschlossen. Die Schätzung eines Schadens nach § 287 ZPO ist unzulässig, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen und dazu führen würde, dass das Gericht anstelle der Partei die Höhe der Leistung bestimmt (BGHZ 91, 243; BGH, Urteil vom 23.10.1991

- XII ZR 144/90; Urteil vom 08.05.2012 - VI ZR 37/11 Rn 9; jew. zit. nach juris). Da nach dem Klägervortrag nicht erkennbar ist, welche Leistungen im Einzelnen erbracht worden sind und welchen Zeitrahmen solche Leistungen in der Regel in Anspruch nehmen, entbehrte eine Schätzung durch den Senat jeglicher tatsächlichen Grundlage; sie führte zu einer abstrakten, nicht tatsachenbasierten und damit willkürlichen Festsetzung durch das Gericht. Die Klägerin ist darauf in der mündlichen Verhandlung vom 04.06.2019 nochmals hingewiesen worden, ohne dass ergänzender Vortrag erfolgt wäre.

2) Schließlich ist auch der - wie in dem Urteil vom 23.04.2013 ausgeführt - zulässige Feststellungsantrag unbegründet. Der Klägerin ist ein Schaden in Form entgangener Lizenzgebühren nicht entstanden, weil das Patent auch bei rechtzeitiger Einzahlung der 3. Jahresgebühr infolge Widerrufs erloschen wäre. Dass infolge der Löschung des Patents die Möglichkeit anderer Schäden bestünde, hat die Klägerin auch im wiederaufgenommenen Berufungsverfahren nicht dargelegt.

3) Der Schriftsatz der Klägerin vom 06.01.2021 gab zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass, § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Im Hinblick auf den Wert des Feststellungsantrages ist das Obsiegen der Klägerin hinsichtlich des Zahlungsantrages nur als geringfügig anzusehen und hat auch keine besonderen Kosten veranlasst.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung des Senats betrifft einen Einzelfall und der Senat weicht nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab, so dass der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).