BGH Beschluß vom 15.07.2003 – XI ZR 162/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 162/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. Juli 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Hilfsanschluß-

revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 11. April 2000

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger verlangen von der beklagten Bank die Rückabwicklung

zweier Realkreditverträge, die sie zur Finanzierung des Kaufpreises ei-

ner Eigentumswohnung geschlossen haben. Sie begehren die Erstattung

gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insge-

samt 38.171,32

74.656,61 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von

(cid:0)(cid:2)(cid:1)

allen Verpflichtungen aus den beiden Darlehensverträgen und die Rück-

abtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung. Dem liegt

folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Sommer 1993 brachte die für die G. Finanzierungs- und Ver-

triebskoordination (künftig: G.) tätige Vermittlerin B. den Klägern in meh-

reren Gesprächen am Arbeitsplatz sowie in der Privatwohnung der Klä-

ger den kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung im I.-Zentrum

in Gö. näher. Nach Vorlage einer Finanzierungszusage der Beklagten

erteilten die Kläger am 22. September 1993 durch notariell beurkundete

Erklärung einem L. Gr. Vollmacht zum Abschluß des Kaufvertrages für

die Eigentumswohnung und boten ihm zugleich den Abschluß eines ent-

sprechenden Geschäftsbesorgungsvertrages an. Am 23. September

1993 unterzeichneten sie den von der Beklagten übersandten Antrag für

ein Annuitätendarlehen in Höhe von 118.000 DM mit einem anfänglichen

effektiven Jahreszins von 8% sowie ein - durch eine Kapitallebensversi-

cherung zu tilgendes - Festdarlehen über 80.000 DM mit einem anfängli-

chen effektiven Jahreszins von 7,95% und traten ihre Ansprüche aus

zwei Lebensversicherungen zur Sicherung aller Forderungen der Be-

klagten ab. Der von der Beklagten am 5. Oktober 1993 unterzeichnete

Darlehensvertrag sah weiter die Absicherung der Darlehen durch eine

Grundschuld auf dem finanzierten Objekt vor.

Am 7. Oktober 1993 nahm L. Gr. das Angebot der Kläger auf Ab-

schluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an und schloß noch am sel-

ben Tage als Vertreter der Kläger für diese einen notariellen Kaufvertrag

über die Eigentumswohnung zu einem Preis von 175.765 DM. Gleichzei-

tig wurde eine Grundschuld für die Beklagte über 198.000 DM bestellt.

Nach Begleichung des Kaufpreises haben die Kläger die Beklagte

auf Schadensersatz und Rückabwicklung der Darlehensverträge mit der

Behauptung in Anspruch genommen, die Vermittlerin B. habe ihnen

wahrheitswidrig erklärt, bis auf einen Betrag von monatlich 350 DM wür-

den alle Kosten der Finanzierung der Eigentumswohnung durch Mietein-

nahmen und Steuervorteile ausgeglichen. Der Kaufpreis der Wohnung

habe, wie die Beklagte gewußt habe, mehr als das Doppelte des wahren

Verkehrswertes betragen. In dem Kaufpreis sei eine versteckte Innen-

provision in Höhe von 18,4% des Gesamtaufwandes enthalten gewesen,

die der Veräußerer an den Vertrieb gezahlt habe. Das habe die Beklagte

verschwiegen. In Kenntnis des tatsächlichen Wertes der Eigentumswoh-

nung habe die Vermittlerin B. diese als eine von der Beklagten "bankge-

prüfte" Altersvorsorge angepriesen. Dieses Verhalten der Vermittlerin sei

der Beklagten zuzurechnen. Im Laufe des Verfahrens haben die Kläger

darüber hinaus den Widerruf der Kreditverträge gemäß § 1 HWiG in der

bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: HWiG)

erklärt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der

Kläger hat das Berufungsgericht ihr im wesentlichen stattgegeben, und

zwar antragsgemäß Zug um Zug gegen Rückauflassung des Wohnungs-

eigentums der Kläger. Hinsichtlich des Antrags auf Rückabtretung einer

Kapitallebensversicherung hat das Berufungsgericht die Klage als zu-

rückgenommen angesehen. Mit der Revision begehrt die Beklagte die

Abweisung der Klage. Mit der Hilfsanschlußrevision erstreben die Kläger

die Verurteilung der Beklagten auch zur Rückabtretung der Kapitalle-

bensversicherung Zug um Zug gegen Rückauflassung der Eigentums-

wohnung.

Die Revision und die Hilfsanschlußrevision führen zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat ein Widerrufsrecht der Kläger nach § 1

Abs. 1 HWiG bejaht und hierzu ausgeführt, das Haustürwiderrufsgesetz

werde nicht gemäß § 5 Abs. 2 HWiG vom Verbraucherkreditgesetz ver-

drängt. Im Gesetzgebungsverfahren sei bei Realkreditverträgen das

Haustürwiderrufsgesetz nur deshalb ausgeschlossen worden, um den

Kunden eine günstige Verzinsung wegen der taggenauen Refinanzierung

von Realkrediten zu sichern. Der vom Gesetzgeber angenommene Vor-

teil sei in der Realität jedoch nicht gegeben. Sinn und Zweck der ein-

schlägigen Normen des Haustürwiderrufsgesetzes und des Verbraucher-

kreditgesetzes geböten deshalb eine teleologische Reduktion des § 5

Abs. 2 HWiG in der Weise, daß im Falle von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

der Widerruf nach § 1 HWiG möglich bleibe. Die für den Gesetzgeber

maßgebliche Überlegung, wonach die Zubilligung eines Widerrufsrechts

dem Interesse der Verbraucher an einem günstigen Zinsniveau für Real-

kredite entgegenstehe, treffe nur für den klassischen Fall eines Realkre-

dits zu, wenn ein Kreditinstitut lediglich 60% des Verkehrswerts finanzie-

re. Mit diesem klassischen Fall des Realkredits hätten Kredite der vorlie-

genden Art nichts mehr gemein. Bei einem Beleihungswert der Wohnung

in Höhe von 122.500 DM sei realkreditfähig nur ein Kaufpreisanteil von

60%, also 73.500 DM. Tatsächlich finanziert worden sei jedoch der volle

Kaufpreis mit allen von den Klägern erworbenen zusätzlichen Dienstlei-

stungen in Höhe von 198.000 DM.

Auch die Absicherung des Kredits durch eine Grundschuld recht-

fertige nicht die Annahme eines Realkredits, weil das Darlehen über

198.000 DM angesichts des Verkehrswerts der Eigentumswohnung von

höchstens 122.500 DM mittels der dinglichen Absicherung nicht annä-

hernd zurückgeführt werden könne. Die Annahme des Gesetzgebers, die

günstige Verzinsung von Realkrediten beruhe auf der taggenauen Refi-

nanzierung, spiele bei Anlagegeschäften der vorliegenden Art keine

Rolle.

Auch eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kaufvertrag und Darle-

hensvertrag liege vor. Die Kläger hätten über keinerlei Vermögen ver-

fügt, um die Wohnung ohne eine Darlehensaufnahme finanzieren zu

können. Damit habe bei Unterzeichnung der notariellen Ankaufsvoll-

macht festgestanden, daß eine Finanzierung über die Beklagte erfolgen

müsse. Eine andere Verwendung des Kredits als für den Erwerb der Ei-

gentumswohnung sei ausgeschlossen gewesen.

Die Voraussetzungen des § 1 HWiG seien erfüllt, da die Kläger zur

Abgabe der vertraglichen Willenserklärungen durch mündliches Anspre-

chen und Verhandeln im Bereich ihres Arbeitsplatzes und ihrer Privat-

wohnung bestimmt worden seien. Daß die Vermittlerin nicht angestellte

Mitarbeiterin der Beklagten gewesen, sondern für ein Vertriebsunter-

nehmen tätig geworden sei, lasse die Haustürsituation im Verhältnis der

Parteien nicht entfallen. Die Beklagte habe sich nämlich die Haustürsi-

tuation zu eigen gemacht.

Gemäß § 4 HWiG sei die Verpflichtung zur Rückerstattung und zur

Freistellung antragsgemäß Zug um Zug gegen Übertragung der Woh-

nung auszusprechen. Die Rückabtretung der Lebensversicherung hätten

die Kläger nicht mehr geltend gemacht.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in mehre-

ren Punkten nicht stand.

1. Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings zu der

Auffassung gelangt, ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG scheide

nicht bereits wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG aus.

Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil

vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) entschieden, daß die mit dem

Haustürwiderrufsgesetz

in nationales Recht umgesetzte Richtlinie

85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von

außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen

vom

20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) dahin

auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet. Dem

Verbraucher müsse daher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht

nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden und dieses dürfe für den

Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß Art. 4

der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertragsschluß be-

fristet werden.

Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorge-

nommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen

Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom

9. April 2002 (XI ZR 91/99, BGHZ 150, 249, 253 ff.) entschieden und im

einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschrän-

kend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträ-

ge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzuse-

hen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbrau-

cherkreditgesetz" erfüllen, als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich

weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz ein-

räumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die

Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann ver-

drängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein

Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich des zu beurteilenden Real-

kreditvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

2. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten ihre

auf den Abschluß des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen

wirksam nach § 1 Abs. 1 HWiG widerrufen, hält rechtlicher Überprüfung

hingegen nicht stand.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis

gelangt, die Kläger seien zur Abgabe der Darlehensvertragserklärung

durch mündliches Ansprechen und Verhandeln im Bereich ihres Arbeits-

platzes und ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Das wird auch von

der Revision nicht in Zweifel gezogen.

b) Damit allein steht jedoch noch nicht fest, daß die Kläger ihre auf

den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen

wirksam widerrufen haben. Die Feststellung, daß es sich bei den Darle-

hensverträgen um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG

handelt, hat - wie die Revision zu Recht beanstandet - nicht ohne weite-

res zur Folge, daß die Beklagte sich das Zustandekommen des Vertrags

in einer Haustürsituation auch zurechnen lassen muß.

Das Berufungsgericht hat hierzu lediglich festgestellt, die Beklagte

habe sich "die Haustürsituation zu eigen gemacht", da sie mit den Klä-

gern keinerlei Vertragsverhandlungen über das zu gewährende Darlehen

geführt habe. Sie habe den Vertrieb "gewähren lassen", für die Beklagte

das Zustandekommen des Kreditvertrages mit den Klägern herbeizufüh-

ren. Dies allein reicht jedoch für eine Zurechnung nicht aus.

Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01,

WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei

der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine

Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechen ist, auf die zu

§ 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1

BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfän-

ger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauf-

tragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als

dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November

2002 - XI ZR 3/01 aaO und vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02,

WM 2003, 483, 484, jeweils m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer

Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln nur zuzurech-

nen, wenn der Erklärungsempfänger dieses kannte oder kennen mußte.

Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem Sinne, daß

die Umstände des einzelnen Falles den Erklärungsempfänger veranlas-

sen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm

übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November

2002 - XI ZR 3/01 aaO m.w.Nachw. und vom 21. Januar 2003 - XI ZR

125/02 aaO).

Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswoh-

nung durch eine Bank nicht allein deshalb anzunehmen, weil das Kredit-

institut Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung von einer ge-

werblich tätigen (Bauträger-)Gesellschaft und über einen Vermittler ver-

kauft wird. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Dar-

lehensvertragserklärung des Kunden auf einer mündlichen Verhandlung

ohne vorherige Bestellung an seinem Arbeitsplatz oder in seiner Privat-

wohnung beruht, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht oh-

ne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbah-

nung.

Hierzu wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach weiterem

ergänzenden Sachvortrag der Parteien - noch die erforderlichen Fest-

stellungen zu treffen haben.

3. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist auch die Ansicht des Berufungs-

gerichts, der Darlehensvertrag und der Kaufvertrag über die Eigentums-

wohnung bildeten eine wirtschaftliche Einheit. Wie der Senat in seinem

Urteil vom 9. April 2002 (BGHZ 150, 248, 262 f. m.w.Nachw.) dargelegt

hat, sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung mehrerer Senate

des Bundesgerichtshofs der Realkreditvertrag und das

finanzierte

Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen

Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (vgl. auch Senatsurteil vom

21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 f.). Dem hat der

Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

bestimmt hat, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9

VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine

Anwendung finden. Für Realkredite, die dieser Vorschrift unterfallen, gilt

dies angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung ausnahmslos

(Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002, 2501,

2503, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).

Um solche Realkreditverträge handelt es sich hier. Der effektive

Jahreszins der beiden Darlehen betrug 8,00% bzw. 7,95% und lag damit

nach den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank für Oktober 1993

innerhalb der Streubreite von 7,14% bis 8,31% für festverzinsliche

Grundpfandkredite mit einer Zinsbindung von zehn Jahren. Daß die Dar-

lehen nicht vollständig durch den Verkehrswert der belasteten Eigen-

tumswohnung gesichert sind und der Beleihungsrahmen der §§ 11, 12

HypBG nicht eingehalten ist, ist entgegen der Ansicht des Berufungsge-

richts nicht von wesentlicher Bedeutung. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG stellt

entscheidend auf die Zinshöhe und die sonstigen Kreditkonditionen ab.

Die Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze zählt nicht zu den

"Bedingungen" des Kredits, sondern liegt auf der Ebene des Motivs der

Kreditgewährung. Eine etwaige Untersicherung fällt in den Risikobereich

der Bank und kann nach dem Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht

dazu führen, daß sie dem Einwendungsdurchgriff nach § 9 VerbrKrG

ausgesetzt wird (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99,

WM 2000, 1245, 1247; Senatsbeschluß vom 5. Februar 2002 - XI ZR

327/01, WM 2002, 588 und Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR

422/01, WM 2003, 916, 917).

Der Widerruf des Realkreditvertrages berührt die Wirksamkeit des

Kaufvertrages über die Eigentumswohnung deshalb nicht. Die gebotene

richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts.

Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte

der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufs-

und Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso neben-

einander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senats-

urteile vom 9. April 2002 aaO S. 263 und vom 12. November 2002 aaO

S. 2503). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen, weil

ihr Art. 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürge-

schäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt (Senatsur-

teile vom 12. November 2002 aaO S. 2503 und vom 21. Januar 2003

- XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 485). Das gilt, wie der Europäische Ge-

richtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs

des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH

WM 2001, 2434, 2437). Der von den Klägern begehrten Vorlage dieser

Frage an den Europäischen Gerichtshof bedarf es schon deshalb nicht,

weil Feststellungen zur Zurechnung der Haustürsituation fehlen.

4. Rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts,

die Kläger könnten nach § 3 HWiG ohne Rücksicht auf die von der Be-

klagten ausgezahlten und insbesondere zur Begleichung des Kaufprei-

ses für die Eigentumswohnung eingesetzten Darlehensvaluta nicht nur

die von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen, sondern auch

alle Aufwendungen für die Eigentumswohnung erstattet verlangen. Im

Falle des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge sind die Parteien

gemäß § 3 Abs. 1 HWiG jeweils verpflichtet, dem anderen Teil die emp-

fangenen Leistungen zurückzugewähren. Für die Überlassung des Ge-

brauchs oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen

bis zu dem Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufs ist gemäß § 3 Abs. 3

HWiG deren Wert zu vergüten. Die Beklagte hat mithin den Klägern die

auf das Darlehen erbrachten - der Höhe nach vom Berufungsgericht

noch

festzustellenden - Zins- und Tilgungsleistungen zu erstatten.

Daneben haben diese Anspruch auf eine marktübliche Verzinsung der

von ihnen auf das Darlehen gezahlten, der Beklagten zur Nutzung zur

Verfügung stehenden Raten. Die Beklagte hat ihrerseits gegen die Klä-

ger einen fälligen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokredit-

betrages sowie auf dessen Verzinsung (Senatsurteil vom 12. November

2002 - XI ZR 47/01, aaO S. 2502; zur Veröffentlichung in BGHZ vorge-

sehen).

5. Verfahrensfehlerhaft ist, wie die Revision zu Recht rügt, die Be-

handlung des Klageantrags zu 3), über die Freigabe der an die Beklagte

abgetretenen, bei der D. abgeschlossenen Kapitallebensversicherung

des Klägers zu 1). Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit zu Un-

recht als wirksam zurückgenommen angesehen. Dabei hat es übersehen,

daß über diesen Antrag bereits in erster Instanz streitig verhandelt wor-

den war. Eine wirksame Klagerücknahme hätte deshalb gemäß § 269

Abs. 1 ZPO der Zustimmung der Beklagten bedurft (vgl. BGH, Beschluß

vom 20. August 1998 - I ZB 38/98, NJW 1998, 3784 f.). Daran fehlt es

hier.

Die fehlerhafte Verfahrensweise des Berufungsgerichts verletzt

auch die Kläger in ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren. Das Beru-

fungsgericht hat, wie die Hilfsanschlußrevision zu Recht rügt, seine Ver-

pflichtung aus § 139 Abs. 1 ZPO verletzt, auf die Stellung sachdienlicher

Anträge hinzuwirken. Die Kläger hatten mit Schriftsatz vom 6. März 2000

angekündigt, der Klageantrag zu 3) werde nicht gestellt werden, soweit

dort die Abtretung der bei der A. bestehenden Lebensversicherung be-

antragt werde, da sich dieser Antrag erledigt habe. In der mündlichen

Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 14. März 2000 hat der Pro-

zeßbevollmächtigte der Kläger den Klageantrag zu 3) nicht gestellt. Da

sich dieser jedoch auch auf die Rückabtretung der bei der D. unterhalte-

nen Kapitallebensversicherung bezog, wäre die Klärung geboten gewe-

sen, ob der Klageantrag zu 3) tatsächlich insgesamt fallengelassen wer-

den sollte. Daran hat es das Berufungsgericht fehlen lassen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich entgegen der Ansicht der Kläger

nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Für den von ih-

nen geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz und Rückabwick-

lung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigen-

tumswohnung fehlen - vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus kon-

sequent - jegliche Feststellungen, insbesondere zu der Behauptung der

Kläger, die Beklagte habe bei Abschluß der Darlehensverträge gewußt,

daß der Verkehrswert der Eigentumswohnung weniger als die Hälfte des

Kaufpreises von 175.765 DM betragen habe. Soweit sich die Kläger auf

ein Beratungs- und ein Aufklärungsverschulden der Beklagten berufen,

wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß ein Beratungsver-

schulden einen von einem bevollmächtigten Vertreter der Beklagten ge-

schlossenen Beratungsvertrag voraussetzt und eine Pflicht der kreditge-

benden Bank zur Aufklärung über Risiken des finanzierten Geschäfts bei

steuersparenden Erwerbermodellen nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nur in besonders gelagerten Fällen in Betracht

kommt (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988,

895, 898; Senatsurteile vom 3. Dezember 1991

- XI ZR 300/91,

WM 1992, 133, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902 ff.,

vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom

12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161 und vom 20. Mai

2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 f.). Für ein Fehlverhalten der

Vermittlerin hat die Beklagte gemäß § 278 BGB nur einzustehen, soweit

es den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Erklärungen

über Steuervorteile sowie den Wert, den Zustand und die Rentabilität der

finanzierten Eigentumswohnung gehören, worauf die Beklagte die Kläger

in Nr. 18 des Darlehensvertrages besonders hingewiesen hat, nicht dazu

(st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99,

WM 2000, 1685, 1686, vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, WM 2002,

2501 f., vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920 und vom

20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO

a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen