BGH Urteil vom 16.09.2003 – XI ZR 74/02
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 16. September 2003 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und
Dr. Appl
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des
17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am
Main vom 23. Januar 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-
scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-
rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit mehrerer Darlehens-
verträge zum Erwerb eines Hotel-Appartements sowie damit zusammen-
hängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:
Die Klägerin zu 1), eine selbständige Apothekerin, und ihr Ehe-
mann, der Kläger zu 2), ein Diplomchemiker, wurden im Herbst 1992 von
einem Anlagevermittler geworben, ein Appartement in dem noch zu er-
richtenden "H. Hotel" in Ha. zu kaufen. Am 21. Oktober 1992 unterbrei-
teten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Ge-
schäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß eines Ge-
schäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements. Zugleich
erteilten sie ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht zur Vornah-
me aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, die für
den Erwerb des Appartements, dessen Finanzierung und Vermietung
erforderlich oder zweckmäßig erschienen. Die Geschäftsbesorgerin
nahm das Angebot an. Zur Finanzierung des Kaufpreises und der Ne-
benkosten in der Gesamthöhe von 194.700 DM schloß sie namens der
Kläger am 16. November 1992 mit der beklagten Bank drei Darlehens-
verträge über insgesamt 154.381,70 DM ab. Die Kredite wurden durch
Abtretung der Ansprüche der Kläger aus einer Kapitallebensversicherung
über 91.000 DM und durch eine Grundschuld an der Immobilie in Höhe
von 151.500 DM gesichert.
Die Kläger, die den streitigen Vertragsverpflichtungen vom
16. November 1992 bis einschließlich April 2000 - seit 1998 jedoch unter
Vorbehalt - in der Gesamthöhe von 72.034,57 DM nachgekommen sind,
nehmen die Beklagte auf Ersatz ihrer Aufwendungen zum Erwerb der
Immobilie über 94.912,76 DM zuzüglich Zinsen in Anspruch; ferner be-
gehren sie die Feststellung, ihr gegenüber keine darlehensvertraglichen
Leistungen erbringen zu müssen, und verlangen die Freigabe der zur
Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung, jeweils Zug um Zug gegen
Übertragung des erworbenen Appartements.
Die Kläger haben geltend gemacht: Die Geschäftsbesorgerin habe
sie bei Abschluß der Darlehensverträge mit der Beklagten nicht wirksam
vertreten, weil sowohl der Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die mit
ihm verbundene umfassende Vollmacht gegen das Rechtsberatungsge-
setz verstoßen hätten und infolgedessen nichtig seien. Außerdem sei die
Beklagte wegen unterlassener Aufklärung und Fehlberatung über das
unrentable sowie weit überteuerte Hotel-Appartement schadensersatz-
pflichtig.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-
ger ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen sie ihren Klagean-
trag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Kläger ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-
rufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils im we-
sentlichen ausgeführt:
Die Darlehensverträge der Prozeßparteien vom 16. November
1992 seien entgegen der Ansicht der Kläger wirksam. Dabei könne da-
hingestellt bleiben, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen ihnen
und der Geschäftsbesorgerin sowie die damit verbundene Abschlußvoll-
macht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam
seien. Die Nichtigkeit der Vollmacht würde lediglich zur Folge haben,
daß die Darlehensverträge von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlo-
ser Vertreterin der Kläger mit der Beklagten abgeschlossen worden wä-
ren. In diesem Falle hätten sie die schwebend unwirksamen Vertragsab-
schlüsse ihr gegenüber zumindest konkludent genehmigt, indem die ver-
einbarten Rückzahlungsraten über einen Zeitraum von rund sechs Jah-
ren vorbehaltlos geleistet worden seien.
Auch bestehe kein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die
Beklagte wegen Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht hin-
sichtlich der erworbenen Immobilie. Die Beklagte habe angesichts der
Einkommensverhältnisse der Kläger erwarten dürfen, daß diese die An-
gemessenheit des Kaufpreises selbst prüften. Abgesehen davon könne
von einer sittenwidrigen Überteuerung des Appartements keine Rede
sein. Auch ein Überschreiten der Kreditgeberrolle durch die Beklagte lie-
ge nicht vor.
II.
Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-
cher Überprüfung nicht stand.
1. Der Revision kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit sie meint,
den Klägern stehe entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nach
den Grundsätzen vorvertraglicher Haftung ein Schadensersatzanspruch
in Höhe des für den Kauf der Immobilie aufgewandten Betrages von
94.912,76 DM gegen die Beklagte zu.
a) Wie auch die Revision nicht verkennt, ist eine kreditgebende
Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steu-
ersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risiko-
aufklärung über das finanzierte Geschäft lediglich unter ganz besonde-
ren Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen,
daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und
Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten be-
dient haben. Nur ausnahmsweise können sich vorvertragliche Aufklä-
rungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen oder Ver-
hältnissen in Verbindung mit dem Grundsatz von Treu und Glauben
(§ 242 BGB) ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zu-
sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des
Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu
den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen
Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen
begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung
sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-
wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spe-
zielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor
dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil
vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991
- XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom
17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März
1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR
193/99, WM 2000, 1245, 1246, vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00,
ZIP 2003, 160, 161, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918,
921 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713; s. auch
BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum
Abdruck in BGHZ vorgesehen).
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine derartigen besonderen
Umstände oder Verhältnisse festgestellt, die eine vorvertragliche Aufklä-
rungs- und Hinweispflicht der Beklagten begründen könnten.
aa) Der Einwand der Revision, eine Haftung der Beklagten aus
culpa in contrahendo ergebe sich wegen des unterlassenen Hinweises
auf den sittenwidrig überhöhten Kaufpreis für das Hotel-Appartement und
ihres konkreten Wissensvorsprungs gegenüber den Klägern, greift nicht.
(1) Der Bundesgerichtshof bejaht zwar eine Aufklärungs- und Hin-
weispflicht der Bank, wenn sie bei einem Vergleich von Kaufpreis und
Wert des zu finanzierenden Objekts von einer gegen die guten Sitten
verstoßenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen
muß (st.Rspr., siehe Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99,
WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR
3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02,
WM 2003, 918, 921). Nicht jedes, auch nicht jedes grobe Äquivalenzmiß-
verhältnis führt aber angesichts der weiten schuldrechtlichen Verpflich-
tungsfreiheit gemäß § 138 Abs. 1 BGB zur Sittenwidrigkeit eines Rechts-
geschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
dies grundsätzlich erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp
doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298,
302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01,
aaO und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, aaO). Ein solches Mißver-
hältnis läßt sich hier - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt
hat - schon dem eigenen Sachvortrag der Kläger nicht entnehmen.
(2) Die Ausführungen der Revision, den tatsächlichen, auf das von
den Klägern erworbene Hotel-Appartement entfallenden Aufwendungen
von 77.806,84 DM stehe eine Vergütung von 149.432,25 DM gegenüber,
sind schon im Ansatz verfehlt. Der Wert eines Hotel-Appartements hängt
nicht entscheidend von den vorgenommenen Aufwendungen, sondern
von dessen Ertragswert ab. Für diesen sind nicht nur die Ausstattung
des einzelnen Appartements, sondern insbesondere auch die Lage des
Hotels, die Attraktivität der Hoteleinrichtungen wie Lobby, Restaurant,
Bar, Pool, Sauna, Fitneßräume etc., das Marketingkonzept, der Erfolg
von Werbemaßnahmen und besonderen Veranstaltungen des Hotels so-
wie der Service von großer Bedeutung. Die umfangreichen Ausführungen
der Kläger über die Gestehungskosten der Hotelanlage, deren teilweise
anteilige Umlegung auf das Appartement der Kläger und die Bestimmung
des Wertes anhand dessen, liegen deshalb neben der Sache. Erst recht
erlauben sie nicht den Schluß, der Beklagten sei bei Abschluß der Dar-
lehensverträge ein etwaiges grobes Mißverhältnis zwischen dem Kauf-
preis und dem Wert des Hotel-Appartements bekannt gewesen. Das gilt
besonders, da die künftige Entwicklung des in Sachsen-Anhalt gelege-
nen, noch zu errichtenden großen Hotels im Jahre 1992 nur schwer ein-
zuschätzen war.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision kann eine Aufklärungs- und
Hinweispflicht der Beklagten auch nicht damit begründet werden, sie ha-
be vom Fehlen einer vergütungspflichtigen Vermittlungsleistung gewußt.
Selbst wenn die Geschäftsbesorgerin bereits vor der Beauftragung durch
die Kläger über geschäftliche Kontakte zur Beklagten verfügt und den
Abschluß der vorliegenden Darlehensverträge ganz oder weitgehend
vorbereitet gehabt haben sollte, durften die Kläger, die sich nicht um die
aus steuerlichen Gründen erwünschte Fremdfinanzierung der Immobilie
kümmern wollten, nicht erwarten, die tatsächlich erbrachte Vermitt-
lungsleistung provisionsfrei zu erhalten.
cc) Die Beklagte mußte die Kläger schließlich auch nicht auf die
vermeintliche Gefahr hinweisen, daß der Generalunternehmer den auf
die Bauleistungen entfallenden Teil der Vergütung möglicherweise nicht
an die Handwerker weiterleite. Eine Schadensersatzverpflichtung der
Beklagten besteht schon deshalb nicht, weil sich das - angebliche - Risi-
ko nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht
verwirklicht hat.
2. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu Recht
rügt - nicht gefolgt werden, soweit es die von der Geschäftsbesorgerin
geschlossenen Darlehensverträge auch im Falle der Unwirksamkeit der
Vollmacht als wirksam angesehen hat. In der mehrjährigen vorbehaltlo-
sen Bedienung der Darlehen durch die Kläger liegt keine konkludente
a) Auf der Grundlage des in der Revisionsinstanz als richtig zu
unterstellenden Vorbringens der Kläger, die Geschäftsbesorgerin sei
nicht im Besitz einer Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, ist von der Nich-
tigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht der Ge-
schäftsbesorgerin auszugehen.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes be-
darf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des
Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer
besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis
abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145,
265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002,
1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919,
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 und vom
3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711 m.w.Nachw.: zum
Erwerb einer Eigentumswohnung im Rahmen eines Bauherrenmodells).
Im vorliegenden Streitfall oblag der Geschäftsbesorgerin nach dem Ver-
tragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die
Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentschei-
dung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündel
von Verträgen für die Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbe-
sorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbe-
sorgungen wirtschaftlicher Art allgemein üblich ist und gewöhnlich nicht
als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (vgl. BGH, Urteil
vom 12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005).
Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt auch die
der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne
daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem er-
kennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsge-
schäft gemäß § 139 BGB verbunden sind.
Nach Auffassung des
III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes
(Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f.)
führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1
RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne weiteres auch zur Nich-
tigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so das Ziel des Gesetzge-
bers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer
Beratung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftli-
chen Folgen zu schützen, erreicht werden kann. Dem hat sich der erken-
nende Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR
188/02, WM 2003, 918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02,
WM 2003, 1064, 1065) angeschlossen (siehe auch Senatsurteil vom
29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1695; zustimmend ferner
BGH, Urteile vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01, WM 2003, 247,
249, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 26. März 2003 - IV ZR
222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Darle-
hensverträge nicht durch konkludente Genehmigung der Kläger gemäß
aa) Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch
schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende
die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in sei-
nem Verhalten aus der maßgebenden Sicht des Erklärungsempfängers
der Wille zum Ausdruck kommt, das bisher als unverbindlich angesehene
Rechtsgeschäft verbindlich zu machen (st.Rspr., siehe z.B. Senatsurteile
vom 22. Oktober 1996
- XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232
m.w.Nachw., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275
und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696). Ein Er-
klärungsbewußtsein des Betroffenen ist dazu nicht unbedingt erforder-
lich; vielmehr reicht es aus, daß er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß
§ 276 BGB a.F. hätte erkennen und vermeiden können, daß seine Äuße-
rung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung
aufgefaßt werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so ver-
standen hat (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 109, 171, 177; Senatsurteile vom
14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, aaO und vom 29. April 2003 - XI ZR
201/02, aaO).
bb) So ist es hier jedoch nicht: Den vor dem Jahre 2000 ergange-
nen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ließ sich nichts entnehmen,
was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertra-
ges und der damit verbundenen Vollmacht des Geschäftsbesorgers
(Treuhänders) gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen
hätte. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (BGHZ 145, 265,
275 f.) hat deshalb sogar bei einem Notar, der im Dezember 1993 ein
Angebot zum Abschluß eines gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Ge-
schäftsbesorgungsvertrages beurkundet hatte, ein Verschulden verneint.
Vor diesem Hintergrund liegt es fern, anzunehmen, daß die Kläger bei
den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbarten Darlehensraten von 1992
bis 1998 von einer schwebenden Unwirksamkeit der Verträge mit der
Beklagten ausgehen mußten und ein sorgfältiger Erklärungsempfänger
ihr vertragsgemäßes Verhalten als konkludente Genehmigung im Sinne
Senatsurteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1696).
III.
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen
Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Nach dem derzeitigen Sach-
und Streitstand ist die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin gegenüber der
Beklagten nicht nach § 172 Abs. 1 BGB als wirksam zu behandeln.
1. Allerdings sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen
Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht - anders als die
Revision meint - auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevoll-
mächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG
verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist. Die §§ 171 bis 173 BGB so-
wie die Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwen-
dungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, daß derjenige, der ei-
nem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein ei-
ner Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen
muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102,
60, 64; Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273,
1274 f. und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.).
Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen,
grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Be-
vollmächtigung eines anderen im konkreten Einzelfall als nichtig erweist
(vgl. BGHZ 144, 223, 230; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR
249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Vertrags-
gegners und des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaf-
tung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden (Senatsurteile
vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f. und vom
3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711). Die gegenteiligen
Ausführungen der Revision enthalten keine neuen Gesichtspunkte und
geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlaß.
Hinderungsgründe entgegen. Zwar ist die finanzierende Bank bei einer
Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Vertreters weder
nach diesen Vorschriften noch nach den allgemeinen Regeln über die
Duldungs- und Anscheinsvollmacht schutzwürdig. Für ein gesetzwidriges
Verhalten der Beklagten fehlt aber entgegen der Ansicht der Revision
jeder Anhaltspunkt. Die von ihr geschlossenen Darlehensverträge dien-
ten nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässi-
gen Zweck des Erwerbes des Hotel-Appartements durch die Kläger (vgl.
Senatsurteil vom 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, aaO S. 1712 f.
m.w.Nachw.).
2. § 172 Abs. 1 BGB setzt aber voraus, daß der Beklagten späte-
stens bei Abschluß der Darlehensverträge vom 16. November 1992 ent-
weder das Original oder eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin
als Vertreterin der Kläger ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde
vom 21. Oktober 1992 vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom
22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai
2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR
188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02,
WM 2003, 1064, 1066, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003,
1692, 1695 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710,
1711). Die Prozeßparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche
Feststellungen hat das Berufungsgericht insoweit - nach seiner Auffas-
sung konsequent - nicht getroffen.
IV.
Das Urteil des Berufungsgerichts war somit aufzuheben (§ 564
Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl