BGH Urteil vom 22.01.2004 – IX ZR 39/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 22. Januar 2004 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ:
ja ja
InsO § 140 Abs. 1, § 131; AO § 309 Abs. 2 Satz 1; ZPO § 829 Abs. 3
Die Rechtshandlung der Pfändung der Ansprüche des Schuldners gegen das Kre- ditinstitut aus einem vereinbarten Dispositionskredit ("offene Kreditlinie") gilt als vor- genommen, sobald und soweit der Schuldner den ihm zur Verfügung stehenden Kreditbetrag abgerufen hat.
InsO § 129; EStG § 38 Abs. 3, § 42d Abs. 1 Nr. 1
Die Abführung von Lohnsteuer an das Finanzamt wirkt in der Insolvenz des Arbeit- gebers regelmäßig gläubigerbenachteiligend.
InsO §§ 13, 315 ff
Stirbt der Schuldner nach Eingang des Insolvenzantrags, bleibt dieser Antrag maß- geblich für die Entscheidung über die Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03 - OLG Brandenburg LG Potsdam
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Dr. Fischer , Dr. Ganter, Kayser und Vill
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des
8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom
6. Februar 2003 und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landge-
richts Potsdam vom 22. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweit
aufgehoben, als die Klage
in Höhe eines 2.889,97
(5.652,29 DM) übersteigenden Betrages abgewiesen wurde.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.960,11
(19.480,28 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit
dem 26. September 2001 zu zahlen.
Die weitergehenden Rechtsmittel der Klägerin werden zurückge-
wiesen.
Der Beklagte hat 5/6, die Klägerin 1/6 der Kosten erster Instanz zu
tragen; die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen dem Beklagten
zu 7/9, der Klägerin zu 2/9 zur Last.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist Verwalterin in dem Insolvenzverfahren über den Nachlaß
des am 6. Mai 1999 verstorbenen H. A. (nachfolgend: Schuldner), der
ein Malergeschäft betrieb. Das beklagte Land erließ im März und September
1998 gegen den Schuldner Pfändungs- und Einziehungsverfügungen wegen
rückständiger Steuern. Mit Schreiben vom 9. November 1998 bat der Schuldner
um Stundung fälliger Umsatzsteuer und Lohnsteuer in Höhe von rund
25.000 DM und unterbreitete den Vorschlag, den Betrag in sechs näher be-
zeichneten Raten bis zum 18. Dezember 1998 auszugleichen. Zur Begründung
seines Gesuchs führte er aus:
"Ich bin derzeit aufgrund von Außenständen nicht in der Lage, die Steuerzahlungen in einer Gesamtsumme zu leisten. Die dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Kreditrahmen sind derzeit ausgeschöpft. Eine Erweiterung des Kreditrahmens durch die Bank ist momentan ausgeschlossen. Eine Vollstreckung der Steuerforderungen würde den Betrieb ge- fährden."
Der Stundungsantrag wurde abgelehnt. Das Finanzamt erließ am
12. November 1998 eine neue Pfändungs- und Einziehungsverfügung in Höhe
von 25.132,57 DM und pfändete alle Ansprüche des Schuldners gegen die
Bank aus dem mit dieser bestehenden Kontokorrektkreditvertrag. Die
Verfügung wurde der Drittschuldnerin am 17. November 1998 zugestellt. Einen
am 18. November 1998 eingegangenen Überweisungsauftrag des Schuldners
zugunsten des Beklagten in Höhe von 5.652,29 DM führte die Bank am
20. November 1998 aus. Durch zwei spätere Überweisungen wurde die Forde-
rung des Beklagten bis zum 27. November 1998 vollständig getilgt.
Die Innungskrankenkasse , die einen früheren Antrag für
erledigt erklärt hatte, stellte am 19. Februar 1999 erneut einen Insolvenzantrag,
der am 20. August 1999 zur Eröffnung des Nachlaßinsolvenzverfahrens führte.
Auf eine vom Beklagten am 18. März 1999 erlassene weitere Pfändungs- und
Einziehungsverfügung zahlte der Schuldner insgesamt 16.317,16 DM.
Die Klägerin hat mit der am 16. August 2001 eingereichten und am
26. September 2001 zugestellten Klage Rückgewähr aller genannten Zahlun-
gen in Höhe von insgesamt 41.449,73 DM verlangt. Nach Rückerstattung des
Betrages von 16.317,16 DM haben die Parteien die Hauptsache insoweit über-
einstimmend für erledigt erklärt. Den streitig gebliebenen Teil der Klage hat das
Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückge-
wiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Anspruch
weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat überwiegend Erfolg; die Klage ist in Höhe von
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:4)(cid:9)(cid:2)(cid:10)(cid:4)(cid:1)(cid:12)(cid:11)(cid:8)(cid:13)
9.960,11
I.
Das Berufungsgericht hat einen Anfechtungsanspruch der Klägerin aus
folgenden Gründen verneint: Für die Berechnung der gemäß §§ 130 ff InsO
maßgeblichen Fristen sei auf den am 19. Februar 1999 eingegangenen Insol-
venzantrag abzustellen, der zur Eröffnung des Verfahrens geführt habe. Der
frühere Antrag der Innungskrankenkasse bleibe außer Betracht,
weil diese ihn für erledigt erklärt habe. Die Anfechtungsklage scheitere daran,
Monats-Zeitraums ein insolvenzfestes Pfandrecht erworben habe. Dieses sei
mit Zustellung der Pfändungs- und Einziehungsverfügung an die Drittschuldne-
rin am 17. November 1998 begründet worden. Dem Urteil des Bundesgerichts-
hofs zur Pfändung in die offene Kreditlinie (BGHZ 147, 193) sei nicht zu ent-
nehmen, daß das Pfandrecht erst mit Abruf der Kreditlinie entstanden sei. Die
Klägerin habe die Behauptung des beklagten Landes nicht widerlegt, daß der
Schuldner am 17. November 1998 Kreditmittel
in Höhe von mehr als
25.132,57 DM in Anspruch genommen habe, die bei Zustellung der Pfändungs-
und Einziehungsverfügung noch nicht zur Auszahlung gelangt seien.
II.
Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht. Ein insolvenzfestes
Pfandrecht des Beklagten, das eine Anfechtung der geleisteten Zahlungen aus-
schließt, aufgrund der von ihm am 12. November 1998 erlassenen Pfändungs-
und Einziehungsverfügung kommt
lediglich
in Höhe von 2.889,97
(5.652,29 DM) in Betracht.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine
während der "kritischen" Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Siche-
rung oder Befriedigung als inkongruent anzusehen (BGHZ 136, 309, 311 ff;
BGHZ 128, 196 ff). Das die Einzelzwangsvollstreckung beherrschende Priori-
tätsprinzip wird durch das System der insolvenzrechtlichen Anfechtungsregeln
eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht
besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann
tritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine
rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung der eigenen fälligen Forderun-
gen zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. Diese
schon im bisherigen Recht angelegte Ordnung ist durch § 131 InsO zeitlich
deutlich nach vorn verlagert worden. Die Vorschrift verdrängt in den letzten drei
Monaten vor dem Eröffnungsantrag den Prioritätsgrundsatz zugunsten der
Gleichbehandlung der Gläubiger (BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01,
WM 2002, 1193, 1194; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 194/02, WM 2003, 1278, 1279).
Daher begründet ein erst während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem Eröff-
nungsantrag wirksam gewordenes Pfandrecht in der Insolvenz kein anfech-
tungsfestes Absonderungsrecht nach § 50 Abs. 1 InsO, wenn der Schuldner zur
Zeit der Rechtshandlung zahlungsunfähig war (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Sofern
das Pfandrecht dagegen vorher entstanden und auch aus sonstigen Gründen
nicht anfechtbar ist, kann die anschließende Befriedigung durch Zahlung nicht
mehr angefochten werden, weil sie die Gläubiger nicht benachteiligt (BGH, Urt.
v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, ZIP 1991, 1014, 1017; v. 21. März 2000 - IX ZR
138/99, ZIP 2000, 898).
2. Die Bestimmung des Zeitpunkts der Vornahme einer Rechtshandlung
regelt § 140 InsO. Nach Absatz 1 dieser Bestimmung kommt es auf den Zeit-
punkt an, in dem die rechtlichen Wirkungen der Handlung eintreten. Die Norm
bringt den Rechtsgedanken zum Ausdruck, daß der Zeitpunkt entscheiden soll,
in dem durch die Handlung eine Rechtsposition begründet worden ist, die bei
Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne die Anfechtung beachtet werden
müßte (BT-Drucks. 12/2443, S. 166; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 1;
HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 140 Rn. 2). Bei bedingten oder befristeten Rechts-
handlungen bleibt demzufolge der Eintritt der Bedingung oder des Termins au-
ßer Betracht (§ 140 Abs. 3 InsO); denn bedingte oder befristete Forderungen
rungspfändung ist grundsätzlich zu dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem der
Pfändungsbeschluß dem Drittschuldner zugestellt wird, weil damit ihre rechtli-
chen Wirkungen eintreten (§ 829 Abs. 3 ZPO, § 309 Abs. 2 Satz 1 AO). Soweit
sich die Pfändung jedoch auf eine künftige Forderung bezieht, wird ein Pfand-
recht erst mit deren Entstehung begründet, so daß auch anfechtungsrechtlich
auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist (BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR
284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 19. März 1998 - IX ZR 22/97, ZIP 1998, 793,
798; v. 20. März 2003 - IX ZR 166/02, WM 2003, 896, 897).
3. Maßgebend für den Beginn des von § 131 InsO erfaßten Drei-Monats-
Zeitraums ist der am 19. Februar 1999 eingegangene Insolvenzantrag, der zur
Eröffnung des Verfahrens geführt hat. Der Tod des Schuldners nach Antrag-
stellung bewirkte ohne weiteres eine Überleitung des Eröffnungsverfahrens vom
Regel- in das Nachlaßinsolvenzverfahren. Die Eröffnungsgründe sind nunmehr
in beiden Verfahren dieselben (vgl. § 320 Satz 1 InsO). Das Eröffnungsverfah-
ren nahm daher ohne Unterbrechung seinen Fortgang mit dem Erben als neu-
em Schuldner (vgl. MünchKomm-InsO/Siegmann, vor §§ 315 bis 331 Rn. 4; FK-
InsO/Schallenberg/Rafiqpoor, 3. Aufl. § 315 Rn. 30; zum Konkursrecht Kilger/K.
Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 214 KO Anm. 7).
Der früher gestellte, wirksam für erledigt erklärte Antrag ist rechtlich be-
deutungslos, weil ein erledigter Antrag nicht mehr zur Verfahrenseröffnung füh-
ren und damit keine Insolvenzanfechtung ermöglichen kann (BGHZ 149, 178,
181 f). Im Streitfall ist daher gemäß §§ 4 InsO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1
BGB für alle inkongruenten Deckungen, die durch eine nach dem 18. November
1998 vorgenommene Rechtshandlung erworben wurden (vgl. MünchKomm-
InsO/Kirchhof, § 139 Rn. 6), die Anfechtung nach § 131 InsO zu prüfen.
4. Die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten vom
12. November 1998 erstreckte sich auf alle Ansprüche des Schuldners aus dem
von der Bank aufgrund des Vertrages vom 21. Mai 1996 in Höhe von
50.000 DM gewährten Kontokorrentkredit. Daraus sind entsprechend den
Überweisungsaufträgen des Schuldners die Steuerforderungen des Beklagten
erfüllt worden. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats war die
Pfändung der Ansprüche des Schuldners aus dem genannten zur Disposition
des Schuldners stehenden Kredit ("offene Kreditlinie") wirksam (BGHZ 147,
193). Die Zustellung an die Drittschuldnerin erfolgte am 17. November 1998,
also außerhalb des von § 131 InsO geschützten Zeitraums. Ein Pfandrecht an
Forderungen aus dem Kreditverhältnis wurde dadurch jedoch vor einem Abruf
der Einzelbeträge durch den Schuldner nicht begründet.
a) Bei einem Dispositionskredit besteht vor dem Abruf durch den Darle-
hensnehmer noch kein Anspruch auf Auszahlung gegen die Bank, den ein
Pfandgläubiger ohne Mitwirkung des Kreditinhabers einziehen kann. Der Ver-
trag vom 21. Mai 1996, in dem der Schuldner mit der Bank die Gewäh-
rung des Kontokorrentkredits vereinbart hatte, stellte es ins Belieben des
Schuldners, ob und in welchem Umfang er die ihm eingeräumte Kreditlinie in
Anspruch nahm. Durch diese Vereinbarung war zunächst nur ein Krediteröff-
nungsvertrag zustande gekommen, der dem Kunden das Recht einräumte, im
Rahmen des festgelegten Kreditlimits bestimmte Geldbeträge durch Barabhe-
bung, Überweisung oder auf anderem Wege abzurufen. Da es dem Kreditneh-
mer überlassen blieb, ob, wann und in welchem Umfang er sich des vom Kre-
ditinstitut bereitgestellten Betrages bediente, wurde ein Anspruch auf Auszah-
lung erst durch den Abruf des Kunden begründet (vgl. BGHZ 83, 76, 81; 147,
193, 194 f; BGH, Urt. v. 15. März 2001 - IX ZR 273/98, WM 2001, 950, 951).
Dieses Recht des Bankkunden zum Abruf des Kreditbetrages ist mit der heute
ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum als einseitiges Gestaltungsrecht
anzusehen, durch dessen Ausübung der Krediteröffnungsvertrag erst konkreti-
siert und inhaltlich ausgestaltet wird (Canaris, in Großkommentar HGB, 3. Aufl.
Rn. 1204; Hopt/Mülbert, in Staudinger, BGB 12. Aufl. Vorbem. zu §§ 607 ff
Rn. 243; Lwowski,
in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch
2. Aufl. § 77 Rn. 9; Westermann, in MünchKomm-BGB, 3. Aufl. vor § 607
Rn. 18; vgl. auch BGHZ 83, 76, 81). Auch diejenigen, die dieser Sicht nicht zu-
stimmen, räumen ein, daß erst nach dem Abruf des Kunden ein konkreter Zah-
lungsanspruch gegen das Kreditinstitut entstanden ist (vgl. Olzen ZZP 97
(1984) 1, 11).
b) Vor dem Abruf des Kontoinhabers ist kein Anspruch auf Auszahlung
gegen die Bank vorhanden, der einem Abtretungs- oder Pfändungsgläubiger
das Recht geben könnte, sich ohne Mitwirkung des Kontoinhabers Kreditmittel
auszahlen zu lassen. Ob ein entsprechender Anspruch begründet wird, hängt
allein von der persönlichen Entscheidung des Schuldners als Kunde des Kre-
ditinstituts ab. Diese Befugnis kann der Gläubiger nicht durch Pfändung des
Abrufrechts auf sich übertragen und den Schuldner so zur Begründung einer
neuen Verbindlichkeit zwingen (Lwowski/Bitter, in Schimansky/Bunte/Lwowski,
aaO § 33 Rn. 47; Wagner WM 1998, 1657, 1659 f; vgl. auch BGH, Urt. v.
20. Februar 2003 - IX ZR 102/02, WM 2003, 940, 941, z.V.b. in BGHZ 154, 64;
Ganter, RWS-Forum 22 Bankrecht 2000, S. 135, 139 ff). Zwar begründet dieser
Umstand kein Hindernis für eine wirksame Pfändung, wenn, wie im Falle des
Krediteröffnungsvertrages, schon eine Rechtsbeziehung zwischen Schuldner
und Drittschuldner besteht, aus der die spätere Forderung nach ihrem Inhalt
und der Person des Drittschuldners bestimmt werden kann (BGHZ 147, 193,
195; vgl. auch BGH, Beschl. v. 31. Oktober 2003 - IXa ZB 200/03, WM 2003,
2408, 2409). Solange der Schuldner jedoch keine Verfügung über den ihm ein-
geräumten Kredit vornimmt, hat die Pfändung für den Gläubiger keinen reali-
sierbaren Wert. Unterläßt der Schuldner zwischen der Zustellung der Pfändung
an den Drittschuldner und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Abruf,
steht dem Gläubiger aus der Rechtshandlung ein wirtschaftlich verwertbares
Recht nicht zur Verfügung. Anders als bei bedingten und befristeten Rechts-
handlungen fehlt es dann an einem in der Insolvenz zu beachtenden Anspruch.
Der Kontokorrentvertrag - und folglich auch das Abrufrecht des Schuldners -
fahrens, sofern er bis dahin noch nicht gekündigt worden ist (vgl. BGHZ 70, 86,
93; BGH, Urt. v. 13. November 1990 - XI ZR 217/89, ZIP 1991, 155, 156;
Beschl. v. 21. März 1995 - XI ZR 189/94, WM 1995, 745; MünchKomm-
§§ 115, 116 Rn. 17 f). Selbst wenn man annehmen wollte, der Insolvenzver-
walter könne gemäß § 103 InsO die Fortsetzung des Vertrages verlangen (in
diesem Sinne Kübler/Prütting/Tintelnot,
InsO § 103 Rn. 19; HK-InsO/
Marotzke, 3. Aufl. § 116 Rn. 5), so würden aus dessen Verfügungen nur Mas-
seansprüche entstehen, auf die der Pfändungsgläubiger nicht zugreifen könnte.
5. Folglich hat der Beklagte außerhalb des von § 131 InsO geschützten
Zeitraums ein Pfandrecht nur erworben, soweit der Kredit in dieser Zeit nicht
ausgeschöpft war und der Schuldner ihn durch eine ihm zuzurechnende Verfü-
gung in Anspruch genommen hat. Das war lediglich in Höhe von 5.652,29 DM
der Fall.
Als die Pfändungs- und Einziehungsverfügung des Beklagten der Dritt-
schuldnerin am 17. November 1998 zugestellt wurde, war das Kreditlimit er-
schöpft. Der Tagessaldo wies einen Sollstand von 50.392,55 DM aus. Am fol-
genden Tag wurde eine Gutschrift von 9.194,68 DM erteilt; außerdem ging bei
der Bank der Überweisungsauftrag des Schuldners in Höhe von 5.652,29 DM
ein. Da dieser Abruf durch die Kreditlinie gedeckt war, entstand mit dessen Ein-
gang bei der Bank eine der Pfändung unterworfene Forderung des Schuldners
gegen die Bank. In diesem Umfang traten die Wirkungen der Rechtshandlung
des Beklagten noch vor dem 19. November 1998 als Tag des Beginns der Drei-
Monats-Frist ein.
III.
Die Anfechtung der weiteren, ausnahmslos im dritten Monat vor Eingang
des Insolvenzantrags erfolgten Zahlungen greift nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO
durch.
1. Der Tatbestand setzt voraus, daß der Schuldner zur Zeit der Handlung
zahlungsunfähig war.
a) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit wird in § 17 Abs. 2 InsO um-
schrieben. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel
anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese Ver-
mutung gilt auch, soweit die Anfechtungsvorschriften Zahlungsunfähigkeit ver-
langen (vgl. BGHZ 149, 178, 184). Zahlungseinstellung ist nach ständiger
Rechtsprechung zu bejahen, sobald aus dem nach außen hervortretenden Ver-
halten des Schuldners für die beteiligten Verkehrskreise sichtbar wird, daß er
nicht in der Lage ist, seine fälligen, eingeforderten Zahlungsverpflichtungen im
wesentlichen zu erfüllen (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX
ZR 188/98, NZI 2001, 417 m.w.N.).
b) Aus dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin folgt, daß der
Schuldner jedenfalls am 19. November 1998 die Zahlungen eingestellt hatte.
Die Innungskrankenkasse Br. und Be. hat im Insolvenzver-
fahren rückständige Beitragsforderungen in Höhe von 97.950,71 DM angemel-
det. Aus der der Anmeldung beigefügten Aufstellung geht hervor, daß ein Anteil
von mehr als 23.000 DM bereits Mitte November 1998 fällig war. Der Schuldner
hat insoweit lediglich zwei Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 3.148,59 DM
geleistet. Verschiedene weitere, in der Klageschrift benannte Sozialversiche-
rungsträger hatten Mitte November 1998 fällige Forderungen von insgesamt
deutlich mehr als 10.000 DM. Aus Leistungen der M.
stand seit Monaten eine Restforderung von 17.000 DM offen, die der
Schuldner erst im März und April 1999 durch Teilzahlungen etwa zur Hälfte ge-
tilgt hat. Zwei weitere Gläubiger hatten längst fällige Forderungen aus Waren-
lieferungen und Dienstleistungen im Gesamtbetrag von rund 35.000 DM, die
schließlich im März und April 1999 tituliert wurden, weil der Schuldner sie nicht
ausgeglichen hatte. Schließlich hat der Schuldner selbst den Beklagten mit
Schreiben vom 9. November 1998 um Stundung seiner Forderungen gebeten,
weil er nicht in der Lage sei, die Außenstände sofort auszugleichen, und die
Vollstreckung der Forderung den Betrieb gefährde.
Zwar hat die Pfändungsverfügung des Beklagten bewirkt, daß seine da-
mals geltend gemachten Forderungen binnen weniger als drei Wochen ausge-
glichen wurden. Dies hatte jedoch zur Folge, daß die ebenfalls fälligen Forde-
rungen anderer Gläubiger im Gesamtbetrag von mehr als 80.000 DM zum
überwiegenden Teil gar nicht und im übrigen erst nach Monaten bedient wur-
den. Der nicht bestrittene Vortrag der Klägerin belegt daher einwandfrei die
Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zum maßgeblichen Zeitpunkt. Tatsachen
für eine spätere Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit, die der Beklagte als An-
fechtungsgegner hätte darlegen und beweisen müssen (vgl. BGHZ 149, 100,
109 f), sind nicht vorgetragen.
2. Da die den Tatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausfüllenden
Rechtshandlungen des Schuldners vor dem 1. Januar 1999 vorgenommen
wurden, kann die Klägerin Rückgewähr nur verlangen, sofern die Anfechtung
nach dem bisher geltenden Recht ebenfalls mit Erfolg hätte geltend gemacht
werden können (Art. 106 EGInsO). Das trifft hier zu; denn die Anfechtung wäre
auch gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO begründet gewesen.
a) Da die Überweisungen des Schuldners nach Zahlungseinstellung er-
folgten, war ein Anfechtungsgrund nach dieser Vorschrift zu bejahen, wenn
dem Anfechtungsgegner im Zeitpunkt der Leistung die Zahlungsunfähigkeit des
Schuldners den Umständen nach bekannt sein mußte. Kennt der Gläubiger
Tatsachen, die den Verdacht der Zahlungsunfähigkeit begründen, so kann er
gehalten sein, sich um zusätzliche Informationen zu bemühen. In diesem Falle
schadet ihm schon einfache Fahrlässigkeit (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX
ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 36/99, ZIP 2001,
1641, 1642).
b) Im Streitfall war der Schuldner seit geraumer Zeit seinen steuerrechtli-
chen Pflichten nur unzureichend nachgekommen. Der Beklagte hatte deshalb
schon im März und September 1998 Pfändungs- und Einziehungsverfügungen
erlassen. Der Schuldner hatte den Beklagten zudem mit Schreiben vom 9. No-
vember 1998 über die finanziell stark angespannte Lage seines Betriebes in-
formiert und erklärt, eine sofortige Einziehung der rückständigen Forderungen
gefährde dessen Fortbestand. Damit waren dem Beklagten Umstände bekannt,
die ihn hätten veranlassen müssen, sich nach der Zahlungsfähigkeit des
Schuldners zu erkundigen. Hätte er dies getan, wäre ihm nicht verborgen ge-
blieben, daß der Schuldner Mitte November 1998 nicht mehr in der Lage war,
die fälligen Forderungen seiner Gläubiger im wesentlichen spätestens innerhalb
eines Monats zu erfüllen. Dem Beklagten ist daher die Zahlungsunfähigkeit des
Schuldners infolge Fahrlässigkeit unbekannt geblieben.
3. Der Anspruch ist nicht nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt; er wäre nach
altem Recht auch nicht gemäß § 10 Abs. 2 GesO verfristet gewesen.
Die Klägerin hat die Klage am 16. August 2001, also vor Ablauf der
zweijährigen Frist, bei Gericht eingereicht. Zwar wurde die Klage erst am
26. September 2001 zugestellt. Das geschah jedoch demnächst im Sinne des
§ 270 Abs. 3 ZPO a.F., weil die Verzögerung der Zustellung nicht auf von der
Klägerin zu vertretenden Umständen beruht. Die Klägerin hat der Klageschrift
einen Verrechnungsscheck für die Gerichtskosten beigefügt. Daß die Klage
gleichwohl erst 40 Tage nach Einreichung zugestellt wurde, beruht allein auf
einer säumigen Bearbeitung im gerichtsinternen Ablauf. Dem Kläger sind nur
solche Verzögerungen zuzurechnen, die er oder sein Prozeßbevollmächtigter
bei sachgerechter Prozeßführung hätten vermeiden können (BGHZ 145, 358,
362; BGH, Urt. v. 29. Juni 1993 - X ZR 6/93, NJW 1993, 2811, 2812; v.
9. November 1994 - VIII ZR 327/93, NJW-RR 1995, 254, 255). Ob und unter
welchen Voraussetzungen eine Partei, die selbst alle ihr zur Bewirkung einer
prozeßordnungsgemäßen Zustellung obliegenden Pflichten erfüllt hat, jedoch
längere Zeit keine Nachricht von einer richterlichen Verfügung nach § 275 oder
§ 276 ZPO erhalten hat, aus der zugleich hervorgeht, daß die Zustellung der
Klageschrift veranlaßt wurde, gehalten ist, sich bei Gericht nach dem
Sachstand zu erkundigen, bedarf hier keiner Entscheidung. Da die Partei zu-
nächst darauf vertrauen darf, daß im Verfahrensablauf keine Störungen eintre-
ten, die der Klärung durch eine Nachfrage bedürfen, kommt eine Nachfor-
schungspflicht nicht vor Ablauf von drei Wochen in Betracht, vom Tage des
Ablaufs der Frist an gerechnet, weil die Klage auch am letzten Tag hätte einge-
reicht werden können (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - I ZR 100/91, NJW 1993,
2320; v. 18. Mai 1995 - VII ZR 191/94, NJW 1995, 2230, 2231). Hätte die Klä-
gerin sich drei Wochen nach dem 20. August 2001 bei Gericht erkundigt, wäre
dadurch jedenfalls keine nennenswerte Beschleunigung der Zustellung bewirkt
worden; denn der Vorsitzende hat diese am 12. September 2001 verfügt.
4. Die der Pfändungs- und Einziehungsverfügung zugrundeliegende For-
derung des Beklagten betraf zum Teil auch Ansprüche auf Lohnsteuer, Lohnkir-
chensteuer und Solidaritätszuschlag. Diese Forderungen wurden nicht schon
insgesamt durch die erste Zahlung aufgrund der Überweisung vom
18. November 1998 getilgt; denn diese war gemäß § 225 Abs. 2 AO in erster
Linie auf die seit dem 10. Juli 1998
fällige Umsatzsteuerschuld von
5.157,11 DM zu verrechnen. Soweit die angefochtenen späteren Zahlungen
des Schuldners die von seinen Arbeitnehmern geschuldete Lohnsteuer betraf,
haben sie jedoch ebenfalls zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt.
a) Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, daß Beitragszahlungen
des Schuldners an einen Sozialversicherungsträger die Gläubigergesamtheit
auch insoweit benachteiligen, als sie die Arbeitnehmeranteile betreffen (BGHZ
149, 100, 105 ff; BGH, Urt. v. 11. April 2002 - IX ZR 211/01, ZIP 2002, 1159,
1160; v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02, ZIP 2003, 1666, 1667 f). Auch diesen Teil
der Sozialversicherungsbeiträge leistet der Arbeitgeber aus seinem Vermögen.
Das Interesse der Arbeitnehmer an der Abführung der Beiträge begründet keine
in der Insolvenz des Arbeitgebers geschützte Rechtsposition. Eine solche ließe
sich nur im Wege eines Treuhandverhältnisses begründen, das indessen nicht
allein durch die gesetzlichen und vertraglichen Pflichten des Arbeitgebers aus
dem Arbeitsverhältnis begründet wird (BGHZ 149, 100, 105 f; BGH, Urt. v.
10. Juli 2003, aaO S. 1668).
b) Die Leistung der von den Arbeitnehmern geschuldeten Lohnsteuer ist
anfechtungsrechtlich nicht anders zu beurteilen. Zwar sind - anders als bei den
Sozialversicherungsbeiträgen gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV - Schuldner
der Steuer allein die Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG). Diese Steuer hat
der Arbeitgeber für Rechnung der Arbeitnehmer bei jeder Lohnzahlung vom
Arbeitslohn einzubehalten (§ 38 Abs. 3 Satz 1 EStG) und sie spätestens am
zehnten Tag nach Ablauf eines jeden Lohnsteuer-Anmeldungszeitraums - in der
Regel der Kalendermonat - an das Finanzamt weiterzuleiten (§ 41a Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 EStG). Diese Beträge sind nach bürgerlichem Recht (§ 611 BGB)
Teil des dem Arbeitnehmer zustehenden Lohns, auf den er einen arbeitsver-
traglichen Anspruch hat (vgl. auch BFH NV 1999, 745, 747). Die Leistung der
Lohnanteile an das Finanzamt erfolgt jedoch ebenso wie die Zahlung der Sozi-
alversicherungsbeiträge aus dem Vermögen des Arbeitgebers. Der Arbeitneh-
mer hat lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Leistung des ihm recht-
lich zustehenden Arbeitslohns sowie auf Abführung des gesetzlich vorgeschrie-
benen Anteils an das Finanzamt. Vor der vom Arbeitgeber an das Finanzamt zu
erbringenden Zahlung ist keine treuhänderische Berechtigung des Arbeitneh-
mers, die in der Insolvenz ein Aussonderungsrecht gewährt, an diesen Lohn-
anteilen begründet worden. Die steuerrechtliche Verpflichtung zur Führung von
Lohnkonten (§ 41 Abs. 1 EStG, § 4 LStDV) dient allein dem Zweck, die Erfül-
lung der Einbehaltungs- und Abführungspflicht zu belegen und dadurch die
Nachprüfung zu erleichtern. Sie bewirkt zugunsten der Arbeitnehmer kein in der
Insolvenz zu beachtendes Aussonderungsrecht. Sonstige Tatsachen, die nach
der höchstrichterlichen Rechtsprechung geeignet wären, eine Treuhandstellung
der Arbeitnehmer zu begründen (vgl. dazu BGHZ 149, 100, 105 f; BGH, Urt. v.
24. Juni 2003 - IX ZR 75/01, WM 2003, 1733, 1734 f; v. 10. Juli 2003, aaO
S. 1668), hat der Beklagte nicht vorgetragen.
c) Außerdem hat der Schuldner die angefochtene Zahlung zur Erfüllung
einer eigenen Haftungsschuld erbracht.
Hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer einbehalten, so kann der Arbeitneh-
mer vom Finanzamt nicht mehr in Anspruch genommen werden, sofern die in
§ 42d Abs. 3 Satz 4 EStG normierten Ausnahmetatbestände nicht erfüllt sind.
Jedoch hat der Arbeitgeber für die einzubehaltende und abzuführende
Lohnsteuer einzustehen. Dieser Haftungsanspruch des Beklagten ist vor Insol-
venzeröffnung entstanden, als der Schuldner die Lohnsteuer nicht binnen der
gesetzlich vorgeschriebenen Frist abgeführt hat (§ 41a Abs. 1 und 2, § 42d
Abs. 1 Nr. 1 EStG; vgl. BFHE 135, 416, 418; BFH NV 1985/86, 583, 585 f;
Schmidt/Drenseck, EStG 22. Aufl. § 42d Rn. 3). Ohne die erhaltene Befriedi-
gung hätte der Beklagte die Haftungsschuld nur als Insolvenzgläubiger gemäß
§ 38 InsO geltend machen können. Die Vorschrift des § 41 Abs. 1 EStG ist
auch nicht geeignet, für ihn ein Vorzugsrecht in der Insolvenz des Schuldners
zu begründen. Die angefochtene Zahlung hat daher in jedem Falle die der
Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehende Masse gemindert. Dies entspricht
der schon bisher geltenden Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschl. v.
18. November 1993 - IX ZR 20/93, ZIP 1993, 1885, 1886; Urt. v. 10. Juli 2003,
aaO S. 1667), die im Schrifttum Zustimmung gefunden hat (HK-InsO/Kreft,
3. Aufl. § 129 Rn. 37; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 129 Rn. 120; Gundlach/Frenzel/
Schmidt, DStR 2002, 861; Fortmann ZInsO 2003, 114, 115; ebenso OLG Köln
NJW-RR 1993, 929; OLG Schleswig ZIP 2003, 727, 728).
d) Der vom Bundesfinanzhof im Beschluß vom 21. Dezember 1998 (BFH
NV 1999, 745, 746 f) vertretenen gegenteiligen Auffassung vermag der Senat
daher nicht zuzustimmen. Der Bundesfinanzhof hatte dort eine Gläubigerbe-
nachteiligung auch mit der Erwägung verneint, die Abführung der Lohnanteile
sei Teil eines Bargeschäfts zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dabei ist
nicht beachtet worden, daß nur Leistungen des Schuldners, für die dieser auf-
grund einer Parteivereinbarung mit dem anderen Teil, also dem Anfechtungs-
gegner, eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen erhalten hat, als
Bargeschäfte gelten (§ 142 InsO; vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142
Rn. 4 f; zum bisherigen Recht BGHZ 123, 320, 328). Der Schuldner hat mit dem
Beklagten weder eine Vereinbarung getroffen noch von ihm eine Gegenleistung
erhalten (vgl. auch BGH, Beschl. v. 18. November 1993, aaO S. 1886). Im übri-
gen würde es selbst in der - hier nicht maßgeblichen - Rechtsbeziehung zum
Arbeitnehmer an dem erforderlichen engen zeitlichen Zusammenhang fehlen
(vgl. dazu HK-InsO/Kreft, § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142
Rn. 15), wenn eine Arbeitsleistung erst Monate später vergütet wird.
e) Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe
des Bundes gemäß § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 RsprEinhG ist deshalb jedoch nicht
geboten; denn die abweichende Rechtsmeinung zur Frage der Gläubigerbe-
nachteiligung war für die genannte Entscheidung des Bundesfinanzhofs nicht
tragend (vgl. zu diesem Erfordernis auch BGHZ 55, 137, 146). Die Ausführun-
gen erfolgten im Rahmen der Prüfung, ob die vom Geschäftsführer der Schuld-
nerin unterlassene Abführung der Lohnsteuer, wäre sie vorgenommen worden,
vom Insolvenzverwalter gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO hätte angefochten wer-
den können. Dies hat der Bundesfinanzhof nicht nur wegen angeblich fehlender
Gläubigerbenachteiligung, sondern auch deshalb verneint, weil die von der Vor-
schrift geforderten subjektiven Voraussetzungen bei den Vertretern des Fiskus
damals nicht gegeben gewesen seien. Der Bundesfinanzhof wäre somit zu
demselben Ergebnis gelangt, wenn er die Frage, ob eine Gläubigerbenachteili-
gung vorliegt, nicht beantwortet hätte. Damit sind die Rechtsausführungen, von
denen der erkennende Senat abweicht, nicht im Sinne von § 2 Abs. 1
RsprEinhG entscheidungserheblich geworden.
IV.
Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden. Während die
(cid:13)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:24)(cid:23)(cid:26)(cid:25)(cid:28)(cid:27)(cid:22)(cid:21)
Anfechtung in Höhe von 9.960,11
(cid:14)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)
DM) durchgreift, ist die Klage im
übrigen unbegründet. Die Klägerin hat keine Tatsachen dargetan, auf die eine
Anfechtung des Pfandrechts, soweit es früher als drei Monate vor Stellung des
Insolvenzantrags wirksam geworden ist, gestützt werden könnte. Damit schei-
tert die Anfechtung der auf das insolvenzbeständige Pfandrecht geleistete
Zahlung an fehlender Gläubigerbenachteiligung (vgl. BGH, Urt. v. 21. März
2000 - IX ZR 138/99, ZIP 2000, 898).
Kreft Fischer Ganter
Kayser Vill