BGH Urteil vom 13.04.2005 – XII ZR 273/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 273/02

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

Verkündet am: 13. April 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1577 Abs. 2, 1578, 1582, 1609 Abs. 2,

a) Treffen im Mangelfall minderjährige unverheiratete oder privilegierte volljähri- ge Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) mit einem nach § 1582 BGB bevorrechtigten geschiedenen Ehegatten zusammen, ist der Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten auch dann nachrangig, wenn der geschiedene Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch nicht geltend macht (Fortführung des Senatsurteils BGHZ 104, 158 = FamRZ 1988, 705).

b) Erzielt der Unterhaltsberechtigte überobligationsmäßige Einkünfte, ist nur der unterhaltsrelevante Teil des so erzielten Einkommens in die Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Teil bleibt bei der Unterhaltsermittlung vollständig unberücksichtigt (Fortführung der Se- natsurteile BGHZ 148, 368 = FamRZ 2001, 1687 und vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518).

BGH, Urteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - OLG Koblenz AG Betzdorf

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

- 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz

vom 2. Oktober 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-

desgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden über

die Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die Kläger sind minderjähri-

ge Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe.

Die Mutter der Kläger ist neben der Kindeserziehung in Teilzeit (3/4 Stel-

le) berufstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von

2.700 DM. Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von

3.393 DM. Er ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist im Oktober 1999 ein wei-

teres Kind hervorgegangen, das von der nicht erwerbstätigen Ehefrau des Be-

klagten betreut wird. Im Haushalt der Ehegatten leben außerdem zwei weitere

Kinder der neuen Ehefrau des Beklagten.

Mit Jugendamtsurkunden vom 18. Januar 2001 hatte sich der Beklagte

verpflichtet, an die Kläger jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von

289 DM zu zahlen. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der Ju-

gendamtsurkunden verurteilt, nebst Unterhaltsrückständen monatlichen Unter-

halt an den Kläger zu 1 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 213 € und für die

Zeit ab dem 1. Januar 2002 in Höhe von 212 € sowie an den Kläger zu 2 für die

Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 180 € zu zahlen. Mit seine r Berufung hat der Be-

klagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, soweit er in Abänderung der

Jugendamtsurkunden zu höheren monatlichen Unterhaltszahlungen als 200 €

ab Juli 2001 sowie 180 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 1 und als 165 € ab

Juli 2001 sowie 150 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 2 verurteilt wurde. Das

Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die

vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein

zweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2003, 611 veröffentlicht

ist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil den Klägern jedenfalls

ein Unterhaltsanspruch in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe.

Von dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beklagten sei der Arbeitge-

beranteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug zu bringen.

Kreditbelastungen für den Erwerb eines Einfamilienhauses könnten ebenfalls

nicht abgesetzt werden, weil dem ein Wohnwert in gleicher Höhe gegenüber-

stehe und der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhalts-

verpflichtung eingegangen sei und dadurch Vermögensbildung betreibe.

Kosten für den Unterhalt der zweiten Ehefrau des Beklagten seien nicht

zu berücksichtigen, weil die neue Ehefrau bei der Unterhaltsermittlung gegen-

über den Klägern und der geschiedenen Ehefrau nachrangig sei. Das gelte

auch dann, wenn der ersten Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe, sie die-

sen aber nicht geltend mache. Der geschiedenen Ehefrau des Beklagten stehe

noch ein Unterhaltsanspruch zu, weil ihre eigenen, überobligatorisch erzielten

Einkünfte lediglich zur Hälfte - und zwar im Wege der Differenzmethode - in die

Unterhaltsberechnung einzustellen seien. Weil die geschiedene Ehefrau ihren

Unterhaltsanspruch nicht geltend mache, stehe das für Unterhaltszwecke ein-

setzbare Einkommen des Beklagten allein für den Unterhalt der Kläger und des

mit ihnen gleichrangigen Sohnes des Beklagten aus zweiter Ehe zur Verfügung.

Die dann durchzuführende Mangelfallberechnung ergebe eine erhöhte Unter-

haltsquote in Höhe von 94,83 %. Von dem sich so ergebenden Unterhaltsbetrag

sei das an die Mutter der Kläger ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5

BGB auch nicht teilweise abzuziehen. Damit übersteige der geschuldete Unter-

halt sogar den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision

nicht in allen Punkten stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß

in die Mangelfallberechnung Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Be-

klagten dann nicht einzubeziehen sind, wenn der geschiedenen Ehefrau, der

Mutter der Kläger, noch ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht.

Reichen die Mittel, die nach Deckung des Selbstbehalts des Verpflichteten für

den Unterhalt mehrerer Berechtigter zur Verfügung stehen, nicht aus, sämtliche

Ansprüche zu erfüllen, so sind gleichrangig Berechtigte anteilig zu befriedigen.

Hingegen kommt ein nachrangig Berechtigter mit seinem Anspruch nur zum

Zuge, soweit nach voller Befriedigung der vorrangigen Ansprüche ein freier Be-

trag verbleibt (BGH Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980,

555, 557). Hier hat das Berufungsgericht die neue Ehefrau des Beklagten zu-

treffend als gegenüber den minderjährigen Kindern nachrangig behandelt.

a) Allerdings sind die insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften

nach ihrem Wortlaut in sich widersprüchlich. Denn § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB

bestimmt, daß "der Ehegatte" - also sowohl der geschiedene als auch der neue

Ehegatte (BVerfGE 66, 84, 87) - den minderjährigen unverheirateten Kindern

und den sogenannten privilegierten volljährigen Kindern im Rang gleichsteht.

Danach hätten sowohl die Mutter der Kläger als auch die neue Ehefrau des Be-

klagten denselben Rang wie die Kläger und das aus der zweiten Ehe hervorge-

gangene weitere minderjährige Kind des Beklagten. Andererseits sieht § 1582

BGB vor, daß bei mehreren unterhaltsbedürftigen Ehegatten der geschiedene

Ehegatte jedenfalls wegen seiner Unterhaltsansprüche nach §§ 1570, 1576

BGB oder bei langer Ehedauer dem neuen Ehegatten vorgeht (BVerfGE 108,

351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Mit dieser Rechtsfolge wäre es nicht verein-

bar, die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder sowohl den Ansprü-

chen eines geschiedenen Ehegatten als auch denen eines neuen Ehegatten im

Rang gleichzustellen.

Weil das Gesetz wegen des Widerspruchs zwischen § 1582 BGB einer-

seits und § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits keine zwingende Regelung

vorgibt, bedarf es einer Auslegung über den Wortlaut der widerstreitenden Re-

gelungen hinaus. Diese muß sich von dem Ziel leiten lassen, dem mit den

Rangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht zu werden, der darin zu

sehen ist, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als beson-

ders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern. Zu den nach dem Wil-

len des Gesetzes in besonderem Maße schutzbedürftigen und schutzwürdigen

Unterhaltsberechtigten gehören zunächst die minderjährigen unverheirateten

und die ihnen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kinder (§ 1609 Abs. 1

und 2 BGB), denen die Eltern nach § 1603 Abs. 2 BGB - über den Maßstab des

§ 1603 Abs. 1 BGB hinaus - erweitert unterhaltspflichtig sind. Neben ihnen

räumt das Gesetz in den Fällen des § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren

Ehe dem geschiedenen Ehegatten einen besonderen Schutz ein, der seinen

Niederschlag in dem Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten des Unter-

haltsverpflichteten findet. Diese Vorrangstellung des geschiedenen Ehegatten

setzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch (Senatsurteil vom 23. April

1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 792), selbst wenn der neue Ehegatte

hierdurch im äußersten Fall, auch unter Berücksichtigung des Splittingvorteils

aus der neuen Ehe (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824), darauf verwiesen

wird, für seinen Unterhalt Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Un-

terhaltspflichtige auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eige-

nen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen

(BVerfGE 66, 84, 94 ff.). Dem in dieser Weise gekennzeichneten Rangverhält-

nis zwischen dem geschiedenen und dem neuen Ehegatten kann bei Vorhan-

densein minderjähriger unverheirateter Kinder nur dadurch Rechnung getragen

werden, daß der Anwendungsbereich des § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB in Mangel-

fällen bei einer Kollision mit der Rangregelung des § 1582 BGB im Wege der

teleologischen Reduktion dahin eingeschränkt wird, daß der in § 1609 Abs. 2

Satz 1 BGB angeordnete Gleichrang mit "dem Ehegatten" nur für den nach

§ 1582 BGB privilegierten geschiedenen, und nicht auch für den (relativ) nach-

rangigen neuen Ehegatten gilt (Senatsurteil BGHZ 104, 158, 165 = FamRZ

1988, 705, 707 m.w.N.).

b) Allerdings ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 1609

Abs. 2 BGB nur für solche Fälle geboten, in denen Unterhaltsansprüche zweier

(geschiedener) Ehefrauen nebeneinander bestehen und deswegen zu klären

ist, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen min-

derjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzli-

chen Vorschriften geboten, den (relativen) Nachrang der späteren Ehefrau ge-

genüber der ersten Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den min-

derjährigen und den privilegierten volljährigen Kindern zu übertragen. Aus

§ 1582 BGB folgt deswegen kein genereller Nachrang neuer Ehegatten gegen-

über minderjährigen Kindern auch für solche Fälle, in denen dem (relativ) vor-

rangigen geschiedenen Ehegatten kein Unterhalt zusteht. Denn ist die geschie-

dene Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht (mehr) unterhaltsberechtigt, spricht

nichts gegen den vom Wortlaut des § 1609 Abs. 2 BGB gebotenen Gleichrang

der Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder auch mit denen neuer Ehegat-

ten. Das sog. relative Rangverhältnis eines geschiedenen Ehegatten gegenüber

einem neuen Ehegatten kommt also dann nicht zum Tragen, wenn nur der Un-

terhaltsbedarf des neuen Ehegatten mit den Unterhaltsansprüchen der gemein-

samen Kinder konkurriert (OLG Köln FamRZ 1993, 1239; OLG Hamm FamRZ

1993, 1237, 1238; OLG Bamberg FamRZ 1999, 250; OLG München FamRZ

1999, 251 f.).

c) Steht dem geschiedenen Ehegatten allerdings an sich ein Unterhalts-

anspruch zu und macht er diesen lediglich nicht geltend, um wenigstens den

Regelbedarf seiner minderjährigen Kinder zu sichern, bleibt es bei dem (relati-

ven) Nachrang des neuen Ehegatten gemäß § 1582 BGB, mit der Folge, daß

diesem die minderjährigen Kinder im Rang vorgehen.

Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Widerspruch

zwischen § 1609 Abs. 2 BGB und § 1582 BGB bereits dann besteht, wenn der

geschiedene und der neue Ehegatte neben den Kindern unterhaltsberechtigt

sind. Denn § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte

seinen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend macht, sondern lediglich darauf,

ob dieser nach dem Gesetz überhaupt unterhaltsberechtigt ist. Zwar entfällt das

relative Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche zweier Ehegatten immer dann,

wenn dem geschiedenen Ehegatten schon kein Unterhalt nach den §§ 1570 bis

1581 BGB zusteht, wenn er nicht mehr unterhaltsbedürftig ist oder wenn der

Unterhaltsanspruch aus sonstigen Gründen entfallen ist. Letzteres kann auch

dann der Fall sein, wenn der geschiedene Ehegatte - z.B. im Rahmen einer

Scheidungsfolgenvereinbarung - wirksam auf nachehelichen Ehegattenunter-

halt verzichtet hat (§ 1585 c BGB). Auch dann fehlt es an einem Unterhaltsan-

spruch der geschiedenen Ehefrau, der über den Vorrang nach § 1582 BGB das

Rangverhältnis der neuen Ehefrau zu den minderjährigen Kindern beeinflussen

könnte (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen

Praxis 6. Aufl. § 5 Rdn. 52; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 494;

Scholz/Stein/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht September 2004 Teil K

Rdn. 18; Heiß/Born Unterhaltsrecht Januar 2004 4. Kap. Rdn. 34; wohl auch

Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 3121).

Anders ist die Rechtslage hingegen zu beurteilen, wenn der geschiedene

Ehegatte noch immer unterhaltsberechtigt ist und er seine Ansprüche lediglich

nicht geltend macht, sei es um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder nicht

zu gefährden, sei es auch in Unkenntnis seiner Unterhaltsberechtigung oder

aus anderen Gründen. Dann bleibt es beim (relativen) Vorrang der Unterhalts-

ansprüche und bei der sich nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der

teleologischen Reduktion des § 1609 Abs. 2 BGB ergebenden Nachrangigkeit

der Unterhaltsansprüche einer neuen Ehefrau auch gegenüber den Unterhalts-

ansprüchen minderjähriger Kinder. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf

hin, daß der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nicht gezwungen sein

kann, einen eigenen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend zu machen, nur um

den Vorrang der Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder vor denen

eines neuen Ehegatten zu wahren (so auch AnwK-BGB/Lier 2005 § 1582

Rdn. 10; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Un-

terhalts 9. Aufl. Rdn. 96; a.A. Staudinger/Engler BGB Neubearbeitung 2000

§ 1609 Rdn. 30; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2260;

Johannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1609 Rdn. 3).

Insbesondere wenn der geschiedene Ehegatte die Durchsetzung seiner

eigenen Unterhaltsansprüche deswegen unterläßt, weil er seinen Kindern eine

höhere Quote bei der Mangelverteilung sichern will, liegt darin eine zweckge-

richtete Verfügung, die nicht dazu dient, dem sonst nachrangigen Recht des

neuen Ehegatten Gleichrang mit dem Kindesunterhalt zu verschaffen. Damit

verzichtet der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte weder auf seinen

Unterhaltsanspruch, noch auf den Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten.

Die fehlende Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau

ist deswegen nach der Zweckrichtung mit freiwilligen Leistungen Dritter ver-

gleichbar, die ebenfalls nur demjenigen zugute kommen, dem sie nach der Be-

stimmung des nicht Leistungsverpflichteten allein Vorteile erbringen sollen (vgl.

Senatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 523/80 - FamRZ 1980, 879; Wendl/

Scholz aaO § 3 Rdn. 114 a).

Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Mutter der Kläger nach

§ 1585 b Abs. 2 BGB mangels Verzugs oder Rechtshängigkeit ihres Unter-

haltsanspruchs keinen rückständigen Unterhalt mehr verlangen kann. Auch

dann verbleibt es bei dem einmal entstandenen (relativen) Vorrang gegenüber

dem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nach § 1582 BGB.

2. Mithin kommt es darauf an, ob der Mutter der Kläger ein Unterhaltsan-

spruch zusteht. Das wird maßgeblich davon abhängen, ob die Erwerbstätigkeit

der Mutter neben der Kindesbetreuung als überobligatorische Tätigkeit anzuse-

hen ist und ob, in welchem Umfang und auf welche Weise ihr Einkommen aus

solcher Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist.

a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiven Unter-

haltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau des Beklagten von ihrem Nettoein-

kommen nach Abzug berufsbedingter Kosten lediglich die Hälfte in die Unter-

haltsberechnung eingestellt hat, hält dieses den Angriffen der Revision nicht

stand.

aa) Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhalts-

bedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung

erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichti-

gen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beant-

worten, sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab-

hängig (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 -

FamRZ 2005, 442, 444 m.w.N.). Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Be-

rufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung

und Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein (Senatsurteil vom 23. Sep-

tember 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161). Ein überobligato-

risch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von

vornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach

Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu

entscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abge-

setzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene an-

derweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muß (sog. konkreter

Betreuungsaufwand; AnwK-BGB/Schürmann § 1577 Rdn. 64 m.w.N., zum Un-

terhaltspflichtigen vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 702/80 -

FamRZ 1982, 779, 780, vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983,

569, 570 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350,

352). Die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer

überobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens hat der Senat

aber auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn keine konkreten Betreuungs-

kosten anfallen, etwa weil die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten das

Kind aus dessen Ehe mitbetreut, (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - IVb ZR

379/81 - veröffentlicht bei JURIS und vom 29. November 2000, aaO).

bb) In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach

diesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, muß zwar grundsätzlich der

tatrichterlichen Entscheidung überlassen bleiben. Der Senat hat einen Abzug

von monatlich 300 DM in einem Fall, in dem die zweite Ehefrau des Unterhalts-

verpflichteten dessen 13 und 14 Jahre alte Kinder aus erster Ehe mitbetreute,

nicht beanstandet (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ

1986, 790, 791). Dabei entzieht sich die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2

BGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens allerdings nach

ständiger Rechtsprechung des Senats einer schematischen Beurteilung und

hängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten

Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren

ist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten-

oder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (Senatsur-

teil vom 29. November 2000 aaO).

Der vom Berufungsgericht lediglich pauschal bemessene hälftige Ansatz

der von der Mutter der Kläger erzielten Einkünfte hält diesen Anforderungen

nicht stand. Konkrete Betreuungskosten haben die Kläger insoweit nicht vorge-

tragen. Bei der Bemessung eines anrechnungsfreien Betrages ist zu berück-

sichtigen, daß die Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung 13 bzw. 10

Jahre alt waren und ihre Mutter einen Teil ihrer Tätigkeit während einer Zeit

ausüben kann, in der die Kläger die Schule besuchen. Letztlich ist im Rahmen

der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen, daß die Mutter der Kläger

durch ihre Teilzeittätigkeit immerhin ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe

von 2.700 DM erzielt, während der Beklagte bei einem Monatseinkommen von

ca. 3.400 DM neben den Klägern jedenfalls auch seinem weiteren Kind aus

zweiter Ehe und seiner zweiten Ehefrau unterhaltspflichtig ist.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein der Mutter der Kläger gemäß

§ 1577 Abs. 2 BGB nach Billigkeit zuzurechnendes eigenes Einkommen aller-

dings im Wege der Differenzmethode berücksichtigt.

aa) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der frühe-

ren Rechtsprechung - entschieden, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach

§ 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten,

sondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbe-

stimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen

Lebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszu-

schnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist,

mithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegat-

ten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ

2001, 986, 989). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der

Gleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten

hälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung anderer-

seits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der haushaltsfüh-

rende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er

sie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bis-

herige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushalts-

tätigkeit dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf er-

heblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen, in dem daraus erzielten

oder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn der unterhaltsberechtigte

Ehegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die

gleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit

angesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode

in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.).

Diese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebil-

ligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung

bei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die

jeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung er-

bracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegat-

ten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig

von ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Ver-

zicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit, um die Haushaltsführung oder die

Kindererziehung zu übernehmen, prägt also die ehelichen Verhältnisse, wie die

vorher ausgeübte Berufstätigkeit und die danach wieder aufgenommene oder

angestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529;

vgl. auch Senatsurteile vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170

und - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173).

bb) Ebenso hat der Senat bereits entschieden, daß bei der Berechnung

des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der sich im Sur-

rogat fortsetzende Wert der Haushaltstätigkeit auch in den Fällen im Wege der

Additions- oder Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen

ist, "in denen ein Erwerbseinkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten

bisher nicht als eheprägend in die Bedarfsbemessung einbezogen wurde, weil

es durch eine unzumutbare und die ehelichen Lebensverhältnisse deshalb nicht

nachhaltig prägende Erwerbstätigkeit erzielt wurde" (Senatsurteil BGHZ 148,

368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Schon damit hatte der Senat seine frü-

here Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 -

FamRZ 1998, 1501 m.w.N.) aufgegeben, wonach Einkünfte aus unzumutbarer

Tätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich nicht nachhaltig prä-

gen können, weil der Unterhaltsberechtigte diese Tätigkeit jederzeit wieder auf-

geben kann (zur Kritik an der früheren Rechtsprechung vgl. Scholz FamRZ

2002, 733, 734).

Den Umfang des somit zu berücksichtigenden Einkommens hat der Se-

nat bislang lediglich negativ dahin abgegrenzt, daß "bei der Berechnung des

eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß 1578 BGB nach der sogenannten

Additions- bzw. Differenzmethode … ein vom Unterhaltsberechtigten überobli-

gationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen" ist (Senatsurteil

vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518, 520 m.Anm. Bütt-

ner). Denn auch als Surrogat kann nur der zu berücksichtigende Anteil eines

überobligatorisch erzielten Einkommens an die Stelle der eheprägenden frühe-

ren Haushaltstätigkeit oder Kindererziehung treten. Zu Recht hat das Beru-

fungsgericht deswegen den nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessen-

den Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (im folgenden: unterhaltsrele-

vanter Anteil) der Mutter der Kläger in die Differenzmethode einbezogen.

Soweit teilweise aus dieser Rechtsprechung des Senats hergeleitet wird,

ein nicht unterhaltsrelevanter überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil

sei im Wege der Anrechnungsmethode in die Unterhaltsberechnung einzube-

ziehen (Büttner Anm. zum Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO), verkennt

dieses die Rechtsprechung des Senats. Mit Urteil vom 22. Januar 2003 (aaO)

hat der Senat lediglich ausgeführt, daß bei der Berechnung des eheangemes-

senen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der nicht unterhaltsrelevante Teil

eines vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielten Einkommens-

anteils nicht in die sog. Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen ist.

Damit hat der Senat seinen schon zuvor angelegten Wechsel der Rechtspre-

chung fortgeführt und entschieden, daß nur der unterhaltsrelevante Anteil eines

überobligatorisch erzielten Einkommens die ehelichen Lebensverhältnisse prä-

gen kann und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Le-

bensverhältnissen zu berücksichtigen ist. Umgekehrt prägt der in Anwendung

der §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligati-

onsmäßig erzielten Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht. Das gilt

allerdings in gleicher Weise auch für die Stufe der Bedarfsdeckung; auch inso-

weit ist nur der unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten

Einkünfte einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligati-

onsmäßig erzielten Einkünfte bleibt bei der Unterhaltsermittlung also vollständig

unberücksichtigt.

Denn eine Einbeziehung des nicht unterhaltsrelevanten Anteils der übe-

robligationsmäßig erzielten Einkünfte würde stets zu Ergebnissen führen, die

mit der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar sind. Würde dieser Ein-

kommensanteil im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt, widersprä-

che das schon allgemein der Surrogatrechtsprechung des Senats zur Bemes-

sung des Umfangs der eheprägenden Haushaltstätigkeit bzw. Kindererziehung.

Danach ist - von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheb-

lich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen - ein später erzieltes Ein-

kommen regelmäßig mit dem gleichen Betrag sowohl als eheprägend und damit

als bedarfsbegründend, als auch als bedarfsdeckend zu berücksichtigen, was

der Anwendung der Additions- bzw. Differenzmethode entspricht. Zudem würde

eine Berücksichtigung dieses Anteils stets zu untragbaren Ergebnissen führen.

Denn würde auch dieser Einkommensanteil im Wege der Additions- oder Diffe-

renzmethode berücksichtigt, stünde der Unterhaltsberechtigte so wie ein Unter-

haltsberechtigter, dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Um-

fang zurechenbar ist und das deswegen insgesamt im Wege der Additions-

bzw. Differenzmethode Berücksichtigung findet. Würde man den nicht unter-

haltsrelevanten Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte hingegen im

Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigen, stünde der Unterhaltsberech-

tigte mit überobligationsmäßig erzielten Einkünften sogar schlechter als ein Un-

terhaltsberechtigter, dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem

Umfang zurechenbar ist.

Zu Recht und im Einklang mit dieser Surrogatrechtsprechung des Senats

hat das Berufungsgericht deswegen dem unterhaltsrelevanten und somit ehe-

prägenden Teil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte der geschiedenen

Ehefrau des Beklagten auch im Rahmen der Bedarfsdeckung nur Einkünfte in

diesem Umfang gegengerechnet.

3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht bei

der fiktiven Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger zu prü-

fen haben, ob die Anlage vermögenswirksamer Leistungen schon die ehelichen

Lebensverhältnisse der ersten Ehe des Beklagten geprägt hat. Dann können

diese Beträge, die auch während der Ehezeit für den Konsum nicht zur Verfü-

gung standen, bei der fiktiven Bedarfsbemessung ebenfalls nicht berücksichtigt

werden. Zwar sind vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers grund-

sätzlich Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher lohnsteuer- und sozialversi-

cherungspflichtig. In Höhe der Zusatzleistungen des Arbeitgebers verbleiben sie

allerdings anrechnungsfrei, weil sie dem Arbeitnehmer insoweit zweckgebun-

den nur für eine Vermögensanlage zur Verfügung stehen. In diesem Umfang

sind die vermögenswirksamen Leistungen daher mit der Nettoquote von dem

Arbeitsentgelt abzuziehen (vgl. unterhaltsrechtliche Leitlinien der Oberlandes-

gerichte Ziff. 10.6 sowie Luthin/Margraf aaO Rdn. 1086). Nur soweit der Beklag-

te über die zweckgebundenen vermögenswirksamen Leistungen seines Arbeit-

gebers hinaus Teile seines Arbeitsentgelts vermögenswirksam anlegt, sind die-

se als freiwillige Vermögensbildung von seinem Einkommen nicht absetzbar.

Weiter wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bei der

Berechnung des Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger von einem Ein-

kommen des Beklagten auszugehen ist, das den Splittingvorteil des Beklagten

aus seiner zweiten Ehe außer Acht läßt (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO,

1824).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose