BGH Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 228/03

URTEIL

Verkündet am: 12. Oktober 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 17, 130 Abs. 1

Zu den Anforderungen an die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durch den Tat-

richter bei Insolvenzanfechtung.

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 26. September

2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 11. Zivilsenat

des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

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2

Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der

L. GmbH & Co. Das Insolvenzverfahren

wurde am 26. Juni 2000 auf Antrag der Schuldnerin vom 1. Juni 2000 wegen

Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet.

Die Beklagte, die für die Schuldnerin als Wirtschaftsprüferin tätig war,

erhielt von der Schuldnerin am 3. Dezember 1999 den Auftrag, ein von ihr er-

stelltes Effizienzsteigerungsprogramm zu prüfen. Die Beklagte erstattete den

3

4

Prüfbericht unter dem 17. Januar 2000. Am 12. Januar 2000 stellte sie der

Schuldnerin hierfür 114.450,48 DM in Rechnung.

Die Schuldnerin stellte der Beklagten am 7. April 2000 und 28. April 2000

Schecks über 57.000 DM und 57.450,48 DM aus, die am 20. April 2000 und

4. Mai 2000 dem Konto der Schuldnerin belastet wurden.

Der Kläger hat die Zahlung gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO ange-

fochten und Rückzahlung verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zuge-

lassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch in vollem Umfang wei-

ter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe die Voraussetzungen des

§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO nicht substantiiert vorgetragen. Eine Zahlungs-

einstellung liege nicht vor. Soweit der Kläger sich auf die Schreiben vom

12. April 2000 beziehe, mit denen die Schuldnerin die Krankenkassen mit der

Bitte um Stundung der Sozialversicherungsbeiträge für März 2000 angeschrie-

ben habe, lasse sich hieraus nicht die Erklärung ableiten, zu Zahlungen endgül-

tig unvermögend zu sein, da ausdrücklich mitgeteilt worden sei, es werde auf

einige Zahlungseingänge gewartet. Dem Umstand, dass die Schuldnerin nach

Behauptung des Klägers die Löhne der gewerblichen Mitarbeiter für April 2000

nicht mehr ordnungsgemäß habe zahlen können, komme bereits deshalb nicht

die Bedeutung einer Zahlungseinstellung zu, weil die Schuldnerin die Gehälter

ihrer Angestellten unstreitig gezahlt habe.

7

Die Feststellung einer Zahlungsunfähigkeit habe auf der Grundlage eines

Finanzstatuts zu erfolgen, das aus dem Rechnungswesen abzuleiten sei und

das verfügbare Finanzmittelpotential des Unternehmens sowie dessen Verbind-

lichkeiten inventarmäßig erfasse. Der Kläger sei seiner Pflicht zu substantiier-

tem Vortrag unzureichend nachgekommen, weil er zwar den Stand der Verbind-

lichkeiten, bezogen auf den 20. April und 4. Mai 2000, mitgeteilt und auch an-

gegeben habe, dass der Kreditspielraum fast vollständig ausgeschöpft gewesen

sei. Diese Angaben reichten aber nicht aus. Es fehlten Angaben zu dem Be-

stand an fälligen Forderungen der Schuldnerin. Deren Kenntnis sei unverzicht-

bar, um die Zahlungsunfähigkeit feststellen zu können. Insoweit müsse auszu-

schließen sein, dass sich die Schuldnerin kurzfristig, innerhalb von zwei bis drei

Wochen, die erforderlichen flüssigen Mittel habe beschaffen können, um die

Verbindlichkeiten zu begleichen. Erforderlich seien deshalb Liquiditätsbilanzen

zum 20. April 2000 und zum 4. Mai 2000.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.

II.

9

Das Berufungsgericht ist, von der Revision unangegriffen, von einer kon-

gruenten Deckung ausgegangen. Dies ist zutreffend, weil die Bezahlung einer

Schuld durch eigenen Scheck verkehrsüblich ist (BGHZ 123, 320, 324; v.

2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, ZIP 2006, 578, z.V.b. in BGHZ 166, 125;

MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 35; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 131

Rn. 13).

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Beide Scheckeinlösungen lagen innerhalb der 3-Monatsfrist vor dem An-

trag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Anwendbar ist deshalb § 130

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO. Ein Bargeschäft liegt nicht vor, weil der erforderliche

enge zeitliche - unmittelbare - Zusammenhang zwischen Leistung (Annahme

des Auftrags oder Beginn der Tätigkeit) und Gegenleistung (vgl. BGH, Urt. v.

13. April 2006 - IX ZR 158/05, ZIP 2006, 1261, 1264) nicht bestand. Der Bericht

der Beklagten wurde ab 3. Dezember 1999 erstellt. Die Scheckhingabe und die

Scheckeinlösung lagen über 4 Monate später.

11

Entscheidend ist daher, ob zu dem gemäß § 140 Abs. 1 InsO maßgebli-

chen Zeitpunkt der jeweiligen Scheckeinlösung (vgl. BGHZ 118, 171, 176 f;

MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 11) Zahlungsunfähigkeit vorlag und die

Beklagte zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte.

12

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend zunächst gemäß § 17 Abs. 2

Satz 2 InsO geprüft, ob die Schuldnerin im Zeitpunkt der Scheckeinlösung die

Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt

auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt.

v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 411). Liegt Zahlungseinstel-

lung vor, begründet dies eine gesetzliche Vermutung für die Zahlungsunfähig-

keit (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 24), die vom Prozessgegner zu widerle-

gen wäre.

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Zahlungseinstellung ist dasjenige äußere Verhalten des Schuldners, in

dem sich typischerweise eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt. Es muss sich also

mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrän-

gen, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten

zu erfüllen (BGHZ 149, 178, 184 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02,

ZIP 2003, 410, 411; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 25;

zur

3-Wochen-Frist vgl. nunmehr BGHZ 163, 134, 139 f).

14

15

Die Zahlungseinstellung hat das Berufungsgericht mit unzutreffenden

Gründen abgelehnt.

a) Eigene Erklärungen des Schuldners, eine fällige Verbindlichkeit nicht

begleichen zu können, deuten auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie

mit einer Stundungsbitte versehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001

- IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097, 2098; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 30).

16

Eine solche Erklärung kommt in den Schreiben der Schuldnerin vom

12. April 2000 an die Sozialversicherungsträger zum Ausdruck. In den Schrei-

ben ist zwar ausgeführt, dass die Schuldnerin auf Zahlungseingänge warte. Es

wird aber auch klar zum Ausdruck gebracht, dass die Eingänge jedenfalls nicht

bis zur Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge am 15. April 2000 zu erwarten

seien, eine Zahlung bei Fälligkeit also keinesfalls erfolgen könne, sondern nur

drei monatliche Raten jeweils zum Monatsende angeboten werden könnten. Die

Schuldnerin war demzufolge gerade nicht in der Lage, ihren Verpflichtungen zur

Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge binnen drei Wochen nachzukommen.

17

Allerdings wurden die Anträge auf Stundung noch vor Fälligkeit gestellt.

Wurde ihnen rechtzeitig stattgegeben, fehlte es an der Fälligkeit der Forderun-

gen. Hierzu und zu der Frage, ob es sich um einen erheblichen Teil der Ver-

bindlichkeiten der Schuldnerin handelte, hat das Berufungsgericht jedoch keine

Feststellungen getroffen.

18

b) Das Berufungsgericht hat auch dem Umstand keine Bedeutung bei-

gemessen, dass nach Behauptung des Klägers die Schuldnerin zum 30. April

2000 die Löhne der gewerblichen Mitarbeiter nicht ordnungsgemäß gezahlt hat.

Dies sei unerheblich, weil sie gleichzeitig die Gehälter der Angestellten weiter-

gezahlt habe.

19

Das Berufungsgericht hat offenbar angenommen, einzelne beträchtliche

Zahlungen schlössen die Zahlungseinstellung aus. Dies ist unzutreffend. Die

tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten

reicht für eine Zahlungseinstellung aus (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1998 - IX ZR

337/97, ZIP 1998, 2008, 2009; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, ZIP 2000,

1016, 1017; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097, 2098). Dies gilt

auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber

im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil aus-

machen (BGH, Urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, ZIP 2001, 524, 525; v.

17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155; v. 4. Oktober 2001, aaO; v.

19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 491; v. 10. Juli 2003 - IX ZR

89/02, ZIP 2003, 1666, 1668).

20

c) Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob unter dem Gesichtspunkt

der bis zuletzt nicht beglichenen Verbindlichkeiten der Schuldnerin eine Zah-

lungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vorliegt.

21

Nach den Behauptungen des Klägers hatte die Schuldnerin am 31. März

2000 fällige Verbindlichkeiten in Höhe von 4,92 Mio. DM aus Lieferungen und

Leistungen offen stehen, die bis zuletzt unbedient blieben und deshalb zur Ta-

belle angemeldet wurden. Zum 7. April 2000 soll der Betrag dieser Forderungen

auf 5,13 Mio. DM, zum 20. April 2000 auf 5,45 Mio. DM, zum 28. April 2000 auf

5,65 Mio. DM und zum 4. Mai 2000 auf 5,78 Mio. DM angestiegen sein.

22

Danach wäre die Schuldnerin bei Einlösung des ersten Schecks bereits

seit einer Frist von knapp drei Wochen ab dem 31. März 2000 nicht in der Lage

gewesen, fällige Verbindlichkeiten in Höhe von mindestens 4,92 Mio. DM zu

begleichen. Sie konnte sie auch in der Folgezeit nicht tilgen. Sofern es sich

hierbei nicht nur um einen unerheblichen Teil der Verbindlichkeiten der Schuld-

nerin gehandelt hat, lag deshalb bereits seit 31. März 2000 Zahlungseinstellung

vor (vgl. BGHZ 163, 134, 144 ff).

23

Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte danach nur dadurch

wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein

wieder aufgenommen hätte (BGHZ 149, 100, 101; 149, 178, 188). Das hätte

derjenige zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 101).

24

d) Das Berufungsurteil hat eine Zahlungseinstellung vor allem auch des-

halb abgelehnt hat, weil die Nichtbegleichung der Verbindlichkeiten nicht nach

außen in Erscheinung getreten sei. Auch dies ist indessen unzutreffend. Durch

die Nichtzahlung der Sozialversicherungsbeiträge, der Löhne und der sonst fäl-

ligen Verbindlichkeiten über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen nach

Fälligkeit ist für die beteiligten Verkehrskreise hinreichend erkennbar geworden,

dass die Nichtzahlung auf einem objektiven Mangel an Geldmitteln beruhte.

Gerade Sozialversicherungsbeiträge und Löhne werden typischerweise nur

dann nicht bei Fälligkeit bezahlt, wenn die erforderlichen Geldmittel hierfür nicht

vorhanden sind (zu den Sozialversicherungsbeiträgen vgl. etwa BGH, Beschl. v.

13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457, 1458). Einer ausdrücklichen Zah-

lungsverweigerung bedarf es nicht (BGH, Urt. v. 22. November 1990 - IX ZR

103/90, ZIP 1991, 39, 40).

III.

25

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die

Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der

Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Das Berufungsgericht wird

die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs nach § 130 Abs. 1 Nr. 1 In-

sO erneut zu prüfen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen hierfür

zu treffen haben.

26

27

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Sofern eine Zahlungseinstellung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht

festgestellt werden kann, ist zu prüfen, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig war,

§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. Ist die Schuldnerin nicht in der Lage, sich innerhalb

von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten fi-

nanziellen Mittel zu beschaffen, handelt es sich nicht mehr um eine rechtlich

unerhebliche Zahlungsstockung (BGHZ 163, 134, 139 f). Beträgt die innerhalb

von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke der Schuldnerin weniger

als 10 % ihrer fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfä-

higkeit auszugehen, es sei denn, es

ist bereits absehbar, dass die

Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke der

Schuldnerin 10 % oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit

auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahr-

scheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig

oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach

den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGHZ 163, 134,

142 f).

28

a) Die Frage, ob noch von einer vorübergehenden Zahlungsstockung

oder schon von einer (endgültigen) Zahlungsunfähigkeit auszugehen ist, muss

allein aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden (BGHZ 163, 134,

140; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 6; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 17

Rn. 5). Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2

Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im

maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu

machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen

und eingeforderten Verbindlichkeiten (vgl. BGHZ 163, 134, 138; HK-

InsO/Kirchhof, aaO § 17 Rn. 24; MünchKomm-InsO/Eilenberger, § 17 Rn. 10;

Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 17 Rn. 18). Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch

nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuld-

ner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen

konnte. Die vom Berufungsgericht geforderte Liquiditätsbilanz ist nötig, wenn

eine Prognose erforderlich ist, also etwa im Rahmen der Frage, ob Insolvenzan-

trag zu stellen oder ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist (vgl. BGHZ 163, 134,

140). Im Anfechtungsprozess lässt sich auch auf andere Weise feststellen, ob

und was der Schuldner zahlen konnte. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige

Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr begli-

chen worden sind, ist regelmäßig von der Zahlungsunfähigkeit zu diesem Zeit-

punkt auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn auf Grund konkreter

Umstände, die sich nachträglich geändert haben, damals angenommen werden

konnte, der Schuldner werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten

zu erfüllen. Dass nicht lediglich eine Zahlungsstockung vorlag, ist im Nachhinein

ohne weiteres feststellbar. Es bedarf insoweit keiner Prognose.

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b) Der Kläger hat behauptet, dass im Zeitpunkt der Einlösung des ersten

Schecks am 20. April 2000 bei der Schuldnerin Verbindlichkeiten aus Lieferung

und Leistung in Höhe von ca. 5,45 Mio. DM fällig gewesen seien, die von den

Gläubigern hätten zur Tabelle angemeldet werden müssen, und die trotz aller

Einnahmen, die die Schuldnerin erzielt habe, nicht mehr hätten bedient werden

können. Bei Einlösung des zweiten Schecks am 4. Mai 2000 seien ca.

5,78 Mio. DM aus Verbindlichkeiten aus Lieferung und Leistung fällig gewesen,

die bis zuletzt trotz der Eingänge unbedient geblieben seien. Trifft dies zu, lag in

den genannten Zeitpunkten Zahlungsunfähigkeit vor.

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2. Anfechtungsvoraussetzung ist gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass

die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin kannte. Hierzu hat der

Kläger vorgetragen, das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen.

Für die Kenntnis genügt es, wenn die Beklagte aus den ihr bekannten Tatsa-

chen und dem Verhalten der Schuldnerin bei natürlicher Betrachtungsweise den

zutreffenden Schluss gezogen hat, dass die Schuldnerin wesentliche Teile, d.h.

10 % und mehr, ihrer fällig gestellten Verbindlichkeiten in einem Zeitraum von

drei Wochen nicht wird tilgen können (HK-InsO/Kreft, aaO § 130 Rn. 23). Dieser

Kenntnis steht nach § 130 Abs. 2 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die

zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen.

31

3. Das Berufungsgericht wird bei der Prüfung dieser Fragen auch das

von der Beklagten erstattete Gutachten zu berücksichtigen haben, in dem aus

deren Sicht ausgeführt ist, unter welchen Voraussetzungen Zahlungsunfähigkeit

der Schuldnerin gegeben war.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Dr. Kayser

Vill

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 17.12.2002 - 327 O 206/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.09.2003 - 9 U 39/03 -