BGH Urteil vom 18.03.2008 – XI ZR 246/06
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 18. März 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja _____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)
a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen können die fi- nanzierende Bank, die den Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das Erwerbsobjekt bestehenden Mietpool zur Voraussetzung der Darle- hensauszahlung gemacht hat, Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungs- tatbestands bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools treffen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876 ff.).
b) Zu den Anforderungen an die tatrichterliche Feststellung solcher spezifi-
schen Risiken des konkreten Mietpools.
BGH, Urteil vom 18. März 2008 - XI ZR 246/06 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 18. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin
Mayen und den Richter Maihold
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten zu 1) wird das Urteil
des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe
vom 21. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-
gehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1) ent-
schieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des
Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht
seiner Ehefrau von der beklagten Bausparkasse Schadensersatz wegen
vorvertraglicher Pflichtverletzungen und aus Delikt im Zusammenhang
mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung. Seine
Klage hat er zusätzlich gegen die Verkäuferin der Wohnung gerichtet.
Der Kläger, ein damals 27 Jahre alter Maschinenschlosser, wurde
gemeinsam mit seiner Ehefrau, einer damals ebenfalls 27 Jahre alten
Verkäuferin, Ende 1992 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuer-
ersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in We. zu
erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit
1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte zu 1)
finanzierte.
Im Rahmen der Gespräche unterschrieben der Kläger und seine
Ehefrau am 12. Dezember 1992 einen Besuchsbericht, in welchem eine
monatliche „Mieteinnahme“ von 469 DM ausgewiesen war. Außerdem
unterzeichneten sie an diesem Tag unter anderem eine Vereinbarung
über Mietenverwaltung. Darin traten sie der für die zu erwerbende Woh-
nung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H.
Gruppe (im Folgenden: H. Gruppe) gehörenden
M.
GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wur-
de. Nachdem am 23. Dezember 1992 der notarielle Kaufvertrag über die
Wohnung abgeschlossen worden war, unterschrieben der Kläger und
seine Ehefrau am 26. Dezember 1992 zur Finanzierung des Kaufpreises
von 129.812 DM zuzüglich Nebenkosten einen Darlehensvertrag mit der
Beklagten zu 1). Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien
Vorausdarlehens der Beklagten zu 1) in Höhe von 149.000 DM sowie
zweier Bausparverträge über 74.000 DM und 75.000 DM finanziert. Be-
dingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspar-
darlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mietein-
nahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung des valutierten Voraus-
darlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszu-
reichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Beklagten zu 1) eine
Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten zu 1) als
der Darlehensgeberin sowie von der Beklagten zu 2) als der Verkäuferin
der Wohnung Schadensersatz. Er begehrt von beiden Beklagten als Ge-
samtschuldnerinnen Zahlung von 48.286,38 € nebst Zinsen als Ersatz
der Aufwendungen, die er zur Vollziehung der im Dezember 1992 abge-
schlossenen Verträge erbracht hat, sowie von der Beklagten zu 2) zu-
sätzlich als Schadensersatz in Höhe des noch valutierten Darlehens Zah-
lung von 76.182,49 € zuzüglich Zinsen, jeweils Zug um Zug gegen Über-
tragung der Eigentumswohnung. Ferner verlangt er Feststellung, dass
der Beklagten zu 1) aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche mehr
zustehen und dass ihm beide Beklagte als Gesamtschuldnerinnen zum
Ersatz sämtlicher nach dem 31. Dezember 2001 anfallender Kosten, die
im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung der Wohnung
entstehen, verpflichtet sind.
Seine Ansprüche stützt er in erster Linie darauf, dass die Beklagte
zu 1) ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten und dass die Beklagte
zu 2) Beratungspflichten verletzt habe. Kaufvertrag und Darlehensvertrag
seien sittenwidrig. Die erworbene Wohnung habe im Kaufzeitpunkt einen
Verkehrswert von weniger als der Hälfte des Kaufpreises gehabt. Soweit
in dem erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten ein Ver-
kehrswert von 95.000 DM ausgewiesen werde, sei dies nicht zutreffend.
Die von der Beklagten zu 1) verlangte Beteiligung an dem Mietpool habe
zudem unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das
Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten
zu 1) erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in diesem Fall - be-
trügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen,
so dass den Erwerbern ein in Wahrheit nicht vorhandener und auch nicht
erzielbarer Mietertrag vorgespiegelt worden sei. Schließlich beruft sich
der Kläger darauf, er und seine Frau hätten über die komplizierten Zu-
sammenhänge der Finanzierung informiert werden müssen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht
hat ihr auf die Berufung des Klägers bis auf einen geringen Teil der Zins-
forderung gegenüber beiden Beklagten stattgegeben. Das Urteil ist hin-
sichtlich der Beklagten zu 2) rechtskräftig. Mit der vom Berufungsgericht
für die Beklagte zu 1) zugelassenen Revision begehrt diese die Wieder-
herstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil er-
kannt worden ist.
Im Anschluss an das Berufungsurteil haben sich der Kläger und
seine Ehefrau mit notarieller Urkunde vom 28. August 2006 mit der Be-
klagten zu 2) dahin geeinigt, dass diese die Eigentumswohnung gegen
Zahlung eines Betrages in Höhe von 150.000 € zurücknimmt. Hiermit
sollten unabhängig von dem Urteil alle wechselseitigen Ansprüche zwi-
schen der Beklagten zu 2) und dem Kläger und dessen Ehefrau abgegol-
ten sein. Der von der Beklagten zu 1) im Hinblick hierauf angeregten Ge-
samterledigung des Rechtsstreits hat der Kläger widersprochen.
Entscheidungsgründe
A.
Die Revision ist zulässig. Die Beklagte zu 1) hat auch angesichts
der mittlerweile erfolgten Einigung zwischen dem Kläger und der Beklag-
ten zu 2) ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung
des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Da
der Kläger der von der Beklagten zu 1) angeregten Gesamterledigung
widersprochen hat und eine einseitig gebliebene Erledigungserklärung
der beklagten Partei wirkungslos ist (BGH, Beschluss vom 26. Mai 1994
- I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364 m.w.Nachw.), stehen die Anträge des
Klägers, soweit sie die Beklagte zu 1) betreffen, weiter im Streit.
B.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 1) erkannt worden
ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von
Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1) (im Folgenden: Be-
klagte) wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz
sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge
von Dezember 1992 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Klä-
ger über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere
die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseri-
osität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag
enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonde-
ren Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklä-
rung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaf-
fen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den sys-
tematisch überhöhten Mietausschüttungen ausgerichtet habe. Die Aufklä-
rung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die
Gefährdung habe sich im Fall des Klägers auch realisiert, weil die Miet-
ausschüttungen für seine Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich
überhöht gewesen seien. Die Beklagte sei dem Kläger zudem schadens-
ersatzpflichtig, weil sie ihn und seine Ehefrau nicht ausreichend über die
komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe. Ob der Beklag-
ten auch unter den Gesichtspunkten eines aufklärungspflichtigen Wis-
sensvorsprungs oder einer Interessenkollision ein Aufklärungsverschul-
den zur Last falle, könne offen bleiben.
Sie hafte aber zusätzlich wegen Beihilfe zum Betrug gemäß
durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei,
dass die Vertreter der H. Gruppe den Kläger über den Ertragswert der
Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den angegebenen
Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im
Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren
Punkten nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hätte mit der gegebenen Begründung
nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darle-
hensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der
Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer zu einem Miet-
pool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaf-
fen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken ver-
pflichtet hätte.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ei-
ne kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und
Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft
nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf re-
gelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwen-
digen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hil-
fe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten be-
züglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den be-
sonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der
Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-
führung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin
hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken
hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand
für den Kunden
schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-
menhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an
einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder
wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten
Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erken-
nen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurtei-
le BGHZ 168, 1, 19 f., Tz. 41 und vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03,
WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828,
830 sowie vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877,
Tz. 15). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutref-
fend ausgegangen.
b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden ange-
nommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.
aa) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus
der Verpflichtung des Klägers und seiner Ehefrau, dem für ihr Objekt be-
stehenden Mietpool beizutreten, folge auch ohne Hinzutreten spezifi-
scher Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der
Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.
Dies hat der erkennende Senat bereits mit Urteil vom 20. März
2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 f., Tz. 17-22), dem in den we-
sentlichen Punkten dieselbe - weitgehend wortgleiche - Begründung des
Berufungsgerichts und eine vergleichbare Beitrittsvereinbarung zugrunde
lag, entschieden und im Einzelnen begründet. Darauf wird Bezug ge-
nommen.
bb) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (aaO
S. 879 f., Tz. 27 ff.) ebenfalls entschieden und im Einzelnen begründet
hat, ist hingegen der weitere Ansatz des Berufungsgerichts zutreffend,
dass die finanzierende Bank, die - wie die Beklagte - den Beitritt zu ei-
nem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei
Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungs-
pflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands treffen können, deren Verletzung
einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Darlehensnehmer zur
Folge haben kann. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Bank den Bei-
tritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten
Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten
Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied
mithaften muss. Gleiches gilt, wenn die finanzierende Bank den Beitritt
verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant
überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen,
so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabili-
tät und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus
seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher
Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR
414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27). Insoweit sind jedoch die Feststel-
lungen des Berufungsgerichts nicht ausreichend.
(1) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht
- wie die Revision zu Recht beanstandet - nicht annehmen dürfen, der
Mietpool We. , dem der Kläger und seine Ehefrau beigetreten
sind, habe spezifische Risiken aufgewiesen, die eine besondere Gefähr-
dung in diesem Sinn darstellten.
Feststellungen, dass der Mietpool bei Beitritt des Klägers im
Dezember 1992 überschuldet war, hat das Berufungsgericht nicht getrof-
fen. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool zu jenem
Zeitpunkt noch kein Darlehen gewährt hatte. Soweit das Berufungsge-
richt festgestellt hat, die Mietpoolausschüttungen seien schon bei Beitritt
des Klägers bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht gewesen
und es hätten ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichti-
gung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zugrunde gelegen, ist
dieses Ergebnis mit der gegebenen Begründung - wie die Revision zu
Recht beanstandet - nicht tragfähig, weil es auf lückenhaften und wider-
sprüchlichen Feststellungen beruht.
(a) Dies gilt zunächst für die Annahme des Berufungsgerichts, es
sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Hand-
habung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertrags-
wertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen
vorzunehmen.
Von einem „generell“ betrügerischen System hätte das Berufungs-
gericht schon angesichts seiner eigenen Feststellung, „im Regelfall“ sei
es zu vorsätzlich überhöhten Mietpoolausschüttungen gekommen, nicht
ohne zusätzliche Feststellungen ausgehen dürfen. Solche Feststellungen
waren insbesondere auch deshalb unabdingbar, weil das Berufungsge-
richt selbst ausdrücklich offen gelassen hat, ob und inwieweit in Einzel-
fällen die Mietpoolausschüttungen kalkulatorisch korrekt waren und ob
dies insbesondere auch darauf beruht habe, dass sie korrekt kalkuliert
gewesen seien. Mangels entgegen stehender Feststellungen ist daher
für die Revision davon auszugehen, dass es auch kalkulatorisch korrekte
Mietpoolausschüttungen gegeben hat. Damit aber hätte es für den vom
Berufungsgericht gezogenen Schluss, es liege ein generell betrügeri-
sches System vor, unter Berücksichtigung einer genügend großen An-
zahl anderer Mietpools näherer Feststellungen dazu bedurft, dass, in
welchem Umfang und aus welchen Gründen die Abrechnungen fehlerhaft
waren. Das Berufungsgericht hätte diese Frage daher nicht offen lassen
dürfen.
Unzulässig - weil ebenfalls auf lückenhafter Tatsachengrundlage
beruhend - ist auch der aus dem praktizierten Abrechnungsverfahren der
M. mit zwei „Ausgabeblöcken“, von denen der zweite (incl. Reparatur-
kosten des Sondereigentums) bei der Ausschüttungskalkulation nicht be-
rücksichtigt worden sei, gezogene Rückschluss des Berufungsgerichts
auf ein von Beginn an betrügerisches Konzept. Auch insoweit sind die
Feststellungen lückenhaft, da das Berufungsgericht selbst feststellt, die-
ses Verfahren sei nur „teilweise“ gebräuchlich gewesen. Wenn aber nach
den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts diese Verfahrenswei-
se nur teilweise praktiziert wurde, hätte es unter Berücksichtigung einer
genügend großen Anzahl anderer Mietpools näherer Feststellungen zu
den tatsächlichen Umständen bedurft, die gleichwohl auf ein generelles
Problem schließen ließen. Hierzu wären nähere - auf konkreter Tatsa-
chenbasis beruhende - Feststellungen dazu erforderlich gewesen, in wie
vielen Mietpools das beanstandete Abrechnungsverfahren angewandt
wurde. Auch dazu fehlt jegliche Feststellung des Berufungsgerichts.
Inwieweit die weiteren vom Berufungsgericht angeführten Gründe,
insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant
hohen Ausschüttung, Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen)
Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Ver-
triebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe, geeig-
net sind, auf das Bestehen eines betrügerischen Systems hinzuweisen,
lässt sich angesichts der Lückenhaftigkeit der bisherigen Feststellungen
nicht abschließend beurteilen. Diese Indiztatsachen können erst im
Rahmen einer Gesamtschau endgültig bewertet werden.
(b) Ob speziell im Mietpool des Objekts We. , dem der
Kläger beigetreten ist, konstant von Anfang an überhöhte Mietpoolaus-
schüttungen erfolgten, denen keine entsprechenden Einnahmen gegen-
über standen, so dass der Zusammenbruch des Mietpools schon bei Bei-
tritt des Klägers zwangsläufig war, ist ebenfalls ohne weitere tatrichterli-
che Feststellungen nicht abschließend zu beurteilen. Anders als zum
Mietpool Sch. in dem Rechtsstreit XI ZR 414/04 (aaO S. 879,
Tz. 32 f.) erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts, das
den spezifischen Umständen des einzelnen Mietpools angesichts der von
ihm verfolgten generellen Lösung keine ausreichende Aufmerksamkeit
geschenkt hat, auch in diesem Zusammenhang als lückenhaft und nicht
ausreichend.
Wie das Berufungsgericht aufgezeigt hat, lag zwar ein gewisses
Risiko darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttun-
gen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mie-
terwechsel nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechen-
der Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar
2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Der nicht kalkulierte Reno-
vierungsaufwand allein belegt aber eine zwangsläufig entstehende er-
hebliche Unterdeckung im streitgegenständlichen Mietpool nicht. Dabei
kann offen bleiben, ob die auf der Basis des vom Landgericht eingehol-
ten, im Berufungsverfahren aber angegriffenen, Sachverständigengut-
achtens getroffene Feststellung des Berufungsgerichts, die Ausschüttun-
gen seien aus diesem Grund um 52,13 DM (11,1%) monatlich zu hoch
kalkuliert gewesen, fehlerfrei ist. Selbst wenn man die vom Berufungsge-
richt ermittelte Zahl zugrunde legt, steht - anders als in dem Verfahren
XI ZR 414/04, in dem aus einer Aktennotiz hervorging, dass für jenen
Mietpool die Ausschüttungen von Beginn an bewusst weit überhöht fest-
gesetzt worden waren - hier auch angesichts der nicht sehr erheblichen
nicht berücksichtigten Beträge für Renovierungsaufwand eine zwangs-
läufig entstehende erhebliche Unterdeckung des Mietpools noch nicht
fest. Auch bei Zugrundelegung der vom Berufungsgericht ermittelten
Zahl, würde der nicht kalkulierte Reparaturaufwand dies nur belegen,
wenn zugleich feststünde, dass bei einer Betrachtung der zu erwarten-
den Ausgaben und Einnahmen von Beginn an den voraussichtlichen
Ausgaben keine ausreichenden Einnahmen gegenüber standen, die trotz
des nicht einkalkulierten Reparaturaufwands zu einer realistischen Kal-
kulation führen konnten. Dies hängt insbesondere davon ab, in welchem
Renovierungszustand sich das Objekt befand, wie hoch der Anteil der
vermieteten Wohnungen war und in welchem Umfang realistischerweise
mit einer Neuvermietung von Wohnungen zu rechnen war. Hierzu fehlt es
aber bislang an tatrichterlichen Feststellungen. Zu diesen hätte umso
mehr Anlass bestanden als der vom Landgericht eingeschaltete Sach-
verständige, auf dessen Gutachten sich das Berufungsgericht bei der
Ermittlung des auf die Renovierung entfallenden Betrags gestützt hat, in
einem Ergänzungsgutachten für den Erwerbszeitpunkt einen nachhaltig
erzielbaren Mietzins von 567 DM monatlich ermittelt hat, worauf die Re-
vision zu Recht hinweist. Bei einem nachhaltig erzielbaren Mietzins in
dieser Höhe aber hätten der im Besuchsbericht ausgewiesenen monatli-
chen „Mieteinnahme“ von 469 DM auch bei Berücksichtigung des vom
Berufungsgericht angenommenen, nicht kalkulierten Renovierungsbe-
darfs von 52,13 DM entsprechende Einnahmen gegenüber gestanden.
Schon deshalb durfte das Berufungsgericht nicht ohne weitere Feststel-
lungen davon ausgehen, die nicht kalkulierten Renovierungskosten im
Sondereigentum hätten den Mietpool zwangsläufig in eine Schieflage
gebracht. Vielmehr lässt sich die Seriosität der Kalkulation ohne nähere
Feststellungen insbesondere zum Vermietungsstand im Objekt nicht ab-
schließend beurteilen.
Ohne die genannten zusätzlichen Feststellungen zu den genauen
Verhältnissen im streitgegenständlichen Mietpool rechtfertigen auch die
weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts nicht den Rückschluss auf
vorsätzlich falsch kalkulierte Ausschüttungen bereits im Erwerbszeit-
punkt. Soweit das Berufungsgericht auf das Hausgeld in Höhe von mo-
natlich 279 DM verweist, das die WEG-Verwalterin bereits im ersten Jahr
nach dem Erwerb vom Kläger und seiner Ehefrau gefordert hat, mag dies
zwar ein Anhaltspunkt dafür sein, dass möglicherweise im Vorfeld des
Vertragsschlusses falsche Angaben zu den monatlichen Aufwendungen
und damit der Rentabilität der Anlage gemacht wurden. Das kann im Zu-
sammenhang mit der Frage eines aufklärungspflichtigen Wissensvor-
sprungs von Bedeutung sein. Für den Mietpool selbst lag in der zusätzli-
chen Erhebung eines Hausgelds jedoch kein spezifisches Risiko, das die
Beklagte wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands
zur Aufklärung verpflichtete. Soweit das Berufungsgericht aus der in der
Mietpoolabrechnung für 1995 erkennbaren Position für „Kontokorrentzin-
sen, Kontogebühren“ auf eine bereits seit 1993 kontinuierlich aufgebaute
Verschuldung des Mietpools schließt und daraus eine zusätzliche über-
höhte Mietpoolausschüttung von durchschnittlich 107,26 DM herleiten
will, handelt es sich mit der gegebenen Begründung um Spekulationen,
denen gerade angesichts des vom Berufungsgericht selbst herangezo-
genen Sachverständigengutachtens zur nachhaltig erzielbaren Miete
eine ausreichende Tatsachengrundlage fehlt. Allerdings hat die Beklagte
dem Mietpool We. - wie die Revision selbst einräumt -
im
Jahr 1995 ein Darlehen in Höhe von 47.000 DM gewährt. Auch ergibt
sich - worauf das Berufungsgericht, von der Revision nicht angegriffen,
verweist - schon aus der Steuererklärung des Klägers von 1993, dass die
Netto-Mieteinkünfte mit 369 DM monatlich bereits von Beginn an erheb-
lich unter der im Besuchsbericht in Aussicht gestellten „Mieteinnahme“
von 469 DM monatlich lagen. Dies belegt, dass es in diesem Mietpool
offenbar finanzielle Probleme gab. Die entscheidende Frage, welche Ur-
sache diese hatten - eine ungünstige Entwicklung des Mietpools (etwa in
Bezug auf den Leerstand) nach Abschluss der streitgegenständlichen
Verträge oder von Anfang an falsch kalkulierte Mietausschüttungen, de-
nen keine entsprechenden Einnahmen gegenüber gestanden hatten - ist
damit aber noch nicht beantwortet.
(2) Als mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist
sich auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte ha-
be den Kläger und seine Ehefrau durch ihr Verlangen nach einem Beitritt
zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit spezifi-
schen Risiken des Mietpools belastet
(vgl. BGH, Urteil vom
11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteile vom
18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom
20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880, Tz. 34). Die hierzu
getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher
Überprüfung ebenfalls nicht stand.
Die Revision beanstandet mit Recht die Feststellung des Beru-
fungsgerichts, der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmit-
glied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen
der M. bekannt gewesen. Wie der erkennende Senat bereits in dem
eine vergleichbare Begründung desselben Senats des Berufungsgerichts
betreffenden Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04 aaO, Tz. 34 ff.)
näher ausgeführt hat, beruht diese Annahme auf einem Verstoß
des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO
folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinander zu
setzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen
Beweise möglichst vollständig aufzuklären
(vgl. BGH, Urteil vom
29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile
vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November
2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR
460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten
ist - entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung - zwischen
den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von ir-
gendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durch-
geführten Mietpoolverwaltung keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat
sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds
A. berufen. Ohne die Vernehmung dieses Zeugen durfte das
Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten
Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.
Dies gilt besonders, weil die Würdigung des Sachverhalts durch
das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage ohne Vernehmung des
benannten Zeugen nicht nur eine unvollständige Beweiswürdigung dar-
stellt, sondern ihrerseits revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält.
Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äuße-
rungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beige-
messen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkge-
setze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90,
NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993,
902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493,
1497).
Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war,
dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zu-
sammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei
Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas
über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus
den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem
überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im
streitgegenständlichen Mietpool u.a. wegen generell nicht einkalkulierter
Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Glei-
ches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995,
die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum
Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren
Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben.
Die weiteren Schreiben A.'s vom 9. Dezember 1997, 17. August
1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schrei-
ben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht
auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung
und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Beklagten in dem
hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages En-
de 1992. Ohne Aussagekraft ist insoweit auch das vom Berufungsgericht
genannte Schreiben vom 30. Januar 1998. Dieses besagt lediglich, dass
nach Auffassung A.'s in der Mietpoolpraxis nur eingehende Mieten
zusammengefasst werden und enthält damit zu der Frage unseriöser
Handhabung keine Aussage.
Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei
mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das
Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos
bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch
gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in die-
sem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz
der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst im
Jahr 2000 und damit rund 8 Jahre nach dem Beitritt des Klägers zu dem
Mietpool eintrat, nicht tragfähig.
Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht
etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als
das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis der Beklagten nicht mit
der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des beson-
deren Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die
Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu
seiner Begründung dienen.
2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts,
die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet
gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in
den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefähr-
dungstatbestand geschaffen habe. Vielmehr vermag auch die vom Kläger
behauptete fehlerhafte Ermittlung des Beleihungswerts durch die Beklag-
te keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Aufklärungspflicht-
verletzung zu begründen. Wie der Senat mit Urteil vom 20. März 2007
(XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 880 f., Tz. 41) bestätigt und noch einmal
im Einzelnen dargelegt hat, prüfen und ermitteln Kreditinstitute nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen
gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie
im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundenin-
teresse (BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f., Tz. 45; BGH, Senatsurteile
vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997
- XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302 und vom 11. November 2003
- XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27). Dementsprechend kann sich grund-
sätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Belei-
hungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditneh-
mer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben
(Senatsurteile BGHZ 168 aaO S. 21, Tz. 45 und vom 20. März 2007
- XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41; a.A. OLG Celle ZGS 2007,
152, 156 f.). Der Senat hat auch bereits darauf hingewiesen, dass es auf
die Frage, ob die Bank mit der überhöhten Verkehrswertfestsetzung ei-
gene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, ebenso wenig ankommt wie auf die
Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die
überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu
einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern (Senatsurteil vom 20. März
2007 aaO). Soweit die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang
geltend macht, die Beklagte habe im Zusammenhang mit der Verkehrs-
wertermittlung wissentlich auf die H. Gruppe Druck ausgeübt, die Miet-
poolausschüttungen in unrealistischer Höhe zu kalkulieren, fehlt es an
entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts. Dieses hat ledig-
lich ausgeführt, die Beklagte habe durch ihr Verfahren überhöhte Miet-
poolausschüttungen provoziert, hat aber ausdrücklich offen gelassen, ob
es insoweit überhaupt eine Absprache zwischen der Beklagten und der
H. Gruppe gegeben hat.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen,
ein Rückabwicklungsanspruch des Klägers ergebe sich daraus, dass die
Beklagte den Kläger und seine Ehefrau nicht über etwaige Nachteile und
Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in
Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufge-
klärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im
Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, unge-
fragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzu-
klären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflicht-
verletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die vom Klä-
ger begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertra-
ges schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte
Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Se-
natsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 42
m.w.Nachw.). Solche Mehrkosten hat der Kläger nicht dargetan.
Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführun-
gen, eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990
und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende
grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, der Kläger
und seine Ehefrau hätten bei entsprechender Aufklärung mangels
anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesam-
ten Anlagegeschäft abgesehen, rechtfertigt dies entgegen der Auffas-
sung der Revisionserwiderung angesichts des Schutzzwecks der Aufklä-
rungspflicht keine andere Beurteilung. Dies hat der Senat - nach Erlass
des Berufungsurteils - bereits mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR
414/04 aaO, Tz. 43) zu den dort zugrunde liegenden identischen Ausfüh-
rungen des Berufungsgerichts entschieden und näher begründet. Die
Revisionserwiderung gibt dem Senat keinen Anlass, seine dortigen Aus-
führungen zu ändern oder zu ergänzen.
Ebenso wie dort sind auch hier die in diesem Zusammenhang ste-
henden Ausführungen des Berufungsgerichts verfehlt, die Beklagte habe
möglicherweise die Verpflichtung getroffen, dem Kläger und seiner Ehe-
frau von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzie-
rungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Un-
terschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und
einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn
zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl.
Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO, Tz. 44 m.w.Nachw.). Einen solchen
nimmt auch das Berufungsgericht bezogen auf die finanzierende Bank
nicht an.
4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Be-
rufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im
Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere
von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool
We. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe
Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben,
grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht
dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft,
ohne ihn auch nur gehört zu haben.
III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO). Zu weiteren möglichen Aufklärungspflichtverlet-
zungen der Beklagten fehlt es bislang an Feststellungen.
1. Dies gilt zunächst für die Frage, ob sich die Beklagte im Zeit-
punkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden
schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus,
dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder
Verkäufers einer Immobilie ist, oder ihm eine globale Finanzierungszu-
sage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar
2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Be-
klagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Ende 1992 etwa das Risiko
eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf
die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das
Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
2. Auch zu der Frage, ob die Beklagte zur Aufklärung über die vom
Kläger behauptete Unangemessenheit des Kaufpreises verpflichtet war,
fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. Eine Aufklärungspflicht
der finanzierenden Bank besteht insoweit wegen eines Wissensvor-
sprungs nur dann, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation
zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von
einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer
ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März
2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der
Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleis-
tung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02,
WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.).
Nach dem erstinstanzlich eingeholten - vom Kläger allerdings angegriffe-
nen - Sachverständigengutachten, ausweislich dessen die Wohnung im
Erwerbszeitpunkt einen Verkehrswert von 95.000 DM hatte, sind diese
Voraussetzungen angesichts eines Kaufpreises von 129.812 DM nicht
gegeben. Feststellungen hat das Berufungsgericht, das die Höhe des
Verkehrswerts ausdrücklich offen gelassen hat, insoweit nicht getroffen.
3. Ob im Anschluss an die Urteile des erkennenden Senats vom
16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.) und vom 20. März 2007
(XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 f., Tz. 52 ff.) eine Haftung der Be-
klagten für eigenes Aufklärungsverschulden unter dem Gesichtspunkt
eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs im Hinblick auf den
von der Beklagten veranlassten Mietpoolbeitritt des Klägers und seiner
Ehefrau besteht, lässt sich nicht abschließend beurteilen, nachdem sich
das Berufungsgericht ausdrücklich nicht veranlasst gesehen hat, im An-
schluss an das Urteil vom 16. Mai 2006, mit dem der erkennende Senat
seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kre-
ditgebenden Bank ergänzt hat, entsprechende Feststellungen zu treffen.
a) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff., Tz. 50 ff.;
169, 109, 115, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR
205/05, WM 2007, 114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR
341/05, ZIP 2007, 414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR
414/04, WM 2007, 876, 882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen
institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit
dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichter-
ten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslö-
senden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zu-
sammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich-
tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des
Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank
von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet,
wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Ver-
mittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise
zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäu-
fer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten
besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtig-
keit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen
Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen
des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen
Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglisti-
gen Täuschung geradezu verschlossen.
b) Die Frage, ob bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden
Senats vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 f., Tz. 53-55) näher darge-
legten Grundsätze hier eine widerlegliche Vermutung besteht, dass die
Beklagte von einer arglistigen Täuschung des Klägers über die erzielte
Miete Kenntnis hatte, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungs-
gerichts nicht beantwortet werden.
aa) Allein auf den nicht berücksichtigten Reparaturaufwand am
Sondereigentum lässt sich bislang eine widerlegliche Vermutung nicht
stützen, weil es angesichts einer nach den bisher getroffenen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts um 11,1% überhöhten Kalkulation der Net-
tomiete insoweit an der erforderlichen Evidenz einer möglichen Täu-
schung fehlt.
bb) Immerhin blieben nach den Feststellungen des Berufungsge-
richts die Nettomieteinkünfte allerdings von Beginn an hinter den dem
Kläger mitgeteilten Einkünften zurück. In dem Besuchsbericht waren
Mieteinnahmen von 469 DM und in der Wirtschaftlichkeitsberechnung
eine Nettomiete (nach Abzug von Verwaltungs- und Nebenkosten) von
469,20 DM ausgewiesen; tatsächlich aber hatten der Kläger und seine
Ehefrau nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits unmit-
telbar im Anschluss an den Erwerb der Wohnung seit Beginn des Jah-
res 1993 ein zusätzliches Hausgeld von 279 DM monatlich zu zahlen,
obwohl das Hausgeld ausweislich Ziff. 3 a) der Vereinbarung über Mie-
tenverwaltung angeblich aus den Einnahmen des Mietpools geleistet
werden sollte. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, ihm sei von Anfang
an eine in Wahrheit nicht zu erzielende Miete und Rendite vorgetäuscht
worden. Entsprechende Feststellungen des Berufungsgerichts, das aus-
drücklich offen gelassen hat, ob der Vermittler fahrlässig oder vorsätzlich
zu hohe Mieteinnahmen angesetzt und damit dem Kläger ein falsches
Bild von der Wirtschaftlichkeit der Wohnung vermittelt habe, fehlen.
Es wird insoweit zu klären sein, ob die Behauptung des Klägers
zutrifft, der Vermittler habe ihn und seine Frau durch vorsätzlich über-
höhte Angaben zur Mietpoolausschüttung arglistig über die Rentabilität
des Anlageobjekts getäuscht. Außerdem wird ggf. zu klären sein, ob die
nach Behauptung des Klägers vorgespiegelte Miete auch objektiv evi-
dent unrichtig war.
Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklagten
von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete widerlegbar
vermutet, weil die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung
nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen.
Dies hat der Senat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten
ausgeführt (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04,
WM 2007, 876, 882, Tz. 56 und vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05,
Umdruck S. 15 f., Tz. 27).
Ihre hiernach ggf. widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den
fehlerhaften Angaben des Vermittlers zu der unter Berücksichtigung an-
fallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre
fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Ihr müsste daher für den Fall der
Annahme einer widerlegbaren Vermutung Gelegenheit gegeben werden,
die Vermutung zu widerlegen.
IV.
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie
zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit
des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht
wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Ergänzung der Recht-
sprechung zu einem zur Aufklärung verpflichtenden besonderen
Gefährdungstatbestand und zum konkreten Wissensvorsprung der finan-
zierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die
erforderlichen weiteren Feststellungen zu den Voraussetzungen eines
möglichen Schadensersatzanspruchs des Klägers aus Aufklärungsver-
schulden zu treffen haben. Nach der Aufhebung und Zurückverweisung
besteht auch Gelegenheit, die Klageanträge der neuen Sachlage anzu-
passen, die durch die zwischen der Beklagten zu 2) und dem Kläger am
28. August 2006 geschlossene notarielle Vereinbarung und deren Um-
setzung entstanden ist.
Nobbe
Müller
Joeres
Mayen
Maihold
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.07.2004 - 8 O 33/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.06.2006 - 15 U 64/04 -