BGH Urteil vom 23.03.2004 – XI ZR 194/02
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein _____________________
Verkündet am: 23. März 2004 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 276 Cc a.F., 607 a.F.
Anders als ein Anlagevermittler, der dem Anlageinteressenten vertraglich Auf- klärung über alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände schuldet, ist eine kreditgebende Bank grundsätzlich nicht verpflichtet, den Anleger und Darlehensnehmer ungefragt über eine im finanzierten Kaufpreis einer Eigen- tumswohnung enthaltene Innenprovision von mehr als 15% für den Vertrieb zu informieren.
BGH, Urteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02 - OLG München LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 23. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom
26. April 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Darlehensverträgen
zur Finanzierung einer Eigentumswohnung, über damit zusammenhän-
gende Schadensersatzansprüche und um einen Anspruch des Klägers
auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen. Dem liegt fol-
gender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 44 Jahre alter kaufmännischer Angestell-
ter, wurde im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben,
zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Ei-
gentumswohnung in M. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992
unterbreitete er der C. GmbH (im folgen-
den: Geschäftsbesorgerin) ein notariell beurkundetes Angebot auf Ab-
schluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb einer Eigen-
tumswohnung aus dem Bauträgermodell "H.-Park M. ". Zu-
gleich erteilte er ihr eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorberei-
tung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu
vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kauf- und
Werklieferungsvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von
Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen. Der kalkulierte Ge-
samtaufwand für das Kaufobjekt war mit 334.383 DM angegeben.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloß am
30. Dezember 1992 im Namen des Klägers den notariell beurkundeten
Kauf- und Werklieferungsvertrag über die Eigentumswohnung nebst Kfz-
Stellplatz zu einem Gesamtkaufpreis von 247.537 DM. Noch am selben
Tage schloß sie für den Kläger mit der Rechtsvorgängerin der beklagten
Bank (im folgenden: Beklagte) zur Zwischenfinanzierung einen Realkre-
ditvertrag über 334.383 DM. Das Darlehen wurde auf ein von der Ge-
schäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Konto
ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Zur Ablösung
der Zwischenfinanzierung schloß die Geschäftsbesorgerin für den Kläger
am 1./4. Juli 1994 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über zwei
Annuitätendarlehen in Höhe von 84.030 DM und 250.353 DM. Auf alle
Darlehen hat der Kläger insgesamt 146.710,20 DM an laufenden Zahlun-
gen erbracht.
Mit der Klage begehrt der Kläger in erster Linie die Feststellung,
daß der am 1./4. Juli 1994 geschlossene Darlehensvertrag weder für die
Vergangenheit noch für die Zukunft Zahlungspflichten für ihn begründe,
sowie die Rückzahlung der an die Beklagte gezahlten Zins- und Til-
gungsleistungen von 146.710,20 DM zuzüglich Zinsen. Er macht geltend,
der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensver-
träge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig.
Außerdem hafte die Beklagte wegen Falschberatung und unterlassener
Aufklärung auf Schadensersatz. Mit diesen Ansprüche sowie solchen aus
ungerechtfertigter Bereicherung hat der Kläger die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä-
gers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision
verfolgt er seine Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR München 2002, 342
veröffentlicht ist, hat im wesentlichen ausgeführt:
1. Die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge seien auch
dann wirksam, wenn der zwischen dem Kläger und der Geschäftsbesor-
gerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes ge-
gen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kreditverträge verstie-
ßen ihrerseits nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG. Diese Vorschrift enthalte
zwar ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB mit der Folge, daß
Geschäftsbesorgungsverträge, die eine unzulässige Rechtsbesorgung
zum Gegenstand hätten, nichtig seien. Die Nichtigkeit des Geschäftsbe-
sorgungsvertrages erfasse jedoch nicht die Darlehensverträge. Die Tä-
tigkeit der Beklagten sei auch nicht als Beteiligung an einer unerlaubten
Rechtsbesorgung anzusehen. Die Beklagte besorge nicht geschäftsmä-
ßig fremde Rechtsangelegenheiten, sondern gewähre dem Erwerber ei-
ner Eigentumswohnung lediglich die erforderlichen Darlehen. Die vom
Bundesgerichtshof in sogenannten Unfallhilfefällen entwickelten Grund-
sätze ließen sich auf den vorliegenden Fall wegen der unterschiedlichen
Interessenlage nicht anwenden. In dem Fall des Unfallhelferringes hätten
die Bestimmungen des Kreditvertrages die Entlastung des Unfallgeschä-
digten von der gesamten Regelung des Schadens bezweckt. Eine ent-
sprechende vertragliche Gestaltung enthielten die zwischen den Parteien
geschlossenen Darlehensverträge nicht.
Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages führe nicht
nach § 139 BGB zur Unwirksamkeit der - abstrakten - Vollmacht. Im Ge-
schäftsbesorgungsvertrag hätten die Vertragsparteien ausdrücklich die
salvatorische Klausel vereinbart, daß die Vollmacht unabhängig von In-
halt und Bestand des Geschäftsbesorgungsvertrages sei. Eine Nichtig-
keit der Vollmacht ergebe sich auch nicht aus einem unmittelbaren Ver-
stoß gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB. Das Verbot, fremde
Rechtsangelegenheiten ohne Erlaubnis zu besorgen, erfasse zwar den
Geschäftsbesorgungsvertrag, nicht aber die Vollmachtserteilung als ein-
seitige, empfangsbedürftige, vom Grundgeschäft abstrakte Willenserklä-
rung. Selbst wenn die Vollmacht unwirksam wäre, sei der Darlehensver-
trag vom 1./4. Juli 1994 nicht unwirksam. Vor Abschluß dieses Darle-
hensvertrages habe sich die Geschäftsbesorgerin gegenüber der Beklag-
ten durch Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde
legitimiert, so daß zu Gunsten der Beklagten die Vorschrift des § 172
BGB eingreife. Die Beklagte habe die Unwirksamkeit der Vollmacht im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder gekannt noch kennen müssen.
2. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keine Schadenser-
satzansprüche. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsabschluß be-
stünden nicht, da die Beklagte gegenüber dem Kläger keine eigenen
Aufklärungspflichten verletzt habe. Insbesondere habe die Beklagte den
Kläger nicht über die im Kaufpreis enthaltene versteckte Innenprovision
aufklären müssen. Zwischen den Parteien sei auch kein konkludenter
Beratungsvertrag zustande gekommen. Bei dem von dem Vertriebsmitar-
beiter verwendeten persönlichen Berechnungsbeispiel habe es sich nicht
um eine Finanzierungsberatung, sondern um eine Rentabilitätsberech-
nung im Rahmen der Anlagevermittlung gehandelt. Die Beklagte hafte
dem Kläger auch nicht nach § 278 BGB für ein eventuelles Verschulden
der Vertriebsfirma oder deren Mitarbeiter. Nach dem Grundsatz der rol-
lenbedingten Zuordnung lägen Aufklärungspflichten eines Verhandlungs-
gehilfen, die in den Bereich der Anlagevermittlung fielen, außerhalb des
Pflichtenkreises der Beklagten als finanzierender Bank. Aus dem Vortrag
des Klägers ergebe sich auch kein Schadensersatzanspruch aufgrund
einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung oder einer unerlaubten
Handlung.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem ent-
scheidenden Punkt nicht stand.
Der von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger geschlossene
Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist allerdings wirksam (1.). Die Zah-
lungspflichten des Klägers aus diesem Vertrag sind auch nicht durch die
von ihm erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen
(2.), wohl aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden
Sachverhalt zumindest teilweise aufgrund der - vom Berufungsgericht
nicht berücksichtigten - Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfer-
tigter Bereicherung (3.). Auch der vom Kläger geltend gemachte Zah-
lungsanspruch kommt danach in Betracht (4.).
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Darlehensvertrag vom
1./4. Juli 1994 wirksam. Die Beklagte durfte auf den Bestand der von der
Geschäftsbesorgerin vorgelegten Vollmacht des Klägers vertrauen.
a) Die der Geschäftsbesorgerin durch notariell beurkundete Erklä-
rung vom 17. Dezember 1992 erteilte Vollmacht ist entgegen der Auffas-
sung der Revision auch ohne die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4
Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung formwirk-
sam. Nach der Rechtsprechung des Senats muß die Vollmacht zum Ab-
schluß eines Kreditvertrages diese Angaben nicht enthalten (BGHZ 147,
262, 266 ff.; bestätigt durch Urteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00,
WM 2001, 1663, 1664 f., vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
WM 2001, 2113, 2114, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,
1710 f., vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2330
und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420). An die-
ser Rechtsprechung ist festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Revi-
sion rechtfertigt der Umstand, daß der Gesetzgeber die Aufnahme der
Mindestangaben in die Vollmacht nunmehr in § 492 Abs. 4 Satz 1 BGB
abweichend geregelt hat, kein anderes Ergebnis. Zum einen gilt diese
Vorschrift nur für nach dem 1. Januar 2002 erteilte Vollmachten (BT-
Drucks. 14/7052 S. 201) und ist damit nicht geeignet, das Verständnis
der bis dahin geltenden anders lautenden Rechtsvorschriften zu bestim-
men. Zum anderen ist die Aufnahme der Pflichtangaben in eine - wie
hier - notariell beurkundete Vollmacht nach dem eindeutigen Wortlaut
des § 492 Abs. 4 Satz 2 BGB nicht erforderlich, so daß sich die Rechts-
lage insoweit nicht verändert hat. Aus der erst durch Art. 25 Abs. 4 des
OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850)
eingefügten Sollvorschrift des § 17 Abs. 2 a Satz 2 Nr. 1 BeurkG, die
sich nur an den beurkundenden Notar richtet, vermag die Revision für
ihren Standpunkt bereits deshalb nichts herzuleiten, weil die notariell be-
urkundete Vollmacht vom 17. Dezember 1992 nicht von einem Vertreter
des Klägers, sondern von diesem selbst erteilt worden ist.
Die von der Revision angeregte Vorlage der Sache an den Euro-
päischen Gerichtshof ist schon deshalb nicht veranlaßt, weil die Richtli-
nie des Rates vom 22. Dezember 1986 - 87/102/EWG Abl. Nr. L 42/48
vom 12. Februar 1987 in der Fassung der Änderungsrichtlinien des Ra-
tes vom 22. Februar 1990 - 90/88/EWG Abl. Nr. L 61/14 vom 10. März
1990 und des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar
1998 - 98/7/EG, Abl. Nr. L 101/17 vom 1. April 1998 (Verbraucherkredit-
richtlinie) keine Vorgaben und Regelungen über Form und Inhalt einer
Vollmacht zum Abschluß eines Verbraucherkreditvertrages enthält (Se-
natsurteile vom 10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, WM 2001, 1663, 1665 und
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711).
b) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist zwar wegen
Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG
unwirksam, das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der der Ge-
schäftsbesorgerin erteilten Vollmacht wird jedoch hinsichtlich des Darle-
hensvertrages vom 1./4. Juli 1994 nach § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die
rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bau-
träger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis
nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis
abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch
die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl.
BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003
- XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,
WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, vom 2. März
2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6 und vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, Umdruck S. 6 jeweils m.w.Nachw.).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfaßt die
Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages auch die der Geschäfts-
besorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf
ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen
der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß
§ 139 BGB verbunden sind. Nach Auffassung des III. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs
(Urteil vom 11. Oktober 2001
WM 2001, 2260, 2261 f.) führt der Verstoß des Geschäftsbesorgungsver-
trages gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unmittelbar und ohne
weiteres auch zur Nichtigkeit der umfassenden Vollmacht, weil nur so
das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend
vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen
rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden
kann. Dem hat sich der erkennende Senat - nach Erlaß des Berufungsur-
teils - in seinen Urteilen vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003,
918, 920) und vom 25. März 2003 (XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065)
angeschlossen (siehe zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003
- XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305,
XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 m.w.Nachw.,
vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8 und vom 16. März 2004
- XI ZR 60/03, Umdruck S. 6).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis
gelangt, daß die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht gegenüber
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs sind die § 171 und § 172 BGB sowie die allgemeinen Grund-
sätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwend-
bar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers
- wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß
§ 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02,
WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,
1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942,
945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März
2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003
- IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Entgegen der Auffassung der Re-
vision ist der Beklagten eine Berufung auf den Gutglaubensschutz nach
§ 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB auch nicht versagt, weil sie - wie der
Kläger behauptet hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbe-
sorgerin mitgewirkt hat. Nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB wird der gute
schützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei
der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei
kommt es, was die Revision verkennt, nach dem eindeutigen Wortlaut
des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den
Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf
die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungs-
macht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,
1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421
und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 8 f.).
Daran fehlt es hier. Entgegen der Ansicht der Revision konnten
alle Beteiligten den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der
Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz damals nicht erkennen.
Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des Bundesge-
richtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines um-
fassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen
Vollmacht des Geschäftsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134
BGB gesprochen hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. September 2001
- XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01,
WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003,
1692, 1696, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712,
vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom
16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 9, vgl. auch zum fehlenden
Verschulden eines Notars: BGHZ 145, 265, 275 ff.). Auch aus dem von
der Revision zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar
1962 (BGHZ 36, 321 ff.) ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Bundes-
gerichtshof die Tätigkeit eines Steuerberaters zur Herbeiführung eines
außergerichtlichen Sanierungsvergleichs als erlaubnispflichtige Rechts-
besorgung angesehen. Damit ist die Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin
beim kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung und dem Ab-
schluß der dazu erforderlichen Verträge nicht vergleichbar.
Auch der Hinweis der Revision, alle Umstände, die den Verstoß
gegen das Rechtsberatungsgesetz begründen, gingen aus dem vorgeleg-
ten Geschäftsbesorgungsvertrag mit Vollmacht hervor, trifft nicht zu.
Dieser Urkunde ist nicht zu entnehmen, daß die Geschäftsbesorgerin
über keine Rechtsberatungserlaubnis verfügte (vgl. Senatsurteile vom
3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März
2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10).
(2) § 172 Abs. 1 BGB setzt allerdings voraus, daß der Beklagten
spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 ei-
ne Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60,
63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember
2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist der Fall. Das Berufungsgericht hat es in
revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als bewiesen angese-
hen, daß eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember
1992 der Beklagten mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt worden
ist. Bei Abschluß des Darlehensvertrages vom 1./4. Juli 1994 war die
Geschäftsbesorgerin deshalb durch § 172 Abs. 1 BGB legitimiert.
Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 ist entgegen der Ansicht
der Revision auch nicht deshalb nichtig, weil er sich als Beteiligung an
der unerlaubten Rechtsbesorgung der Geschäftsbesorgerin darstellt. An-
ders als in den von der Revision angeführten Unfallhilfefällen, in denen
der Kreditvertrag Mittel zum Zweck einer verbotenen Abwicklung eines
Unfallschadens durch einen sogenannten "Unfallhelfer" ohne Beteiligung
des Unfallopfers war, ist der Darlehensvertrag zur Finanzierung des Er-
werbs einer Eigentumswohnung nicht wirtschaftliches Teilstück zur Er-
reichung eines verbotenen Gesamtzwecks. Gesamtzweck der Zusam-
menarbeit zwischen der Geschäftsbesorgerin und der Beklagten ist der
Erwerb einer Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken. Selbst wenn es
im Rahmen dieses Erwerbs auch darum gegangen sein sollte, dem Klä-
ger eigene Vertragsverhandlungen und –abschlüsse zu ersparen, diente
der Darlehensvertrag nicht der verbotenen Rechtsbesorgung. Daß die
Beklagte nach dem Vorbringen des Klägers frühzeitig in das streitgegen-
ständliche Bauobjekt einbezogen war, ändert nichts. Die Einbeziehung
hat allenfalls zur Folge, daß die Beklagte in anderer Weise als durch Ab-
schluß des streitigen Darlehensvertrages an der Rechtsbesorgung mit-
gewirkt oder zu ihr beigetragen hat. Das ist jedoch nicht ausreichend.
Denn die Reichweite des Schutzzwecks des gegen den Rechtsbesorger
gerichteten Verbots wird durch die Beteiligung eines anderen an der
Rechtsbesorgung nicht vergrößert. Als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit
des Darlehensvertrages kommt daher nur das Verhalten der Beklagten
selbst als Partnerin des von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen
Darlehensvertrages in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 und vom 16. März 2004 - XI ZR
60/03, Umdruck S. 13 f.). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof
in den sogenannten Unfallhilfefällen entscheidend auf das Verhalten der
Bank als Partnerin des Darlehensvertrages und das von ihr abgeschlos-
sene Kreditgeschäft abgestellt (BGHZ 61, 317, 321 f.; BGH, Urteile vom
9. Oktober 1975 - III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102, vom 21. Oktober
1976 - III ZR 75/75, WM 1977, 140, 142 und vom 29. Juni 1978 - III ZR
174/76, WM 1978, 1062, 1063).
2. Zahlungspflichten des Klägers aus dem Darlehensvertrag vom
1./4. Juli 1994 sind auch nicht durch die von ihm erklärte Aufrechnung
mit Schadensersatzansprüchen ganz oder teilweise erloschen. Scha-
densersatzansprüche stehen dem Kläger gegen die Beklagte nicht zu.
a) Solche Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus der
Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Finanzierungs-
beratungsvertrages. Die Beklagte, die mit dem Kläger keinen persönli-
chen Kontakt hatte, hat einen solchen Vertrag mit dem Kläger nicht ab-
geschlossen. Auch durch die Beratung des Klägers durch den Vermittler
S. ist ein Finanzierungsberatungsvertrag mit der Beklagten nicht
zustande gekommen. Der Kläger hat nicht vorgetragen und das Beru-
fungsgericht hat nicht festgestellt, daß der Finanzierungsvermittler, der
nicht bei der Beklagten angestellt, sondern nach den eigenen Angaben
des Klägers freier Mitarbeiter einer Vertriebsgesellschaft war, von der
Beklagten bevollmächtigt war, einen solchen Vertrag für sie abzuschlie-
ßen.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch Schadensersatzan-
sprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertragli-
cher Aufklärungspflichten verneint.
aa) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-
schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf
regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die
notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls
der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können
sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen
des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zu-
sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des
Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu
den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen
Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung
begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung
sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer-
wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spe-
zielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor
dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr.; vgl.
zuletzt Senaturteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,
417, 418 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523,
jeweils m.w.Nachw.).
(1) Derartige Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
nicht festgestellt. Insbesondere stellt die angebliche Kenntnis der Be-
klagten davon, daß die projektierte Miete am Markt nicht nachhaltig er-
zielbar sein werde, entgegen der Ansicht der Revision keinen zur Aufklä-
rung verpflichtenden konkreten Wissensvorsprung dar. Der Kläger war im
Verkaufsprospekt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat,
ausdrücklich darauf hingewiesen worden, daß die erzielbare Miete nach
Ablauf der Mietgarantie die garantierte Miete unterschreiten könne.
(2) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis angeb-
lich enthaltenen und an den Vertrieb gezahlten "versteckten Innenprovi-
sion" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises aufklärungspflichtig. Bei steu-
ersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende
Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von
sich aus über eine im finanzierten Kaufpreis "versteckte Innenprovision"
aufzuklären. Anders als einen Anlagevermittler, der dem Anlageinteres-
senten zu wahrheitsgemäßer, richtiger und vollständiger Information über
alle für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstände vertraglich ver-
pflichtet ist und der den Anlageinteressenten deshalb jedenfalls über ei-
ne im Anlageprospekt nicht ausgewiesene, an den Vermittler gezahlte
Innenprovision von 15% und mehr unterrichten muß (BGH, Urteil vom
12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 10, 16 f.), trifft eine Bank,
die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre
Rolle als Kreditgeberin beschränkt, eine solche Pflicht nicht. Aus dem
Darlehensvertrag folgt eine solche Nebenpflicht auch unter Berücksichti-
gung des § 242 BGB eindeutig nicht. Auch aufgrund eines vorvertragli-
chen Schuldverhältnisses ist ein Kreditinstitut gegenüber dem Anleger
nicht verpflichtet, sich über eine Anlage, die ein Interessent von ihm fi-
nanziert haben möchte, Gedanken zu machen oder ihn ungefragt über
bei ihr vorhandene Bedenken gegen die Werthaltigkeit und/oder Rentabi-
lität der Anlage zu informieren. Wollte man dies anders sehen, würde
das Kreditverwendungsrisiko, das der Anleger zu tragen hat, auf die
Bank verlagert, auch wenn der Anleger sie nicht um ihre Einschätzung
gebeten hat. Ein Anleger, der eine Anlage mit Hilfe eines Kredits finan-
ziert, etwa weil dies aus steuerlichen Gründen günstig erscheint, würde
damit ohne nachvollziehbaren Grund besser stehen als ein Anleger, der
dafür Eigenkapital einsetzt. Eine Aufklärungspflicht über die Unange-
messenheit des Kaufpreises einer Eigentumswohnung, die anerkannter-
maßen nicht einmal den Verkäufer der Immobilie trifft (BGH, Urteil vom
14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom
2. Dezember 2003
- XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom
20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524; s. auch BGH, Urteil
vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, Umdruck S. 15), kann deshalb nur
ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die Innenprovision zu einer
so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und
Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer
sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen
mußte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 418 f. und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02,
WM 2004, 521, 524, jeweils m.w.Nachw.).
Nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen
Leistung und Gegenleistung führt jedoch zur Sittenwidrigkeit eines
Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermu-
tung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet,
vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp
doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (st.Rspr., vgl. zuletzt
Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 418
und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, jeweils
m.w.Nachw.). Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers haben die ge-
zahlten Provisionen den Gesamtaufwand jedoch lediglich in Höhe von
39,3% verteuert.
(3) Zu Unrecht ist die Revision unter Hinweis auf das Senatsurteil
vom 17. Dezember 1991 (XI ZR 8/91, WM 1992, 216) weiter der Auffas-
sung, die Beklagte habe den Kläger unter dem Gesichtspunkt des kon-
kreten Wissensvorsprungs auf Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit sei-
ner wesentlichen Geschäftspartner hinweisen müssen. Der Hinweis geht
fehl. In dem entschiedenen Fall bestand - anders als hier - aufgrund der
fehlenden Bonität des Initiators und Bauträgers und der von ihm zu ver-
antwortenden Täuschung der Anlageinteressenten über wertbildende
Faktoren der Anlage die erhöhte Gefahr des Scheiterns des Bauherren-
modells.
bb) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Anlagevermittlers
durch unrichtige Erklärungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Ei-
gentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Bau-
herren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftretende Vermittler als
Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalte-
ten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbah-
nung
des Kreditvertrages
betrifft
(zuletzt Senatsurteile
vom
12. November 2002, BGHZ 152, 331, 333, vom 18. März 2003 - XI ZR
188/02, WM 2003, 918, 922, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02,
ZIP 2003, 1692, 1693 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,
1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328,
2333 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419).
Möglicherweise falsche Erklärungen zum Wert des Objekts und zur mo-
natlichen Belastung des Klägers betreffen nicht den Darlehensvertrag,
sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts und liegen damit außerhalb
des Pflichtenkreises der Bank (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR
188/02, WM 2003, 918, 922, vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,
1710, 1713, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328,
2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 f. und
vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, Umdruck S. 10 f.).
Es ist auch nicht erkennbar, daß die in dem Berechnungsbeispiel
enthaltenen Angaben über das Darlehen unrichtig gewesen wären. So ist
es zur Ermittlung der monatlichen Unterdeckung nicht falsch, an die No-
minalverzinsung anzuknüpfen, da sich hiernach die Höhe der vom Kläger
monatlich zu zahlenden Zinsen bemißt. Die im Dezember 1992 mit "z.Zt.
6,20%" angegebene Nominalverzinsung bezog sich ersichtlich auf die
endgültige Finanzierung. Der Darlehensvertrag vom 1./4. Juli 1994 weist
für das mit einem Damnum versehene Annuitätendarlehen eine Nominal-
verzinsung von 6,6% jährlich aus und weicht damit nur unerheblich von
der in dem Berechnungsbeispiel enthaltenen Prognose ab. Diese war
zudem dem Risiko von Zinsänderungen ausgesetzt, die während des
Zeitraums der Zwischenfinanzierung eintreten konnten. Daß das - ohne
Disagio auszuzahlende - Zwischenfinanzierungsdarlehen mit nominal
12,75% jährlich zu verzinsen war, ist in diesem Zusammenhang ohne
Belang, da sich das persönliche Berechnungsbeispiel ausdrücklich auf
das "1. Vermietungsjahr" und damit erkennbar auf die nach Fertigstel-
lung der Anlage vorzunehmende endgültige Finanzierung der Wohnung
bezog.
3. Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Darlehensvertrag
vom 1./4. Juli 1994 sind aber nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde
zu legenden Sachverhalt aufgrund der vom Kläger bereits in der Klage-
schrift erklärten Aufrechnung mit Ansprüchen aus ungerechtfertigter Be-
reicherung zumindest teilweise erloschen. Diese Aufrechnungserklärung
hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -
nicht berücksichtigt. Dem Kläger steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1
Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihm auf den Darlehensvertrag vom
30. Dezember 1992 erbrachten Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt
sind.
a) Aus diesem Zwischenfinanzierungsvertrag hat die Beklagte kei-
ne Ansprüche gegen den Kläger erlangt. Der Darlehensvertrag vom
30. Dezember 1992 ist nicht wirksam für den Kläger abgeschlossen wor-
den. Die dabei für den Kläger tätig gewordene Geschäftsbesorgerin be-
saß keine Vertretungsmacht, da die ihr am 17. Dezember 1992 erteilte
umfassende Vollmacht wegen Verstoßes des zwischen ihr und dem Klä-
ger geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1
RBerG unwirksam war (siehe oben 1 b bb). Die Vollmacht ist hinsichtlich
des am 30. Dezember 1992 abgeschlossenen Vertrages über die Zwi-
schenfinanzierung auch nicht nach § 172 BGB als wirksam zu behan-
deln. Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Be-
klagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages vom
30. Dezember 1992 eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als
Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde
vorlag (siehe oben 1 b cc). Das war nicht der Fall. Nach dem eigenen
Vorbringen der Beklagten ist ihr die notarielle Ausfertigung der Voll-
machtsurkunde erst mit Schreiben vom 6. Januar 1993 übersandt wor-
den, lag bei Vertragsabschluß also noch nicht vor.
b) Ein Rechtsgrund für die Überweisung der Darlehensvaluta aus
dem Vertrag vom 1./4. Juli 1994 zur Tilgung des Zwischenkredits kann
auch nicht in einem Bereicherungsanspruch der Beklagten gefunden
werden. Der Beklagten steht im Zusammenhang mit der Bereitstellung
der Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzierungsvertrag nach dem in
der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch
aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Kläger nicht zu.
aa) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus der Zwischenfinanzie-
rung nicht erhalten. Sie ist auf ein Konto überwiesen worden, das die
Geschäftsbesorgerin im Jahre 1992 für den Kläger eröffnet hat. Dies ist
ohne eine wirksame Vollmacht und auch ohne eine Legitimation nach
§ 172 BGB erfolgt, so daß der Kläger nicht wirksam Inhaber des Kontos
geworden ist. Daß der Kläger die vollmachtlose Kontoeröffnung durch die
Geschäftsbesorgerin konkludent genehmigt hätte, ist nicht ersichtlich.
Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, daß der
Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet
und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das
bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen
(st.Rspr., zuletzt Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02,
ZIP 2003, 1692, 1696, vom 16. September 2003
- XI ZR 74/02,
BKR 2003, 942, 944 f. und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02,
WM 2004, 372, 375, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck
S. 14). Dazu ist nichts vorgetragen.
bb) Der Kläger hat die Darlehensvaluta aus dem Zwischenfinanzie-
rungsvertrag auch nicht deshalb empfangen, weil er oder ein wirksam
bevollmächtigter Vertreter hierüber verfügt hätten. Nach dem insoweit für
das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen des Klägers
hat nicht er, sondern die Geschäftsbesorgerin über die bereitgestellten
Gelder verfügt, und zwar noch im Jahre 1992. Eine solche Verfügung
einer ohne wirksame Vollmacht handelnden und auch nicht durch § 172
BGB legitimierten Vertreterin hat sich der Kläger nicht zurechnen zu las-
sen (vgl. BGHZ 147, 145, 149 f.).
c) Die Beklagte hat danach den zur Ablösung des Zwischenfinan-
zierungsdarlehens aufgewendeten - mit dem Darlehensvertrag vom
1./4. Juli 1994 finanzierten - Geldbetrag und auch die zuvor auf das Zwi-
schenfinanzierungsdarlehen erbrachten
laufenden Leistungen ohne
Rechtsgrund erlangt. Die vom Kläger mit diesem Bereicherungsanspruch
erklärte Aufrechnung hat die Zins- und Rückzahlungsansprüche der Be-
klagten aus dem Darlehen vom 1./4. Juli 1994 jeweils in dem Zeitpunkt
zum Erlöschen gebracht, in dem sich die Ansprüche aufrechenbar
gegenüberstanden (§ 389 BGB). Daß die mit Vertrag vom 1./4. Juli 1994
vereinbarten Darlehen bis zum Ende der Festschreibungszeit am 31. Juli
2001 nicht vorzeitig getilgt werden konnten und damit nicht erfüllbar wa-
ren, steht dem nicht entgegen, sondern hat lediglich zur Folge, daß bis
dahin nur die monatlich fällig werdenden Zins- und Tilgungsraten von
567,20 DM und 2.065,41 DM erfüllbar waren, während die restliche Dar-
lehensforderung der Beklagten dem Bereicherungsanspruch des Klägers
erst am 1. August 2001 aufrechenbar gegenüberstand.
4. Auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch über
146.710,20 DM zuzüglich Zinsen kommt danach in Betracht.
III.
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsge-
richt hat zur Aufrechnungsforderung und zum Zahlungsanspruch des
Klägers keine Feststellungen getroffen. Die Sache war daher zur weite-
ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Zurückverweisung bietet der Beklagten Gele-
genheit, ihr in der Revisionserwiderung enthaltenes neues Vorbringen
zur Valutierung des Zwischenfinanzierungsdarlehens, das bisher nicht
berücksichtigt werden konnte (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO), in den Rechts-
streit einzuführen, und gibt dem Kläger die Möglichkeit, insbesondere
seine auf den Zwischenfinanzierungsvertrag erbrachten Leistungen zu
präzisieren.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl