BGH Urteil vom 04.02.2009 – VIII ZR 66/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 66/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 4. Februar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 306 Abs. 2, BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 (Bb), BGB § 543 Abs. 1, BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3, BGB § 556b, BGB § 569 Abs. 4, BGB § 537 aF, BGB § 538 aF, BGB § 551 aF, EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; EGBGB Art. 229 § 5 Satz 3

An die Stelle der formularmäßig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1.

September 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzulässigen

Beschränkung

des

Mietminderungsrechts

unwirksam

ist,

ist

– auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 – die Fälligkeitsbestimmung des § 551

BGB aF getreten.

BGH, Urteil vom 4. Februar 2008 - VIII ZR 66/08 - LG Düsseldorf

AG Düsseldorf

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer

des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Im Jahre 1986 mietete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau, die

mittlerweile aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorgän-

gerin der Klägerin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Mie-

te belief sich zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 €.

Zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt § 5 des von der Rechts-

vorgängerin der Klägerin verwendeten Formularmietvertrages vom 25. April

1986 unter anderem:

"Die Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im Vor- aus, spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter … kosten- und gebührenfrei zu entrichten."

2

Ferner sieht § 6 des Mietvertrages zur Frage einer Aufrechnung und ei-

nes Zurückbehaltungsrechts Folgendes vor:

"1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Auf- rechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechts- kräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig. Die Ausübung dieser Rechte beschränkt sich der Höhe nach auf monatli- che Teilbeträge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht über- schreiten dürfen.

2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig, es sei denn, dass es sich ausschließlich um ein Mietverhältnis über Wohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der Gegenforderung des Mieters um eine solche nach § 538 BGB handelt (Ersatzforderung wegen Mängel der Mietsache).

3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszuüben, dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Miet- zinses schriftlich anzuzeigen."

3

Seit Anfang 2005 zahlte der Beklagte seine Miete nur noch stockend und

geriet mit erheblichen Beträgen in Rückstand, die sich zuletzt im November

2006 auf 3.441,85 € beliefen. Wegen der aufgelaufenen Rückstände kündigte

die Klägerin das Mietverhältnis im Juni 2006 fristlos und erhob Räumungsklage.

Der Beklagte zahlte daraufhin im Dezember 2006 zur Abwendung der Räu-

mung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Betrag von

5.540,05 € auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in

dieser Höhe errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und

Anwaltskosten. Daraufhin nahm die Klägerin ihre Räumungsklage sowie eine

daneben wegen der Mietrückstände anhängige Zahlungsklage zurück.

4

Wegen der aus ihrer Sicht anschließend sofort wieder ausstehenden

Mieten für Dezember 2006 und Januar 2007 kündigte die Klägerin in ihrer am

2. März 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverhältnis

erneut fristlos und verlangte die Räumung der Wohnung. Das Amtsgericht hat

den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage

unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der Be-

klagte im Berufungsrechtszug eine Unwirksamkeit der Mietvorauszahlungsklau-

sel geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete für Januar 2007

– insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 € an die Klägerin

überwiesen – im Zuge der im Dezember 2006 zur Abwendung der Räumung

erfolgten Ausgleichung der Rückstände auch die Miete für Dezember 2006 ge-

zahlt zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Be-

rufungsgericht zugelassenen Revision.

5

6

7

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Es könne dahinstehen, ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006

schuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete für Januar 2007 zum Zeitpunkt

der Kündigung vom 24. Januar 2007 noch nicht fällig gewesen, weil die von

§ 551 Abs. 1 BGB aF abweichende Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietver-

trages in der Kombination mit dem Aufrechnungsverbot gemäß § 6 des Mietver-

trages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245)

wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei.

Daran habe auch die Neuregelung der Mietzahlungspflichten in § 556b Abs. 1

BGB nichts geändert, wonach nunmehr eine gesetzliche Vorauszahlungspflicht

bestehe. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB habe die alten Fälligkeitsregeln fort-

bestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nicht

durch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung geheilt worden sei.

8

Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch in der Berufungsinstanz

erstmals auch auf eine wiederholt unpünktliche Mietzahlung des Beklagten ge-

stützt habe, sei dieser nachgeschobene Kündigungsgrund nicht zu berücksich-

tigen, weil die Klägerin ihn nicht im Kündigungsschreiben angegeben habe. In-

soweit genüge es auch nicht, wenn die neuen Gründe lediglich in einem pro-

zessualen Schriftsatz mitgeteilt würden oder wenn der Kündigungsberechtigte

erkläre, dass die bereits ausgesprochene Kündigung auch auf neue Gründe

gestützt werde. Außerdem hätte in einer solchen Kündigungserklärung darge-

legt werden müssen, welche Mieten wann verspätet gezahlt worden seien. Im

Übrigen habe die Klägerin den Beklagten nicht, zumindest nicht hinsichtlich der

hier in Rede stehenden verspäteten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise

qualifiziert abgemahnt.

II.

9

Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in al-

len Punkten stand. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass

die in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung des

Mietverhältnisses nicht von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB (Verzug

des Mieters mit der Entrichtung der Miete für zwei aufeinander folgende Termi-

ne) getragen wird. Die Annahme, dass die für die begehrte Räumung (§ 546

Abs. 1 BGB) erforderliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht zugleich auf

einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB (fortdauernde unpünktliche

Mietzahlung) gestützt werden könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.

10

1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender

Weise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene Kün-

digung nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB

erfüllt, wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündi-

gung vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der

Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug

ist. Insoweit rügt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am

31. Januar 2007 überwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung

für Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich

der Miete für den Vormonat eingetreten ist.

11

a) Das Berufungsgericht hat dem der Überweisung beigegebenen Bu-

chungstext "MITE 1.01.2007" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung ent-

nommen, dass die für Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. Dies

ist bereits durch den Wortlaut des Buchungstextes nahe gelegt, in welchem

weder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat Dezember

2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. Das gilt umso

mehr, als die Klägerin nach ihrem im Berufungsrechtszug gehaltenen Vortrag

und der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseingänge diese Zahlung

selbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht hat-

te, wie der Geldeingang nach ihrem Empfängerhorizont zu verbuchen war. Das

Berufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine

Veranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend

dem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und dar-

an anknüpfend zu prüfen, ob der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB

vorausgesetzte Zahlungsverzug für zwei aufeinander folgende Monate unab-

hängig von der Frage, wann die Miete für Januar 2007 fällig geworden ist, auf

jeden Fall entweder für die Monate Dezember 2006/Januar 2007 oder Januar

2007/Februar 2007 eingetreten war.

12

b) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsge-

richt die Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietvertrages vom 25. April 1986 als

unwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der Beklagte mit

der Miete für Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gemäß § 551

Abs. 1 BGB aF erst mit Ablauf des Mietmonats fällig geworden ist.

13

aa) Die in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene Voraus-

zahlungspflicht war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer

Kombination mit den in § 6 des Mietvertrages enthaltenen Einschränkungen

eines Aufrechungs- und Zurückbehaltungsrechts bei Mietminderungen gemäß

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach der

Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 245, 251 ff.) war nach § 537 Abs. 3

BGB aF bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des Mie-

ters von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB aF abweichende Verein-

barung verboten, wozu nicht nur der völlige Ausschluss, sondern auch Be-

schränkungen eines Mietminderungsrechts gezählt haben. Da nach der gesetz-

lichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 BGB aF die

Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt

werden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Min-

derung aktiv im Klagewege durchsetzen müsste, eine unzulässige Beschrän-

kung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar. Dies wäre nach

der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die Durchsetzung eines

Minderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringfügigen zeitlichen Umfang

verschoben wird (dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 337/06,

WuM 2008, 152, Tz. 15). Die Ausübung eines Minderungsrechts durch Auf-

rechnung wird vielmehr für nachträgliche Mängel, die der Vermieter nicht zu

vertreten hat, so dass er für eine dadurch verminderte Gebrauchsfähigkeit der

Mietsache auch nicht nach § 538 Abs. 1 BGB aF einstehen muss, ganz ausge-

schlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Man-

gel zukommenden Gewichts bei Ausübung seines Minderungsrechts auch

sonst der Höhe nach dauerhaft auf einen Betrag von höchstens 25 % der mo-

natlichen Miete.

14

bb) An die Stelle der unwirksamen Vorauszahlungsklausel ist gemäß

§ 306 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF getreten, wo-

nach ein nach Zeitabschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der ein-

zelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Diese Bestimmung ist nach der Über-

gangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB für den Mietvertrag der

Parteien über den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch

den seither geltenden § 556b Abs. 1 BGB ersetzt worden, der nunmehr eine

Entrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts vor-

sieht. Soweit die Revision dem gegenüber die Ansicht vertritt, Art. 229 § 3 Abs.

1 Nr. 7 EGBGB werde bei Dauerschuldverhältnissen für die Zeit ab 1. Januar

2003 von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB verdrängt, kann dem nicht gefolgt wer-

den. Der Senat hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 § 3 Abs. 10

EGBGB enthaltene Übergangsvorschrift zu § 573c Abs. 4 BGB als die speziell

auf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der für Dauer-

schuldverhältnisse nur allgemein konzipierten Übergangsbestimmung

in

Art. 229 § 5 EGBGB vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 – VIII ZR 155/04, NJW

2005, 1572, unter II 2 b bb; Urteil vom 15. März 2006 – VIII ZR 134/05, NJW

2006, 1867, Tz. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 145/06, WuM 2007,

202, Tz. 14). Dasselbe hat der Senat für das Verhältnis von Art. 229 § 3 Abs. 3

EGBGB und Art. 229 § 5 EGBGB angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 – VIII

ZR 230/06, WuM 2007, 513, Tz. 7). Für die in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB

angeordnete Fortgeltung der Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF gilt die-

ser aus der Spezialität der Übergangsregelung folgende Vorrang in gleicher

Weise.

15

Dem entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung

(LG Hamburg, WuM 2007, 710; LG Berlin, GE 2003, 529, 531; AG Köln, WuM

2007, 40; AG Saarbrücken, WuM 2004, 657; AG Wetzlar, WuM 2002, 307) wie

auch im Schrifttum (Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 33;

Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 48; MünchKommBGB/Artz,

5. Aufl., § 556b Rdnr. 17; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl.,

§ 556b BGB Rdnr. 15; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 9,

jeweils m.w.N.) nahezu einhellig angenommen, dass es für Altverträge im Falle

einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1

Nr. 7 EGBGB bei der seinerzeit geltenden Fälligkeitsbestimmung des § 551

Abs. 1 BGB aF bleibt, die dabei zugleich Leitbildfunktion für die im Rahmen von

§ 307 BGB vorzunehmende Wirksamkeitsprüfung der Vorauszahlungsklausel

hat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Prüfung der Klausel müsse

sich heute jedenfalls an der Leitbildfunktion des § 556b Abs. 1 BGB orientieren,

der mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt (Lammel, Wohnraummiet-

recht, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. Für die Prü-

fung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im Individualprozess allein auf

die Gesetzeslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGHZ

112, 115, 118; Bamberger/Roth/H. Schmidt, aaO, § 307 Rdnr. 39). Nachträgli-

che Gesetzesänderungen können dagegen grundsätzlich keine Änderung des

Prüfungsmaßstabs mehr bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 – XII ZR

241/92, WM 1994, 1940, unter I 3 [zu § 134 BGB]).

16

c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein Kündigungs-

grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB gegeben, weil sich der

Beklagte bei Zugang der Kündigungserklärung am 2. März 2007 für die voraus-

gegangenen letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Rück-

stand befunden habe. Der bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (ge-

ringfügige) Verzug hinsichtlich der Miete für Februar 2007 kann nicht berück-

sichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift

gegebenen Kündigungsbegründung nach § 569 Abs. 4 BGB war, die insoweit

ein Wirksamkeitserfordernis darstellt (Senatsbeschluss vom 22. Dezember

2003 – VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 a). Zwar genügt es in Fällen

des Zahlungsverzuges bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen Um-

stand als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen

Miete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage

ist, die Kündigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der

gezahlten Miete zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 22. Dezember, aaO, un-

ter II 2 b bb). Es genügt, dass der Mieter an Hand der Begründung des Kündi-

gungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter

ausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose

Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht (Senatsbeschluss vom 22. De-

zember, aaO, unter II 2 b cc). Auch nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin

die in der Klage ausgesprochene Kündigung jedoch nicht auf Verzug auch mit

der Miete für Februar 2007 stützen. Denn die Klageschrift datiert vom 24. Janu-

ar 2007 und kann demgemäß den Verzug mit der Miete für Februar 2007 nicht

zum Gegenstand haben. Davon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht

ein zeitlich nicht näher zugeordneter Gesamtrückstand, sondern ausdrücklich

und allein der behauptete Mietrückstand für die Monate Dezember 2006 und

Januar 2007 als Kündigungsgrund "gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB" angeführt.

17

2. Das Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend geprüft, ob das

Mietverhältnis nicht durch eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem

Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung beendet worden

ist.

18

a) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungs-

gerichts an, die von der Klägerin im Berufungsrechtszug aufgegriffene unpünkt-

liche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen Kündigung nach-

geschobenen weiteren Kündigungsgrund dar, der wegen des Begründungser-

fordernisses nach § 569 Abs. 4 BGB nicht zu berücksichtigen sei (vgl. Schmidt-

Futterer/Blank, aaO, § 569 BGB Rdnr. 71; Blank/Börstinghaus, aaO, § 569

Rdnr. 106). Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht außer

Acht gelassen hat, dass die Klägerin die in der Klageschrift ausgesprochene

Kündigung erkennbar auch auf die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung des

Beklagten gestützt hat. Die in der Klageschrift erklärte Kündigung des Mietver-

hältnisses ist zugleich auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte kurz zuvor

durch Schreiben vom 15. November 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen

worden war, dass die nächsten Mieten pünktlich und vollständig eingehen

müssten. Deshalb – so ist in der Klageschrift weiter ausgeführt - bestehe die

Klägerin auf der Räumung durch den Beklagten, da dieser offensichtlich nicht

willens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen pünktlich und regelmäßig zu

erfüllen. Darin kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch das vo-

rausgegangene Mietzahlungsverhalten des Beklagten als Kündigungsgrund

herangezogen werden soll.

19

b) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsge-

richt das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung

gewertet hat. Das genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen ge-

recht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann

der Senat die Erklärungen der Klägerin selbst auslegen, weil das Berufungsge-

richt den Erklärungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgeschöpft

hat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl.

Senatsurteil vom 22. Oktober 2008 – VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11;

Senatsurteil vom 25. September 1996 – VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, unter III 1

a).

20

In diesem Schreiben hat die Klägerin für die in Aussicht genommene

Fortsetzung des Mietverhältnisses, zu der es nach Rücknahme der ursprüngli-

chen Räumungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverständlich zum Aus-

druck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher Höhe aufgelaufenen

Rückstände zumindest für die nächsten zwölf Monate einen vollständigen und

pünktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie

verdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gewähren und

bereits bei vierzehntägiger Fristüberschreitung rechtliche Maßnahmen zur

Durchsetzung einer Räumung ergreifen werde. Diese Erklärung erfüllt zum ei-

nen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Erklä-

rung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Ver-

tragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar

verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer ver-

tragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (Senatsurteil vom

20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303, Tz. 7 m.w.N.). Zum ande-

ren ist dem Beklagten unmissverständlich klar gemacht worden, dass bei künf-

tigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Maßnahmen zur Herbei-

führung einer Wohnungsräumung ergriffen werden. Dass hierbei an die schon

lange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsrückstän-

de vor Ausspruch der Abmahnung angeknüpft worden ist, die der Beklagte dar-

aufhin im Dezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der

Klägerin beglichen hat, und dass ankündigungsgemäß bereits kurz nach ver-

meintlichem Ausbleiben der Miete für Dezember 2006 und Verzugseintritt hin-

sichtlich der Miete für Januar 2007 gekündigt worden ist, steht auch sonst nicht

im Widerspruch zum Zweck des Abmahnerfordernisses, dem Mieter Gelegen-

heit zur Änderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach

fortdauernd unpünktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Fol-

ge einer Abmahnung mit Kündigungsandrohung darauf angelegt sein, das Ver-

trauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen

(Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 14

f.). Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts nicht bereits am Abmahnerfordernis.

21

c) Das Berufungsgericht hat – nach seinem Standpunkt folgerichtig –

nicht mehr geprüft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur Begrün-

dung der Kündigung angeführten Zahlungsverzuges ein Grund zur außeror-

dentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB vorgelegen hat.

Auch fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen können einen solchen Grund

bilden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter

Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses

bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des

Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies festzustellen obliegt in

erster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Be-

trachtung der Gesamtumstände (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 12

f. m.w.N.).

22

Bei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur Be-

gründung der Kündigung aufgegriffene Miete für Januar 2007 an, weil der Be-

klagte insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). Eben-

so wenig kann die etwas verspätet gezahlte Miete für Februar 2007 berücksich-

tigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift ge-

gebenen Kündigungsbegründung war (vgl. vorstehend II 1 c). Entscheidend ist

vielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete für Dezember

2006 unterblieben ist.

23

Ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben ist, hat

das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Dies wäre allerdings unabdingbare

Voraussetzung für eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen

Kündigung. Sollte dies der Fall sein, könnte zwar selbst bei einem Zahlungsver-

zug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt

sein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer pünkt-

lichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Gesche-

hens sofort wieder enttäuscht worden ist und deshalb nachhaltig erschüttert war

(vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 15). Insoweit bedarf es jedoch

weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umständen, die einem etwaigen

erneuten Verzug zugrunde liegen.

III.

24

Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine Kündigung nach

§ 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen

Mietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da

zu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der Beklagte die Miete für De-

zember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. Die

Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-

gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

AG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.08.2007 - 56 C 1095/07 -

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -