BGH Urteil vom 05.12.2006 – XI ZR 341/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 5. Dezember 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 341/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

VerbrKrG § 12 Abs. 1 Nr. 2

Eine Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung nach § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG ist entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgül- tig geweigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen.

BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 5. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe

und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin und des Drittwiderbeklagten

gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Karlsruhe vom 23. August 2005 wird auf ihre Kos-

ten zurückgewiesen.

Die Revisionskläger haben auch die Kosten der Streit-

helferin der Beklagten zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Wirksam-

keit zweier Darlehen, die die beklagte Sparkasse der Klägerin und ihrem

Ehemann, dem Drittwiderbeklagten, zur Finanzierung der Beteiligung an

einem Immobilienfonds gewährt hat.

Die Klägerin und ihr Ehemann wurden im Jahr 1993 von einem

Vermittler geworben, sich an dem in Form einer Gesellschaft bürgerli-

chen Rechts betriebenen geschlossenen

Immobilienfonds

"R.

" (künftig: GbR) zu beteiligen. Am 10. Sep-

tember 1993 unterbreiteten sie der T.

...gesellschaft (künftig: Treuhänderin) ein nota-

riell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages.

Zugleich erteilten sie der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach

dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine Vollmacht, für sie den

Beitritt zu der GbR mit 7 Anteilen und einer Investitionssumme von

105.000 DM zu bewirken und sie umfassend bei allen Rechtsgeschäften

und -handlungen zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu vertreten,

unter anderem bei der Aufnahme von Finanzierungskrediten, der Bestel-

lung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten sowie bei der Abgabe

von persönlichen Schuldanerkenntnissen und Vollstreckungsunterwer-

fungserklärungen.

Die Treuhänderin nahm das Angebot der Klägerin und ihres Ehe-

mannes an und schloss in ihrem Namen am 10. Dezember 1993 mit der

Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig: Beklagte) zur Finanzierung

des Fondsbeitritts zwei Darlehensverträge über 32.667 DM und über

84.000 DM ab. Das Darlehen über 32.667 DM sollte bei einem effektiven

Jahreszins von 8,4% und einer zehnjährigen Festschreibung des Zinses

mit anfänglich

jährlich 1,5% getilgt werden. Das Darlehen über

84.000 DM zu einem effektiven, ebenfalls auf zehn Jahre festgeschrie-

benen Jahreszins von 8,25% war tilgungsfrei und bis zum 30. Dezember

2018 zurückzuzahlen. Als Sicherheit war in beiden Darlehensverträgen

eine noch zu bestellende Globalgrundschuld am Grundstück der GbR

vorgesehen. Das höhere Darlehen wurde zusätzlich durch Abtretung ei-

ner für Tilgungszwecke vorgesehenen, bereits am 1. August 1992 abge-

schlossenen Lebensversicherung besichert. Nachdem die Treuhänderin

für die Klägerin und ihren Ehemann den Beitritt zum Immobilienfonds er-

klärt hatte, wurde die Darlehensvaluta von der Beklagten weisungsge-

mäß auf ein Konto der GbR ausgezahlt. Am 29. Dezember 1993 bestellte

die damalige Eigentümerin die Grundschuld über 11.733.333 DM an dem

von der GbR zu erwerbenden Grundstück.

Am 13. Juli 2001 trat der Ehemann der Klägerin sämtliche Rechte

gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Mit Schreiben vom 3. Juni 2002

widerriefen die Klägerin und ihr Ehemann die der Treuhänderin erteilte

Vollmacht und kündigten ihre Beteiligung an der GbR. Unter dem

20. Juni 2003 widerriefen sie außerdem die Darlehensvertragserklärun-

gen nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Da die Klägerin und ihr Ehemann

die Darlehen nicht mehr bedienten, kündigte die Beklagte die Darlehens-

verträge am 26. Februar 2003 fristlos.

Die Klägerin hat unter anderem die Verurteilung der Beklagten zur

Rückzahlung von auf die Darlehen erbrachten Leistungen in Höhe von

20.557,02 € nebst Zinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung ihrer

vormals mit ihrem Ehemann gehaltenen Beteiligung an der GbR begehrt.

Sie ist der Ansicht, die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes der

der Treuhänderin erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz

nicht wirksam zustande gekommen. Auch hätten sie und ihr Ehemann

ihre Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz

wirksam widerrufen. Der Darlehensvertrag über den Betrag von

84.000 DM sei außerdem wegen fehlender Angabe der Kosten der Le-

bensversicherung nichtig. Darüber hinaus sei die Beklagte ihr zu Scha-

densersatz verpflichtet, weil sie durch evident falsche Angaben zum

Fondsbeitritt bewogen worden sei und die Beklagte mit dem Vertrieb und

der Treuhänderin institutionalisiert zusammen gearbeitet habe. Wider-

klagend verlangt die Beklagte die Rückzahlung der ausgereichten Darle-

hensvaluta in Höhe von 81.858,78 € nebst Zinsen von der Klägerin und

dem Drittwiderbeklagten.

Das Landgericht hat der Klage über 20.557,02 € stattgegeben und

die Widerklage über 81.858,78 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen und der Widerkla-

ge in Höhe von 77.892,33 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Kla-

geantrag nur in Höhe von 6.277,94 € nebst Zinsen weiter und begehrt

außerdem zusammen mit ihrem Ehemann die Abweisung der Widerkla-

ge.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Zahlungsklage der Klägerin sei unabhängig von der Frage der

Wirksamkeit der Darlehensverträge unbegründet. Die Ansprüche der

Klägerin seien in Höhe von 14.120,08 € verjährt. Die darüber hinausge-

hende Klageforderung resultiere nicht aus eigenen Leistungen der Kläge-

rin und ihres Ehemannes auf die Darlehen, sondern aus Zahlungen des

Fonds. Diese könne die Klägerin bereicherungsrechtlich nicht herausver-

langen.

Die Widerklage habe überwiegend Erfolg. Die Darlehensverträge

seien trotz Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 172 BGB wirk-

sam zustande gekommen, da der Beklagten vor deren Abschluss eine

notarielle Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. § 172

BGB sei auch anwendbar, wenn wie hier ein verbundenes Geschäft im

Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG vorliege. Der zusätzlichen Vorlage einer

Ausfertigung der notariellen Erklärung der Treuhänderin über die An-

nahme des Vertragsantrags der Klägerin und ihres Ehemannes habe es

nicht bedurft. Die Klägerin und ihr Ehemann könnten die Darlehenserklä-

rungen auch nicht widerrufen. Sie hätten für die von der Beklagten zu-

lässigerweise mit Nichtwissen bestrittene Haustürsituation keinen pro-

zessordnungsgemäßen Beweis angetreten. Außerdem habe die Treu-

händerin die Darlehensverträge als Vertreterin der Klägerin und ihres

Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, nicht in einer Haustürsituation ab-

geschlossen. Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt könnten

die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten nicht nach § 9

Abs. 3 VerbrKrG entgegenhalten. Zwar scheitere der Einwendungs-

durchgriff nicht schon an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Diese Vorschrift sei

unanwendbar, da Verwendungszweck und Bedingungen des Geschäfts

vom üblichen Typus eines Realkredits abwichen. Es fehle aber an mögli-

chen Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile, auf die sich die

Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten gegenüber gemäß § 9

Abs. 3 VerbrKrG berufen könnten. Eine arglistige Täuschung der Kläge-

rin und ihres Ehemannes durch den Vermittler der Fondsbeteiligung sei

unbewiesen geblieben. Ebenso wie für die Haustürsituation fehle inso-

weit ein prozessordnungsgemäßer Beweisantritt. Schließlich sei der hö-

here Darlehensvertrag auch nicht nach §§ 6 Abs. 1, 4 Abs. 1 Satz 4

Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, da die Lebensversicherung nicht im Zusam-

menhang mit dem Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Abgese-

hen davon sei ein etwaiger Mangel des Darlehensvertrages durch die

weisungsgemäße Auszahlung der Valuta geheilt. Die Beklagte habe die

Darlehen wegen Zahlungsverzuges der Klägerin und ihres Ehemannes

auch wirksam fristlos gekündigt. Der Setzung einer Nachfrist mit Kündi-

gungsandrohung habe es nicht bedurft, da die Klägerin und ihr Ehemann

unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hätten, die Darlehen auf kei-

nen Fall zurückzahlen zu wollen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im

Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht hat die Zahlungsklage der Klägerin zu

Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Bereicherungsanspruch aus

§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung geleisteter Zins- und

Tilgungsraten besteht - wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit

der Erörterung der Widerklage ausgeführt hat - nicht, da die Darlehens-

verträge wirksam sind.

a) Die Klägerin ist bei Abschluss der Darlehensverträge durch die

Treuhänderin wirksam vertreten worden.

aa) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-

gen, dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann und der Treu-

händerin abgeschlossene Treuhandvertrag sowie die erteilte umfassende

Vollmacht nichtig sind. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die

rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder eines Fondsbei-

tritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der

Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Er-

laubnis abgeschlossener Treuhandvertrag mit umfassenden Befugnissen

ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1

§ 1 RBerG in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Treuhänderin er-

teilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.; BGHZ 153, 214, 220 f.;

154, 283, 286; Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04,

WM 2005, 828, 830, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520,

1521 und vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für

BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061,

jeweils m.w.Nachw. sowie BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR

18/04, WM 2004, 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - V ZR 220/04,

WM 2005, 1598 f.).

bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht jedoch angenommen,

dass die Treuhänderin gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Be-

klagten gegenüber vertretungsbefugt war. Nach den rechtsfehlerfreien,

von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsge-

richts lag der Beklagten bei Abschluss der Darlehensverträge eine nota-

rielle Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin der Klägerin und

ihres Ehemannes ausweisenden Vollmachtsurkunde vor (zu dieser Vor-

aussetzung BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004

- XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04,

WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.).

(1) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen ge-

festigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar,

wenn die einem Treuhänder erteilte Abschlussvollmacht wegen Versto-

ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 21. Juni 2005

- XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522 und vom 25. April 2006 - XI ZR

29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR

219/04, WM 2006, 1060, 1062, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Recht-

sprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004

(BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 73 ff.) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berück-

sichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004

(BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) - fest.

Die der Senatsrechtsprechung zugrunde liegenden Erwägungen

gelten in gleicher Weise für die Kreditfinanzierung von Immobilien wie für

kreditfinanzierte

Immobilienfondsbeteiligungen

(Senatsurteile

vom

25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223

vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062). Dabei spielt es,

anders als die Revision unter Berufung auf eine Entscheidung des

II. Zivilsenates vom 14. Juni 2004 (II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538)

meint, für die Anwendung der §§ 171 ff. BGB keine Rolle, ob Fondsbei-

tritt und finanzierter Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft gemäß

§ 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden. Dies ist, wie auch das Berufungsgericht rich-

tig gesehen hat, für die Rechtsscheinhaftung eines Kreditnehmers auf-

grund der Erteilung einer nichtigen Vollmacht rechtlich ohne Bedeutung.

Weder regelt § 9 Abs. 1 VerbrKrG Vertretungsfragen, noch steht die Vor-

schrift systematisch in einem Zusammenhang mit den Vertretungsrege-

lungen der §§ 164 ff. BGB. Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen

bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach den §§ 171 ff. BGB sowie

nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht, die den

schutzwürdigen Interessen des Vertretenen einerseits und des Vertrags-

partners andererseits abschließend und angemessen Rechnung tragen

(Senat BGHZ 161, 15, 24 f.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR

29/05, WM 2006, 1008, 1011, für BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR

219/04, WM 2006, 1060, 1062; BGH, Urteil vom 17. Juni 2005 - V ZR

78/04, WM 2005, 1764, 1766). Die gegenteilige Ansicht des

II. Zivilsenates (BGHZ 159, 294, 301 f. sowie Urteil vom 14. Juni 2004

- II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), an der der II. Zivilsenat nicht

mehr festhält, ist überholt.

(2) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt, dass zur

Begründung des Rechtsscheins nach § 172 Abs. 1 BGB die Vorlage ei-

ner Ausfertigung des Angebots auf Abschluss des Treuhandvertrages

nebst Vollmacht ausreichte. Dies entspricht der gefestigten Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 15, 30; Senatsurteile vom

16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 9. Novem-

ber 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75; BGH, Urteil vom 17. Juni

2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1767). Die Erteilung einer Vollmacht

ist, auch wenn sie in einem Vertragsantrag enthalten ist, eine selbständi-

ge, einseitige, nicht annahmebedürftige Erklärung des Vollmachtgebers

(MünchKomm/Schramm, BGB 5. Aufl. § 167 Rdn. 4). Entgegen der An-

sicht der Revision bedurfte es im vorliegenden Fall auch nicht etwa aus-

nahmsweise zusätzlich der Vorlage der notariell beurkundeten Annah-

meerklärung. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben die Treu-

händerin in der notariellen Urkunde vom 10. September 1993 ausdrück-

lich "mit Abgabe dieses Angebots" bevollmächtigt. Damit ist eindeutig

zum Ausdruck gebracht, dass die Vollmacht bereits mit dem Angebot

zum Abschluss eines Treuhandvertrages und nicht erst mit dessen An-

nahme durch die Treuhänderin wirksam erteilt sein sollte.

(3) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch keine Rede da-

von sein, dass die Klägerin und ihr Ehemann die Darlehensvaluta nicht

empfangen hätten. Der Beklagten lag im Zeitpunkt der von der Treuhän-

derin erteilten Auszahlungsanweisung eine Ausfertigung der Vollmachts-

urkunde vor. Die Klägerin und ihr Ehemann müssen die Anweisung der

Treuhänderin, die Darlehenssumme an die GbR zu überweisen, gemäß

§ 172 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen.

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner bei der Erörterung

der Widerklage ausgeführt, dass die Klägerin und ihr Ehemann ihre zu

den Darlehensverträgen führenden Erklärungen nicht gemäß § 1 Abs. 1

HWiG wirksam widerrufen haben. Die Darlehensverträge wurden für die

Klägerin und ihren Ehemann durch die Treuhänderin als Vertreterin ab-

geschlossen. In diesem Fall kommt es nach der ständigen Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs für das Vorliegen einer Haustürsituation

auf die Situation des Vertreters bei Vertragsschluss an

(Senat

BGHZ 144, 223, 227 ff.; 161, 15, 32; Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR

71/90, WM 1991, 860, 861; Senatsurteile vom 14. Oktober 2003 - XI ZR

134/02, WM 2003, 2328, 2330 und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04,

WM 2006, 853, 854). Da sich die Treuhänderin bei Abschluss der Darle-

hensverträge unstreitig nicht in einer Haustürsituation befand, konnten

die Klägerin und ihr Ehemann die entsprechenden Erklärungen nicht ge-

mäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen. Anlass, von dieser Recht-

sprechung im Hinblick auf von der Revision nicht näher ausgeführte eu-

roparechtliche Vorgaben abzuweichen, besteht nicht. Das Urteil des Ge-

richtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom

25. Oktober 2005 (WM 2005, 2086, 2088 f. - Crailsheimer Volksbank)

betrifft nicht das Vorliegen, sondern die Zurechnung einer objektiv gege-

benen Haustürsituation.

c) Ebenfalls zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der

Darlehensvertrag über 84.000 DM sei auch nicht gemäß §§ 6 Abs. 1, 4

Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f) VerbrKrG nichtig, weil die Kosten der Lebensversi-

cherung darin nicht angegeben seien. Nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 f)

VerbrKrG sind die Kosten einer Versicherung anzugeben, wenn sie im

Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossen wird. Dies ist der

Fall, wenn ein zeitlicher und sachlicher Bezug zwischen dem Abschluss

des Versicherungsvertrages und dem des Kreditvertrages besteht

(PWW/Kessal-Wulf § 492 BGB Rdn. 7). Daran fehlt es hier eindeutig. Die

Lebensversicherung wurde bereits am 1. August 1992 und damit mehr

als ein Jahr vor den Darlehensverträgen vom 10. Dezember 1993 abge-

schlossen. Am 1. August 1992 fehlte nach den nicht angegriffenen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts jede Absicht der Parteien, einen Dar-

lehensvertrag abzuschließen. Außerdem sollte die Beteiligung an dem

Fonds ausdrücklich durch die bereits bestehende Lebensversicherung

finanziert werden. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des

II. Zivilsenates vom 6. Dezember 2004 (II ZR 379/02, Umdruck S. 6/7).

Auch nach dieser Entscheidung muss die vom Verbraucher zu unter-

zeichnende Erklärung nur dann die Kosten einer Restschuld- oder sons-

tigen Versicherung angeben, wenn sie im Zusammenhang mit dem Kre-

ditvertrag abgeschlossen wird. Abgesehen davon wäre ein Mangel des

Darlehensvertrages entgegen der Ansicht der Revision durch die wei-

sungsgemäße Auszahlung der Darlehensvaluta geheilt worden (§ 6

Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch der Wider-

klage im Wesentlichen stattgegeben.

a) Der Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche aus

§ 607 BGB a.F. zu, da die Darlehensverträge - wie dargelegt - rechts-

wirksam zustande gekommen sind und die Klägerin und der Drittwider-

beklagte ihre zu den Kreditverträgen führenden Willenserklärungen nicht

wirksam widerrufen haben. Die fristlose Kündigung der Darlehensverträ-

ge hat das Berufungsgericht zu Recht - von der Revision unbeanstan-

det - als wirksam angesehen, obwohl die Beklagte der Klägerin und dem

Drittwiderbeklagten nicht, wie in § 12 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG vorgesehen,

eine zweiwöchige Frist zur Zahlung der rückständigen Beträge verbun-

den mit der Erklärung gesetzt hat, dass sie bei Nichtzahlung innerhalb

der Frist die gesamte Restschuld verlange. Eine solche Nachfristsetzung

mit einer Kündigungsandrohung ist sinnlos und deshalb entbehrlich,

wenn sich der Darlehensnehmer - wie hier - ernsthaft und endgültig ge-

weigert hat, auf das Darlehen weitere Leistungen zu erbringen. In einem

solchen Fall wäre die Forderung, die Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2

VerbrKrG einzuhalten, eine nutzlose, durch nichts zu rechtfertigende

Förmelei (vgl. OLG Düsseldorf WM 1995, 1530, 1532; Bruchner, in:

Schimansky/Bunte/Lwowski,

Bankrechts-Handbuch

2. Aufl.

§ 81

Rdn. 218;

Emmerich,

in:

v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg,

VerbrKrG 2. Aufl. § 12 Rdn. 51; a.A. MünchKomm/Habersack, BGB

4. Aufl. § 498 Rdn. 17; Bülow/Arzt, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 498

Rdn. 27).

b) Den Ansprüchen der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehens-

valuta nebst Zinsen können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte we-

der Einwendungen aus dem finanzierten Fondsbeitritt gemäß § 9 Abs. 3

VerbrKrG, noch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Ver-

tragsschluss entgegenhalten.

aa) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt,

dass die Klägerin und der Drittwiderbeklagte der Beklagten etwaige Ein-

wendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile nicht entgegensetzen kön-

nen.

(1) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, kommt ein Ein-

wendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG jedoch schon des-

halb nicht in Betracht, weil diese Vorschrift nach dem eindeutigen Wort-

laut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die - wovon

nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Fest-

stellungen des Berufungsgerichts hier auszugehen ist - zu für grund-

pfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wor-

den sind, keine Anwendung findet. Dies gilt, wie der Senat in seinen erst

nach Abfassung des Berufungsurteils ergangenen Urteilen vom 25. April

2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010, für BGHZ 167, 223 vorgese-

hen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 f.), auf die Bezug genom-

men wird, ausführlich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das

Grundpfandrecht - wie hier - nicht selbst bestellt hat. Dabei spielt es an-

gesichts der alleinigen Anknüpfung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG an die

Verpflichtung zur Bestellung einer bestimmten Sicherheit entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts keine Rolle, ob und in welchem Maße

die Umstände denen eines "typischen Realkredites" entsprechen (Senat,

Urteil vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1011, für

BGHZ 167, 223 vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066).

An seiner abweichenden Rechtsprechung (BGHZ 159, 294, 307 f. sowie

Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), auf die

sich das Berufungsgericht gestützt hat, hält der II. Zivilsenat, wie er auf

Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest. Zu einer anderen rechtlichen Beurtei-

lung geben, wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) näher aus-

geführt hat, auch die Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005

(WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer

Volksbank) sowie europarechtliche Erwägungen keinen Anlass.

(2) Ungeachtet dessen, dass ein Einwendungsdurchgriff nach § 9

Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG hier schon wegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

ausscheidet, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt,

dass der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten gegenüber der Beklagten

keine Einwendungen aus dem Erwerb der Fondsanteile zustehen, weil

sie für eine arglistige Täuschung keinen prozessordnungsgemäßen Be-

weis angeboten haben. Die Beklagte hat die Behauptung der Klägerin

und des Drittwiderbeklagten, der Vermittler habe sie damit geworben, die

Fondsbeteiligung schon nach wenigen Jahren mit Gewinn verkaufen zu

können, mit Nichtwissen bestritten. Entgegen der Ansicht der Revision

ist dieses Bestreiten der Beklagten nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässig. Die

behauptete Erklärung stammt nicht von der Beklagten und war auch nicht

Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung. Anders als die Revision meint,

war die Beklagte auch nicht gehalten, sich bei dem Vermittler nach der

behaupteten Erklärung zu erkundigen. Der Vermittler war weder Mitarbei-

ter der Beklagten, noch bestanden zu ihm rechtliche Beziehungen. Ins-

besondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihn

als ihren Verhandlungsgehilfen eingeschaltet hat. Für ihre danach als

bestritten anzusehende Behauptung haben die Kläger und der Drittwi-

derbeklagte lediglich sich selbst als Zeugen benannt. Da beide im

Rechtsstreit Partei sind, hat das Berufungsgericht ihre Einvernahme als

Zeugen zu Recht abgelehnt. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind

damit beweisfällig geblieben.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision können die Klägerin und

der Drittwiderbeklagte der Beklagten auch keine Schadensersatzansprü-

che aus c.i.c. wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht entsprechend

den Grundsätzen des Urteils des Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ 168, 1 vorgesehen) entgegenhalten.

(1) Nach dieser Entscheidung können sich die Anleger in Fällen

des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit

dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichter-

ten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslö-

senden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zu-

sammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich-

tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des

Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank

von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet,

wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Ver-

mittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise

zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäu-

fer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finan-

zierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben

des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw.

des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evi-

dent ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der

arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai

2006, aaO S. 1200).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor,

weil das Berufungsgericht - wie dargelegt - im Zusammenhang mit der

Erörterung eines möglichen Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3

Satz 1 VerbrKrG das Bestehen von Einwendungen aus dem Erwerb der

Fondsanteile ohne Rechtsfehler verneint hat, weil die Klägerin und der

Drittwiderbeklagte eine arglistige Täuschung nicht bewiesen haben.

Schon deshalb kommt ein direkter Schadensersatzanspruch gegen die

Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der Verletzung ei-

ner eigenen Aufklärungspflicht über eine vom Vermittler begangene arg-

listige Täuschung nicht in Betracht. Unabhängig davon fehlt es entgegen

der Auffassung der Revision bereits an ausreichendem Vorbringen zu

einer arglistigen Täuschung durch evident unrichtige Angaben des Ver-

mittlers. Hierzu ist erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung

durch Vorspiegeln oder Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüf-

bare Angaben bezieht und nicht lediglich subjektive Werturteile oder

marktschreierische Anpreisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens,

BGB § 123 Rdn. 5; MünchKomm/Kramer, BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 15;

Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungs-

pflicht der finanzierenden Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung

im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt

dem entsprechend konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Anga-

ben des Vermittlers, Verkäufers oder Fondsinitiators über das Anlageob-

jekt voraus (Senat, Urteil vom 19. September 2006 - XI ZR 209/04, Um-

druck S. 12, für BGHZ vorgesehen).

Daran fehlt es hier nach dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde

zu legenden Vortrag der Klägerin. Bei der angeblichen, unbewiesenen

Erklärung des Vermittlers, der Fondsanteil könne bereits nach wenigen

Jahren mit Gewinn verkauft werden, handelt es sich um eine Prognose.

Insoweit fehlt es vollständig an der Darlegung konkreter unrichtiger An-

gaben des Vermittlers zu den wertbildenden Faktoren des Immobilien-

fonds, welche objektiv nachprüfbar und einem Beweis zugänglich wären.

Erst recht kann angesichts der allgemeinen Aussage des Vermittlers kei-

ne Rede davon sein, sie sei bereits damals objektiv so grob falsch gewe-

sen, dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der an-

geblichen arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

III.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Nobbe Müller Ellenberger

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Heidelberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 2 O 420/03 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.08.2005 - 17 U 7/05 -