BGH Urteil vom 24.06.2009 – XII ZR 161/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 24. Juni 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 161/08

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1581, 1612 b; GG Artt. 3, 100

a) Auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners für

den Ehegattenunterhalt ist der Kindesunterhalt mit dem um das (anteilige)

Kindergeld geminderten Zahlbetrag (nicht Tabellenbetrag) abzuziehen (im

Anschluss an Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentli-

chung bestimmt).

b) Zu den Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung.

BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 - OLG Düsseldorf

AG Solingen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-

mäß § 128 Abs. 2 ZPO aufgrund der bis zum 8. Juni 2009 eingegangenen

Schriftsätze durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter

Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs, Dose und Dr. Klinkhammer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Senats für

Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Sep-

tember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin

der Unterhalt ab dem 15. Juni 2008 auf unter 150 € herabgesetzt

worden ist. Im Übrigen (Zeitraum von September 2007 bis De-

zember 2007) wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit an das Oberlan-

desgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt die Abänderung eines Prozessvergleichs über nach-

ehelichen Unterhalt.

Die Parteien heirateten am 25. Oktober 2002. Am 22. Mai 2003 wurde ih-

re Tochter L. geboren. Die Parteien trennten sich im Februar 2004. Die Tochter

wird seitdem von der Beklagten betreut. Die Ehe ist seit dem 7. November 2005

rechtskräftig geschieden.

Mit dem vor dem Amtsgericht geschlossenen Vergleich vom 7. Novem-

ber 2005 verpflichtete sich der Kläger zur Zahlung nachehelichen Unterhalts

von monatlich 219 €. Der Kindesunterhalt war ursprünglich auf 192 €, für die

Zeit ab März 2008 ist er auf 100 % des Mindestunterhalts (abzüglich des hälfti-

gen Kindergelds für ein erstes Kind) tituliert.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers, der ohne Berufsausbildung ist und zu-

letzt als Lagerarbeiter tätig war, wurde nach einer arbeitgeberseitigen Kündi-

gung durch Vergleich vor dem Arbeitsgericht zum 31. August 2007 beendet.

Seitdem ist der Beklagte arbeitslos. Er nahm an einer von der Arbeitsagentur

geförderten Qualifizierungsmaßnahme im Bereich Lager/Logistik teil, die Ab-

schlussprüfung stand bei Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch aus.

Die Beklagte ist von Beruf Arzthelferin. Im August 2008 hat sie die Stelle

gewechselt und ist nun Rezeptionsmitarbeiterin in einer psychiatrischen Praxis.

Sie übt die Tätigkeit mit einem vertraglichen Umfang von durchschnittlich

25 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von 10,50 € aus.

Wegen des aufgrund seiner Arbeitslosigkeit gesunkenen Einkommens

hat der Kläger die Abänderung des Unterhaltsvergleichs vom 7. November

2005 beantragt. Das Amtsgericht hat den Unterhalt für die Zeit von September

2007 bis Dezember 2007 auf monatlich 145 € herabgesetzt und ab Januar 2008

eine Unterhaltspflicht gänzlich verneint. Auf die dagegen eingelegte Berufung

der Beklagten hat das Berufungsgericht das amtsgerichtliche Urteil dahin abge-

ändert, dass der Kläger von Januar 2008 bis zum 14. Juni 2008 nicht zum Un-

terhalt verpflichtet sei und ab 15. Juni 2008 (nur) in Höhe von 73 €.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer - zugelassenen - Revision,

mit der sie sich gegen die Herabsetzung des Unterhalts auf unter 219 € von

September 2007 bis Dezember 2007 und auf unter 150 € ab dem 15. Juni 2008

zur Wehr setzt.

Die Revision hat zum Teil Erfolg.

A.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2009, 338 veröf-

fentlicht ist, hat es nicht als Obliegenheitsverletzung angesehen, dass der Klä-

ger zunächst die Qualifizierungsmaßnahme durchlaufen habe, welche für ihn im

Alter von rund 27 Jahren (richtig: 37 Jahre) eine Erstausbildung darstelle. Ab

Januar 2008 komme es entscheidend darauf an, ob vom Einkommen des Klä-

gers für den Kindesunterhalt der Tabellen- oder Zahlbetrag abzuziehen sei.

Das Berufungsgericht hält den Tabellenbetrag für abzugsfähig. Zwar sei

nach § 1612 b BGB das Kindergeld auf den Bedarf anzurechnen. Das zwinge

aber nicht zum Abzug der Zahlbeträge. Bis zum Kindschaftsrechtsreformgesetz

sei das Kindergeld ebenfalls auf den Bedarf angerechnet worden. Damals habe

Einigkeit darüber bestanden, dass bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts

nicht die Zahlbeträge, sondern die Tabellenbeträge abzuziehen seien (Senats-

urteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). Nunmehr

werde allerdings - dem Regierungsentwurf des Unterhaltsrechtsänderungsge-

setzes vom 21. Dezember 2007 entsprechend - die Auffassung vertreten, dass

die Zahlbeträge abzuziehen seien. Dieser Auslegung des § 1612 b BGB ver-

möge sich das Berufungsgericht aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht an-

zuschließen. Denn darin liege ein Verstoß gegen Art. 3 GG, weil insoweit der

barunterhaltspflichtige Elternteil gegenüber dem Elternteil, der den Betreuungs-

unterhalt leiste, benachteiligt werde, so dass die Gleichwertigkeit gemäß § 1606

Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr gewahrt sei.

Das Bundesverfassungsgericht habe zwar die frühere Regelung nach

§ 1612 b Abs. 5 BGB gebilligt. Es habe den Vorrang der familienrechtlichen

Zweckbestimmung aber nur dann vorgesehen, wenn das Existenzminimum

durch den Barunterhalt nicht sichergestellt werde. Daraus folge, dass jede an-

dere Bewertung (als der Abzug der Tabellenbeträge) einen Verstoß gegen

Art. 3 GG darstelle. Bei Abzug der Zahlbeträge werde der hälftige Ausgleich

des Kindergelds gemäß der vom Bundesverfassungsgericht hervorgehobenen

Zweckbestimmung über den Ehegattenunterhalt zu Lasten des Barun-

terhaltspflichtigen verändert, so dass der den Betreuungsunterhalt leistende

bedürftige Ehegatte 3/7 des hälftigen Kindergelds für sich abzweige. Dagegen

sei die dem betreuenden Elternteil zustehende Kindergeldhälfte nicht in Ansatz

zu bringen, weil der Betreuungsunterhalt nicht zu monetarisieren sei, was die

Lage des Barunterhaltspflichtigen sogar noch gegenüber der früher praktizier-

ten bedarfsdeckenden Anrechnung des gesamten Kindergelds verschlechtere.

Durch den Abzug der Zahlbeträge werde der steuerliche Ausgleich des Kinder-

gelds verfälscht.

Die Ungleichbehandlung werde noch offensichtlicher, wenn die Leis-

tungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen für die Zahlung des Ehegattenunter-

halts in Frage stehe. In diesen Fällen verbleibe ihm das Kindergeld unter Um-

ständen nicht einmal teilweise, obwohl er das Existenzminimum des Kindes

sicherstelle. Noch krasser wirke sich der Abzug der Zahlbeträge aus, wenn der

unterhaltspflichtige Ehegatte auch noch den Betreuungsunterhalt leiste. Dies

bedeute, dass die Mutter, "obwohl sie nichts, aber auch rein gar nichts zum Un-

terhalt der Kinder beiträgt", über den Ehegattenunterhalt das halbe Kindergeld

für sich beanspruchen könne. Dieses Ergebnis dürfte nach Meinung des Beru-

fungsgerichts "krass" gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts

verstoßen. Ebenso unangemessen sei das Ergebnis bei nicht gemeinsamen

Kindern. Der Unterhaltspflichtige müsste dann das für die nicht gemeinsamen

Kinder bezogene Kindergeld zur Hälfte an den geschiedenen Ehegatten weiter-

leiten, der mit den Kindern überhaupt nichts zu tun habe.

Eine Verpflichtung zur Durchführung des konkreten Normenkontrollver-

fahrens nach Art. 100 GG bestehe nicht, weil die Verfassungswidrigkeit durch

eine verfassungskonforme Auslegung verhindert werden könne. Nicht die Kin-

dergeldanrechnung auf den Bedarf sei verfassungswidrig, sondern lediglich die

daraus gezogene Schlussfolgerung, dass bei der Berechnung des Ehegatten-

unterhalts die Zahl- und nicht die Tabellenbeträge abzuziehen seien.

Ab Mitte Juni 2008 sei der Kläger nach Abschluss der Qualifizierungs-

maßnahme wieder teilweise leistungsfähig im Umfang des 2006 erzielten Ein-

kommens von netto bereinigt 1.352 €. Ausreichende Bemühungen um eine Ar-

beitsstelle habe der Kläger nicht dargelegt. Das von der Beklagten erzielbare

Einkommen beeinflusse schließlich das Ergebnis nicht, denn sie müsse als

Arzthelferin schon netto bereinigt über 900 € verdienen, damit sich ihr Bedarf

verringere. Die Tochter sei erst fünf Jahre alt. Angesichts dieses Alters sei die

Beklagte nicht darauf zu verweisen, sie könne mehr als halbschichtig tätig sein.

B.

I.

Die Revision ist unzulässig, soweit die Beklagte sich weiterhin gegen die

vom Amtsgericht ausgesprochene und vom Berufungsgericht bestätigte Unter-

haltsherabsetzung betreffend das Jahr 2007 zur Wehr setzt. Denn insoweit hat

das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 ZPO).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine

wirksame Beschränkung des Rechtsmittels auch bei uneingeschränkter Zulas-

sung im Tenor der angefochtenen Entscheidung aus dessen Entscheidungs-

gründen ergeben (Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ

2008, 1339, 1340; Senatsurteile BGHZ 153, 358, 360 f. = FamRZ 2003, 590 f.

und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612). Eine solche

Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglich-

keit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinrei-

chend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Se-

natsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist

hier der Fall.

Den Gründen der angefochtenen Entscheidung ist zu entnehmen, dass

das Oberlandesgericht die Revision nur zur Höhe des Unterhalts nach dem seit

dem 1. Januar 2008 geltenden Unterhaltsrecht zulassen wollte. Denn die bei

der Bemessung des Ehegattenunterhalts zu behandelnde Vorfrage, mit wel-

chem Betrag der Kindesunterhalt vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen

abzuziehen ist, betrifft die erst zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Neurege-

lung des § 1612 b BGB. Die grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage wirkt sich

deswegen nur auf den Unterhaltsanspruch ab dem Jahr 2008 aus, der nach

teilweiser Berufungsrücknahme durch die Beklagte nur noch ab dem 15. Juni

2008 im Streit steht. Bezieht sich in einem Unterhaltsrechtsstreit die Zulas-

sungsfrage - wie hier - nur auf einen Teil des streitigen Zeitraums, liegt regel-

mäßig die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe die Revision nur hinsicht-

lich des von der Zulassungsfrage betroffenen Teils zulassen wollen (Senatsur-

teile vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - zur Veröffentlichung bestimmt; vom

18. März 2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 771 Tz. 9 und vom 29. Janu-

ar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 446).

II.

Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil einer rechtli-

chen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass es wegen eines

den titulierten Unterhalt durchweg übersteigenden ungedeckten Unterhaltsbe-

darfs der Beklagten für die Höhe ihres Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB

allein auf die Leistungsfähigkeit des Klägers ankomme. Es hat die Leistungsfä-

higkeit aufgrund seiner nicht angegriffenen Feststellungen zum - erzielbaren -

Einkommen des Klägers beurteilt und - soweit für die im Revisionsverfahren

noch streitgegenständliche Zeit ab dem 15. Juni 2008 erheblich - einen Ehegat-

tenselbstbehalt von 1.000 € zugrunde gelegt.

Der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Selbstbehalt entspricht der

ständigen Rechtsprechung des Senats (seit Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 =

FamRZ 2006, 683, 685; vgl. auch Senatsurteil vom 19. November 2008 - XII ZR

51/08 - FamRZ 2009, 311, 313). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht

den aufgrund der seit 1. Januar 2008 bestehenden Rechtslage gemäß § 1609

Nr. 1 BGB vorrangigen Unterhalt der minderjährigen Tochter vorweg abgezo-

gen.

2. Dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit

des Klägers nicht den nach bedarfsdeckender Berücksichtigung des hälftigen

Kindergelds sich ergebenden Zahlbetrag, sondern den sog. Tabellenbetrag ab-

gezogen hat, hält den Angriffen der Revision hingegen nicht stand.

a) Der Senat hat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - die

Streitfrage, ob der das Einkommen des Unterhaltspflichtigen mindernde Unter-

halt für ein minderjähriges Kind mit dem Zahl- oder Tabellenbetrag abzuziehen

ist, für die Bedarfsermittlung gemäß § 1578 Abs. 1 BGB im erstgenannten Sin-

ne entschieden (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentli-

chung bestimmt).

Für die nach § 1581 BGB zu prüfende Leistungsfähigkeit gilt nichts ande-

res. Auch hier ist der Unterhalt des Kindes einkommensmindernd zu berück-

sichtigen. Aufgrund seines Vorrangs ist er vom Einkommen des Unterhalts-

pflichtigen abzuziehen, weil das Einkommen insoweit für den Ehegattenunter-

halt nicht verfügbar ist (zur vorgelagerten Frage der Bedarfsermittlung beim

Kindesunterhalt s. Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189, 2190). Aus

§ 1612 b BGB ergibt sich, in welcher Weise sich das Kindergeld auf den Kin-

desunterhalt auswirkt. Nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 BGB in der seit dem 1. Ja-

nuar 2008 durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz (UÄndG) vom 21. De-

zember 2007 (BGBl. I S. 3189) geänderten Gesetzesfassung ist das auf das

Kind entfallende Kindergeld zur Deckung seines Barbedarfs zu verwenden, und

zwar nach § 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB zur Hälfte, wenn - wie hier - ein

Elternteil seine Unterhaltspflicht durch Betreuung des Kindes erfüllt (§ 1606

Abs. 3 Satz 2 BGB). In diesem Umfang mindert es den Barbedarf des Kindes

(§ 1612 b Abs. 1 Satz 2 BGB). Die bedarfsmindernde Wirkung stellt das (antei-

lige) Kindergeld damit im Gegensatz zur vorausgegangenen Rechtslage, nach

der das Kindergeld "anzurechnen" war (§ 1612 b Abs. 1 BGB a.F.), eigenem

Einkommen des Kindes gleich (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 -

zur Veröffentlichung bestimmt; Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der famili-

enrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 510).

Dass auch bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit nach § 1581 BGB

der Zahlbetrag abzuziehen ist, entspricht der mit dem UÄndG verfolgten Ab-

sicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs weist ausdrücklich darauf hin, dass

durch den bedarfsmindernden Vorwegabzug des Kindergelds nach § 1612 b

Abs. 1 BGB n.F. von der zur Verteilung anstehenden Masse ein geringerer An-

teil für den Kindesunterhalt erforderlich ist und ein entsprechend höherer Anteil

für die nachrangigen Unterhaltsberechtigten, etwa für den betreuenden Eltern-

teil zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1830 S. 29). Damit ist genau die vorlie-

gende Fallgestaltung angesprochen.

Gegenüber der früheren Rechtslage (dazu Senatsurteile vom 16. April

1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807; vom 19. Juli 2000 - XII ZR

161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1494 und vom 23. April 1986 - IVb ZR 34/85 -

FamRZ 1986, 783, 786) hat sich demnach die Art und Weise der Kindergeldan-

rechnung grundlegend verändert.

Da der Abzug des Zahlbetrages statt des Tabellenbetrages danach so-

wohl vom Wortlaut des Gesetzes als auch von der ausdrücklichen Absicht des

Gesetzgebers gefordert wird, sind die Gerichte daran gebunden. Die Gerichte

sind also auch nicht befugt, an die Stelle des verbindlichen Gesetzesrechts ihre

eigenen Vorstellungen von einer gerechten Aufteilung des Kindergelds zu set-

zen (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung be-

stimmt).

b) Die vom Berufungsgericht vertretene verfassungskonforme Auslegung

ist nicht zulässig.

Eine verfassungskonforme Auslegung kommt nur dann in Betracht, wenn

eine Norm mehrere Auslegungen zulässt, die teils zu einem verfassungswidri-

gen, teils zu einem verfassungsmäßigen Ergebnis führen (BVerfG NJW 2001,

2160, 2161; BFHE 207, 471 Tz. 86). Sie findet ihre Grenze dort, wo sie zu dem

Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch

treten würde (BVerfG NJW 2007, 2977, 2980; NJW 1999, 1853, 1855 jeweils

m.w.N.).

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht zum Willen

des Gesetzgebers im offenen Widerspruch. Wie die Gesetzesbegründung zeigt,

ist es gerade eine gewollte Folge der bedarfsmindernden Verwendung des auf

den Barunterhaltspflichtigen entfallenden hälftigen Kindergelds, dass sich da-

durch die Verteilungsmasse für nachrangige Unterhaltsberechtigte vergrößert.

Das kommt auch im Wortlaut des § 1612 b Abs. 1 BGB unmissverständlich zum

Ausdruck. Die Minderung des Barbedarfs durch das Kindergeld ist eine aus-

drückliche und bewusste Anordnung des Gesetzes. Aus ihr ergibt sich zwangs-

läufig, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes nur in Höhe des Zahlbetrags

entsteht. Dadurch wurde die frühere Rechtslage abgelöst, nach der der Unter-

haltsanspruch zunächst in unverminderter Höhe entstand und erst anschlie-

ßend mit dem Kindergeld verrechnet wurde. Auch die vom Berufungsgericht

angeführte frühere Praxis ist durch die neue gesetzliche Regelung und das mit

ihr ausdrücklich verfolgte Ziel jedenfalls überholt.

Die Vorgehensweise des Berufungsgerichts führt demnach in der Sache

zu einer Korrektur des parlamentarischen Gesetzgebers, die allein dem Bun-

desverfassungsgericht möglich wäre. Der vom Berufungsgericht eingeschlage-

ne Weg war demnach schon methodisch verfehlt. Es hätte auf der Grundlage

der von ihm vertretenen Auffassung statt dessen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1

GG das Verfahren aussetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsge-

richts einholen müssen.

c) Die gesetzliche Regelung ist im Übrigen auch nicht wegen Verstoßes

gegen Art. 3 Abs. 1 GG verfassungswidrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009

- XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Bereits nach der bis zum

31. Dezember 2007 geltenden Regelung in § 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) wurde

der Kindergeldanteil des barunterhaltspflichtigen Elternteils zur Deckung des

Existenzminimums des Kindes herangezogen, während der Anteil des betreu-

enden Elternteils davon verschont blieb. Das Bundesverfassungsgericht hat

diese ungleiche Heranziehung der Kindergeldanteile in seinem Beschluss vom

9. April 2003 (FamRZ 2003, 1370, 1375 f.) als sachlich gerechtfertigt gebilligt

und einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Auch die Anwendung des

§ 1612 b Abs. 5 BGB (a.F.) konnte schon zu dem Ergebnis führen, dass durch

die Heranziehung des dem barunterhaltspflichtigen Elternteil zustehenden Kin-

dergeldanteils das Existenzminimum des Kindes gesichert war, während dem

betreuenden Elternteil sein ungekürzter Kindergeldanteil verblieb. Demnach

stand es dem Gesetzgeber nach der Verfassung aber ebenfalls frei, das zu be-

rücksichtigende Kindergeld generell als Einkommen des Kindes anzusehen und

es zur Deckung des Unterhaltsbedarfs des Kindes heranzuziehen. Dass damit

der nunmehr nachrangige Ehegattenunterhalt - als teilweise Kompensation des

Nachrangs (vgl. BT-Drucks. 16/1830 S. 29) - erhöht worden ist, ist nicht sach-

widrig (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung be-

stimmt).

Bei der verfassungsrechtlichen Bewertung der bewussten gesetzgeberi-

schen Entscheidung kann überdies schon nicht als Regelfall unterstellt werden,

dass der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil etwa vollständig für ei-

gene Zwecke verbraucht (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - zur

Veröffentlichung bestimmt). Für die Beurteilung, ob die gesetzliche Differenzie-

rung sachgemäß ist, kann demnach jedenfalls nicht außer Acht gelassen wer-

den, dass regelmäßig auch der betreuende Elternteil seinen Kindergeldanteil

ganz oder teilweise zugunsten seines Kindes verwendet.

Unterschiedliche Regelungen im Sozialrecht wie auch steuerrechtliche

Zwecksetzungen ergeben nichts anderes (näher dazu Senatsurteil vom 27. Mai

2009 - XII ZR 78/08 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dass das Existenzmini-

mum des Unterhaltspflichtigen nicht zu Lasten des Kindesunterhalts angegriffen

werden muss, wird durch den unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt gewährleistet,

der gegenüber dem Ehegatten - wie ausgeführt - höher zu veranschlagen ist als

gegenüber minderjährigen Kindern. Dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil

infolge des teilweisen Verbrauchs des Kindergelds schließlich weniger Spiel-

raum für sonstige Ausgaben, z.B. für Umgangskosten, verbleibt, ist anderweitig

zu berücksichtigen, etwa durch einen - teilweisen - Abzug der Umgangskosten

vom Einkommen oder eine Erhöhung des (Ehegatten-)Selbstbehalts (vgl. Se-

natsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 -, vom 27. Mai 2009 - XII ZR

78/08 - jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vom 23. Februar 2005 - XII ZR

56/02 - FamRZ 2005, 706, 708 und vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 -

FamRZ 2008, 594, 599 sowie Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der

familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 169).

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen

als richtig.

Allerdings ergeben die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen

einen Anspruch der Beklagten aus § 1570 BGB jedenfalls nicht ohne weiteres

in einer ihren Antrag erreichenden Höhe, so dass die Abänderungsklage auch

deswegen zu einer Herabsetzung auf den vom Berufungsgericht ausgeurteilten

Betrag führen könnte. Dafür, dass die Beklagte aus kind- oder elternbezogenen

Gründen an einer mehr als halbschichtigen Tätigkeit gehindert ist, reichen die

Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus.

Dass das Berufungsgericht hier ausschließlich auf das Alter der Tochter

und daraus resultierende Kindesinteressen als Hinderungsgrund für eine wei-

tergehende Erwerbstätigkeit abgestellt hat, widerspricht der Rechtsprechung

des Senats zum Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB in der seit 1. Januar

2008 geltenden Fassung. Danach ist im Rahmen der Billigkeitsentscheidung

über eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts aus kindbezogenen Gründen

nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zunächst der individuelle Umstand zu

prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindesbetreuung auf andere Weise ge-

sichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtungen gesichert werden

könnte. Denn mit der Neugestaltung des nachehelichen Betreuungsunterhalts

in § 1570 BGB hat der Gesetzgeber für Kinder ab Vollendung des dritten Le-

bensjahres den Vorrang der persönlichen Betreuung aufgegeben. Ein Alters-

phasenmodell, das bei der Frage der Verlängerung des Betreuungsunterhalts

aus kindbezogenen Gründen allein auf das Alter der Kinder abstellt, wird diesen

Anforderungen nicht gerecht (Senatsurteile vom 18. März 2009 - XII ZR 74/08 -

FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009,

1124, 1126 f. und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur Veröffentlichung be-

stimmt).

Damit ist das Berufungsurteil nicht zu vereinbaren, weil es ausschließlich

auf das Alter des Kindes abstellt, ohne festzustellen, dass die Beklagte aus

kind- oder elternbezogenen Gründen im Sinne von § 1570 BGB an einer wei-

tergehenden Erwerbstätigkeit gehindert ist.

Aufgrund des Klägervorbringens in der Berufungsinstanz, dessen Rich-

tigkeit abgesehen von der die Beklagte treffenden Darlegungs- und Beweislast

in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist, steht der Beklagten eine tägliche

Zeitspanne von 7 ½ Stunden für ihre Berufstätigkeit zur Verfügung. Bei einem

daraus unter Berücksichtigung von Pausen möglichen Tagespensum von ma-

ximal 7 Stunden und dem von der Klägerin derzeit erzielten Stundenlohn von

10,50 € errechnet sich ein erzielbares Monatsbruttoeinkommen von rund

1.600 €. Nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben liegt bei einem bereinig-

ten Nettoeinkommen von rund 1.000 € der restliche Unterhaltsbedarf nach Ab-

zug des Kindesunterhalts (Zahlbetrag) unterhalb des von der Beklagten mit der

Revision verteidigten Unterhalts von 150 €.

Ob von dem - in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - Einkommen

aus einer erweiterten Tätigkeit im oben beschriebenen Umfang wegen einer

durch die Erwerbstätigkeit neben der Kindesbetreuung eintretenden überobliga-

torischen Belastung Abstriche zu machen sind (Senatsurteile vom 18. März

2009 - XII ZR 74/08 - FamRZ 2009, 770, 772 f.; vom 6. Mai 2009 - XII ZR

114/08 - FamRZ 2009, 1124, 1127 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - zur

Veröffentlichung bestimmt), lässt sich mangels tatrichterlicher Feststellungen

ebenfalls nicht verlässlich beurteilen.

IV.

Dem Senat ist eine eigene Entscheidung in der Sache verwehrt, weil es

zum Umfang der die Beklagte treffenden Erwerbsobliegenheit weiterer Feststel-

lungen bedarf. Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner erneuten Entschei-

dung - unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (vgl. BGHZ 159, 122,

124 f.; Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 557 Rdn. 16) - zudem die seit 1. Januar

2009 geänderten Beträge für Mindestunterhalt (1. Altersstufe) und Kindergeld

sowie den zwischenzeitlichen Altersstufenwechsel der Tochter zu berücksichti-

gen.

Hahne

Wagenitz

Fuchs

Dose

Klinkhammer

Vorinstanzen: AG Solingen, Entscheidung vom 25.01.2008 - 37 F 334/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.09.2008 - II-7 UF 33/08 -