BGH Urteil vom 19.11.2009 – III ZR 109/08
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 19. November 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB §§ 276 Fb, 311 Abs. 2
Zur Haftung des in einem Kapitalanlagemodell eingesetzten Mittelverwen-
dungskontrolleurs, der es unterlässt, vor Aufnahme der Tätigkeit der Fondsge-
sellschaft sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße
Verwendungskontrolle vorliegen.
BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 20. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 16. April 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger machen gegen den beklagten Wirtschaftsprüfer Ersatzan-
sprüche im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR
geltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten.
Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-
benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der
darin enthaltenen Erläuterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte
zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftsprüfer die Kontrolle über die
zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage übernommen. Dem lag
ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der
F. Z. GbR und dem Wirtschaftsprüfer zugrunde. Dieser Vertrag ent-
hielt insbesondere folgende Regelungen:
"§ 1 Sonderkonto
(1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, über das sie nur gemeinsam mit dem Beauf- tragten verfügen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen.
…
(3) Zahlungen aus dem Sonderkonto dürfen nur entweder zur Be- gleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausrei- chung von Darlehen geleistet werden.
Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens dürfen nur ge- leistet werden, wenn
- die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft i.S.v. § 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt,
- ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Ge- sellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen wor- den ist,
- der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darle-
hens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt,
- das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des unmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs von - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die Immobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder Ausland, einschließlich der Erwerbsnebenkosten sowie sämtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auf- legung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh-
men der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilien- fonds, oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und
- eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers einzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht oder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu über- nehmende langfristige Fremdfinanzierung übernommen werden kann.
Zahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft dürfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet werden.
…
§ 4 Haftung
(1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell- schafter können aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten.
(2) Schadensersatzansprüche gegen den Beauftragten können nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er- langen vermögen.
…"
Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem un-
abhängigen Wirtschaftsprüfer durchgeführt werden, der "aus standesrechtlichen
Gründen" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F.
F. M. GmbH bezeichnet, deren Geschäftsführer teilweise zugleich
Vorstände der F. C. AG und daneben geschäftsführende Gesellschafter
der F. Z. GbR waren.
Der Beklagte wurde Mitte März 2003 als Mittelverwendungskontrolleur
gewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektprüfungsgutachten.
Für das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahl-
ten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der geschäftsführenden Gesell-
schafter waren demgegenüber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. De-
zember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend geändert, dass sie
nur gemeinsam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnten.
Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der
Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jah-
res 2005 in Liquidation. Die Kläger begehren von dem Beklagten im Wege des
Schadensersatzes unter anderem die Rückzahlung der von ihnen geleisteten
Einlagen abzüglich der aus der Liquidation erhaltenen Beträge Zug um Zug ge-
gen Abtretung des weiteren Liquidationserlöses sowie die Feststellung der Ver-
pflichtung des Beklagten, sie von Ansprüchen aus der Beteiligung freizustellen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom
Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Ansprüche aus Pros-
pekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und
habe auch kein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung
für die mögliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektprüfungsbe-
richts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageent-
scheidung zur Kenntnis gelangt sei.
Der Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags über
die Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung für vorvertragliche Pflichtverlet-
zungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrau-
ensverhältnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im
Rahmen der eigentlichen Prospektprüfung noch später Gewissheit darüber ver-
schaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto wie im
Prospekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten
von einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht
festzustellen. Ansprüche aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des
Vertrages über die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus,
weil diese jedenfalls die von den Klägern begehrte Form des Schadensersat-
zes, die Rückgängigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten.
Schließlich scheiterten deliktische Ansprüche am fehlenden Vorsatz des
Beklagten.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1.
Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem
derzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsansprüche unabhängig vom
Vorliegen eines Prospektfehlers gegenüber dem Beklagten nicht bestehen.
Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne richten sich gegen Perso-
nen, die für die Geschicke des Unternehmens und damit für die Herausgabe
des Prospekts verantwortlich sind. Dazu zählen die Initiatoren, Gründer und
Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherr-
schen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995,
1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Darüber hinaus haften auch Perso-
nen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Geschäftsleitung beson-
deren Einfluss bei der Initiierung des Prospekts ausüben und deshalb Mitver-
antwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einfluss-
nahme nach außen in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit
gründet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anle-
gern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew.
m.w.N.). Voraussetzung dafür ist, dass ihnen als "Hintermännern" faktisch eine
Schlüsselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Geschäftsleitung vergleich-
bar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995).
Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in
Bezug genommenen Vortrag der Kläger zufolge hatte er zwar als (künftiger)
Mittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des
Mittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der Rückfrage erhal-
ten, ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er
maßgebliche Einflussmöglichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an
die typischerweise Vertrauen der Anleger geknüpft gewesen wäre. Ihm kam
vielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsmäßigen Sachken-
ners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt.
Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit Rück-
sicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirt-
schaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach außen in
Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen
- zusätzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni
2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. März 1992
- XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch
eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Be-
klagten nicht offen gelegt.
Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsge-
richt auch Prospekthaftungsansprüche im weiteren Sinne wegen eines mögli-
cherweise fehlerhaften Prospektprüfungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus
der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgen-
der Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen
und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom
14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Klägern nicht der Fall.
2.
Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der
Kläger gegen den Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von
Pflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (§ 328 BGB) geschlossenen
Vertrags über die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestan-
den, nicht auszuschließen.
a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag über die Mittelverwendungskon-
trolle gegenüber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu überprüfen,
ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV ge-
nannten Kriterien übereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu ver-
gewissern, dass sämtliche Verfügungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm
zeichnungsbefugt waren.
aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu
führen, dass nicht ohne seine Mitwirkung verfügt werden konnte. Dies folgt aus
§ 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, über das
die Fondsgesellschaft "nur gemeinsam mit dem Beauftragten verfügen kann".
Hiernach sollte bereits die formale Verfügungsbefugnis gegenüber der konto-
führenden Bank eingeschränkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist
die Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft
lediglich im Innenverhältnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden
hätte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegenüber
den einzelnen Anlegern spricht für eine solche Einschränkung der Verfügungs-
befugnis im Außenverhältnis, da auf diese Weise die Ausführung von Zahlun-
gen, denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustim-
men durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht,
dass die geschäftsführenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes
grundsätzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten.
Dieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die verein-
barte Höhe seiner Vergütung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen.
Hätte die Mitzeichnung jeder Verfügung über das Sonderkonto tatsächlich einen
erheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, wäre die Vergütung nach § 2
Abs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittel-
verwendungskontrollvertrag unter Berücksichtigung seines Zwecks die weitere
Verpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten
Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto nachzuprüfen.
(1) Der Wortlaut des Vertrages enthält eine solche Kontrollpflicht zwar
nicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach § 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV
der Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten
bestanden nach dem Text des § 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlun-
gen von dem Sonderkonto.
(2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelver-
wendungskontrolleur, bevor das Anlagemodell "einsatzbereit" war, zu kontrollie-
ren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto ordnungsgemäß
eingerichtet waren.
Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02
- NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegenüber
den künftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten
Anlass für verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass sämtliche Anlagegelder
von Anfang an in seine (Mit-)Verfügungsgewalt gelangten, da er ansonsten
nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen
Zwecken auftragsgerecht zu gewährleisten. Hierzu gehörte es, das Anlagemo-
dell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner
Mittelverwendungskontrolle entzogen werden könnten. Diese Entscheidung be-
zieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhand-
kommanditist war. Einen solchen treffen gegenüber dem bloßen Mittelverwen-
dungskontrolleur weitergehende Prüfungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in
Bezug auf alle wesentlichen Umstände, die für die zu übernehmende Beteili-
gung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom
12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai
2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hin-
sichtlich der Pflichten, die aus der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle
folgen, kann für den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskon-
trollvertrags jedoch nichts anderes gelten.
Die vom Beklagten übernommene Funktion bestand darin, die Anleger
davor zu schützen, dass die geschäftsführenden Gesellschafter Zahlungen von
dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in § 1 Abs. 3 MVKV genannten
Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erfüllen zu können, musste er
sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle über den Mittelabfluss auch
tatsächlich ausüben konnte. Da ein Konto, über das nur unter Mitwirkung des
Beklagten verfügt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte
und Voraussetzung für die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war,
durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die für das
Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des § 1
Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts, schon nicht ausschließen, insoweit von den Geschäfts-
führern der Fondsgesellschaft mit einer "dreisten Lüge bedient" zu werden. Je-
denfalls aber musste der Beklagte gewärtigen, dass es bei der Einrichtung des
Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrtümern auf Seiten der Bank
oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einräumung der Zeichnungs-
rechte kommen konnte.
Hiernach oblag dem Beklagten die Überprüfung, ob die geschäftsführen-
den Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich für das Sonderkonto zeich-
nungsberechtigt waren.
Diese Prüfungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage
"einsatzbereit" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgemäß sicher-
gestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf
ihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR
2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegenüber den
(künftigen) Anlegern trafen. Überdies ist zu berücksichtigen, dass der Mittelver-
wendungskontrollvertrag, wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als
ein die Sicherheit und Seriosität der Anlage suggerierendes, werbewirksames
Merkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach
der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die
sich für den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelver-
wendungskontrolle gemäß den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte,
§ 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197).
b) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte
der Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender
Feststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kläger. Da die ihm vorge-
legte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den übrigen Zeichnungsberechti-
gungen nicht enthielt, hätte er sich durch Nachfrage bei der kontoführenden
Bank Gewissheit darüber verschaffen müssen, dass die Zeichnungsbefugnisse
für das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen.
In diesem Fall hätte sich ergeben, dass drei der geschäftsführenden Ge-
sellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen § 1 Abs. 1
Satz 1 MVKV nicht gewährleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemein-
sam mit dem Beklagten über das Konto verfügen konnte. Dem Beklagten hätte
sich dann aufdrängen müssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungs-
los werden konnte, da es den einzelverfügungsbefugten Geschäftsführern fak-
tisch überlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten be-
teiligten. War hiernach die vertragsgemäße Verwendung der Anlegergelder
nicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte
nicht untätig bleiben. Er hätte von der Fondsgesellschaft verlangen müssen,
dass die Zeichnungsbefugnisse für das Sonderkonto vor der Einzahlung von
Anlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskon-
trollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit
ihm möglich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO).
c) Den Klägern gegenüber beschränkten sich indessen die Pflichten des
Beklagten nicht auf die bloße Überprüfung, ob die Zeichnungsbefugnisse für
das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags
entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegenüber auf die Beseitigung
der Mängel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kläger im Juni
2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit tätig, ohne dass der Beklagte
seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht aus-
schließen, dass es bereits vor dem Beitritt der Kläger § 1 Abs. 3 MVKV wider-
sprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das
Gesellschaftsvermögen – auch zum Nachteil der künftig beitretenden Gesell-
schafter – fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation hätte der Be-
klagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegenüber den Beitrittsinteres-
senten nicht allein dadurch genügt, für eine ordnungsgemäße Mittelverwen-
dungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minde-
rung des Gesellschaftsvermögens bereits eingetreten sein konnte, hätte er
nach Aufnahme der Tätigkeit des Fonds vielmehr unverzüglich zusätzlich dar-
auf hinweisen müssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittel-
verwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er hätte deshalb auf
eine Änderung des Prospekts drängen müssen und Anleger, die vor einer der-
artigen Prospektänderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in ge-
eigneter anderer Weise unterrichten müssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli
2003 aaO).
Der Senat verkennt nicht, dass es für den Beklagten - anders als in den
Fällen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur
bestimmt ist und daher zwangsläufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitritts-
willigen Anlegern tritt -, durchaus mit Mühen verbunden gewesen wäre, die An-
lageinteressenten rechtzeitig vor Tätigung der Anlage zu informieren. Nach dem
derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Be-
klagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verfügung
standen. So hätte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse
über die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren können. Es wird
Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm
die Erfüllung dieser Informationspflichten nicht möglich war.
d) Gründe dafür, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu ver-
treten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der An-
sicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis
von der nicht ordnungemäßen Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuld-
ner haftet auch für Fahrlässigkeit (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).
e) Aufgrund der - nach dem klägerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu
vertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kläger im
Wege des Schadensersatzes so stellen, als hätte er die gebotene Unterrichtung
vorgenommen (§ 249 Abs. 1 BGB).
aa) Die Einhaltung seiner Pflichten hätte nach dem mangels entgegen
stehender Feststellungen für die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vor-
trag der Kläger - für dessen Richtigkeit eine tatsächliche Vermutung streitet (vgl.
z.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376
Rn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688
Rn. 23 f) - dazu geführt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht einge-
gangen wären. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein
Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskon-
trolle verursachten Beeinträchtigungen des Gesellschaftsvermögens entstan-
den ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst,
so dass die Kläger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten
verlangen können, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht
beigetreten wären. Grundsätzlich haftet derjenige, der für ein schädigendes Er-
eignis verantwortlich ist, dem Geschädigten für alle dadurch ausgelösten Scha-
densfolgen.
bb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kläger ist auch nicht unter Schutz-
zweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgemäßer
Ausübung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden wor-
den wäre, so dass nur Ausgleich für Verfügungen von dem Sonderkonto ver-
langt werden könnte, denen der Beklagte die Zustimmung hätte verweigern
müssen. Zwar ist sowohl für das Delikts- als auch für das Vertragsrecht und für
den Bereich vorvertraglicher Schuldverhältnisse anerkannt, dass der Verstoß
gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der
Schäden verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte
(z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209, 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs beschränkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Part-
ner des Anlagegeschäfts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder
Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf,
Schäden zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten können. Dass ein Anle-
ger bei fehlerfreier Beratung das Geschäft nicht abgeschlossen hätte, kann es
deshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Auf-
klärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbun-
denen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Ur-
teile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998
- XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR
286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz,
3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rn. 63).
Die vom Beklagten übernommene Mittelverwendungskontrolle und die
daraus abzuleitenden Prüfungs- und Unterrichtungspflichten beschränkten sich
aber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jed-
wede Verfügung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in § 1
Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu prüfen. Die darin bestimmten
Kriterien für die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen für
die Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zen-
trale und umfassende, für den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investiti-
onskonzept zu, die eine Beschränkung seiner Haftung unter den dargestellten
Schutzzweckgesichtspunkten ausschließt. Der Senat hat bereits durch Urteil
vom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass
geschädigte Anleger von einem als Treuhänder bezeichneten Rechtsanwalt,
der den Prospektangaben zufolge (nur) die Verfügungen über das Anlegerkonto
zu überwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes "Rückgängigmachung
der Beteiligung" verlangen können, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hat-
te, die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen
wegen Unzulänglichkeiten im Geschäftsbetrieb dieses Unternehmens zu war-
nen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines
solchen Treuhänders vergleichbar.
f) Schließlich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidia-
ritätsklausel des § 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Verstoßes gegen
§ 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf
das am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug.
III.
Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit
nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-
richt zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1, 3 ZPO).
Schlick
Dörr
Herrmann
Hucke
Tombrink
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.10.2007 - 35 O 16007/06 -
OLG München, Entscheidung vom 16.04.2008 - 20 U 5417/07 -