BGH Urteil vom 03.12.2007 – II ZR 21/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil- und Versäumnisurteil

Verkündet am: 3. Dezember 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

II ZR 21/06

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

BGB §§ 276 Cc, 280

a) Über die Nachteile und Risiken eines angebotenen Kapitalanlagemodells muss der Anlageinteressent in dem Emissionsprospekt zutreffend und vollständig auf- geklärt werden. Dazu gehört auch, dass er auf Risiken hingewiesen wird, die aus- schließlich Altverträge betreffen, aber dazu führen können, dass die Anlagege- sellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Ebenso ist das Bestehen eines Verlustübernahmevertrages mitzuteilen, weil dieser nicht nur die Gefahr des Ver- lustes der Anlage heraufbeschwört, sondern zusätzliche Zahlungspflichten auslö- sen kann.

b) Ein Prospektfehler ist auch dann ursächlich für die Anlageentscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der Anlagegesellschaft von den Anlagevermittlern als alleinige Arbeitsgrundlage für ihre Beratungsgespräche be- nutzt wird. Es kommt bei dieser Sachlage nicht darauf an, ob der Prospekt dem Anlageinteressenten übergeben worden ist.

BGH, Urteil u. Versäumnisurteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 -

Saarländisches OLG LG Saarbrücken

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 3. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des

Saarländischen Oberlandesgerichts vom 15. Dezember 2005 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger unterzeichnete nach August 1999 einen auf den 2. Mai 1999

rückdatierten Zeichnungsschein der S.

AG (im Folgenden: S. AG), wonach er

sich als stiller Gesellschafter an deren Unternehmenssegment VII beteiligte.

Vorstand der S. AG waren zum damaligen Zeitpunkt die Beklagten. Die

Gesellschaft, über deren Vermögen mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet

worden ist, befasste sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwer-

tung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Als Einla-

ge hatte der Kläger 6.000,00 DM sofort und 96.000,00 DM in monatlichen

Raten zu je 200,00 DM zu zahlen, jeweils zuzüglich eines 5 %-igen Agios.

Dabei sollten Zahlungen, die er schon zuvor für eine Beteiligung an dem dann

nicht aufgelegten Unternehmenssegment VIII geleistet hatte, angerechnet

werden. Nach der 40-jährigen Laufzeit des Gesellschaftsvertrages sollte das

Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe ausgezahlt werden. Das Ver-

tragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999

angenommen.

In dem rückdatierten Zeichnungsschein bestätigte der Kläger inhaltlich

unzutreffend, den Emissionsprospekt Nr. 13.3 der S. AG vom 1. August

1999 erhalten zu haben. Darin wird eine Beteiligung einzelner Unternehmens-

segmente der S. AG an der Bankhaus P. & Co. KGaA (im Folgen-

den: Bankhaus P. ) und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin P.

Beteiligungs GmbH sowie an der S. Bank AG erwähnt. Nicht erwähnt

wird, dass einzelne Vorstandsmitglieder der S. AG zugleich Aktionäre

des Bankhauses P. waren, dass die S. Bank AG gemäß Handels-

registereinträgen vom 31. August/2. September 1999 auf das Bankhaus P.

verschmolzen worden ist und dass die S. AG am 22. September 1999

mit dem Bankhaus P. einen Verlustübernahmevertrag geschlossen hat.

Ebenso wenig wird erwähnt, dass sich die S. AG in früheren Verträgen

mit stillen Gesellschaftern verpflichtet hatte, das jeweilige Auseinanderset-

zungsguthaben in Form einer Rente auszuzahlen, und dass ihr diese Renten-

zahlung mit Bescheid des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom

22. Oktober 1999 untersagt worden ist. Tatsächlich hatte der Kläger zwei bis

drei Wochen, nachdem er den ersten Zeichnungsschein bezüglich des Unter-

nehmenssegments VIII am 2. Mai 1999 unterschrieben hatte, einen Emissions-

prospekt erhalten, der aber nicht identisch ist mit dem Prospekt Nr. 13.3 und

von dem Kläger auch nicht vorgelegt worden ist. Den Prospekt Nr. 13.3 hat der

Kläger nicht erhalten.

Nachdem der Kläger den Gesellschaftsvertrag fristlos gekündigt hat, ver-

langt er von den Beklagten Schadensersatz in Höhe der von ihm an die

S. AG gezahlten 7.730,73 € Zug um Zug gegen Übertragung seines

Geschäftsanteils - hilfsweise des Auseinandersetzungsguthabens - und Frei-

stellung von weiteren Zahlungsansprüchen der S. AG. Zur Begründung

macht er geltend, über die personellen Verflechtungen mit dem Bankhaus

P. , den Verlustübernahmevertrag und den Wegfall der ratierlichen Auszah-

lung der Auseinandersetzungsguthaben mit der möglichen Folge späterer

Liquiditätsengpässe nicht informiert worden zu sein. Das Landgericht hat der

Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben und sie im Übrigen

wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und die An-

schlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt

abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des

Klägers.

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen

Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausge-

führt: Der Kläger hätte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung keinen

Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten. Zwar seien die Beklagten als

die für den Emissionsprospekt der S. AG Verantwortlichen verpflichtet

gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass in dem Prospekt oder auf anderem

Wege auf den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P. und die

Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hinge-

wiesen werde. Die sich daran anknüpfende Prospekthaftung komme aber hier

nicht zur Anwendung, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Pros-

pekt bei den Vertragsanbahnungsgesprächen gar nicht zur Kenntnis genom-

men habe. Auch sei nichts für eine durch den Prospekt geschaffene positive

Anlagestimmung vorgetragen. Ob der Kläger von dem Anlagevermittler falsch

beraten worden sei, könne offen bleiben, denn dafür würden die Beklagten als

die Vorstandsmitglieder der S. AG nicht persönlich haften. Eine Haftung

aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB schließlich scheide ebenfalls aus,

weil der Kläger den Prospekt nicht zur Kenntnis genommen habe.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in

allen Punkten stand.

1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Voraussetzungen

einer Prospekthaftung im Grundsatz angenommen. Auch außerhalb des An-

wendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44

BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F., muss ein im sog. grauen Kapital-

markt herausgegebener Emissionsprospekt nach den von der Rechtsprechung

im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätzen der Prospekthaftung

dem Anlageinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbe-

teiligung vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlage-

entscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig

dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des

Prospekts, haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder

durch entsprechende Hinweise bei Abschluss des Vertrages Mitteilung zu

machen. Werden der Prospekt und die ggf. ergänzend zu erteilenden Hinweise

diesen Anforderungen nicht gerecht, hat der auf dieser Grundlage geworbene

Anleger, wenn er sich bei Kenntnis der ihm verschwiegenen Umstände nicht

beteiligt hätte, gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen

einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen Zug um Zug gegen Abtretung

seiner Beteiligung (Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106,

109 f.; Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813; v. 15. Dezember

2003 - II ZR 244/01, WM 2004, 379, 381; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02,

WM 2004, 928, 929 f.; ebenso VII. Zivilsenat BGHZ 115, 214, 217 f.; im Grund-

satz ebenso für die gesetzliche Prospekthaftung nach §§ 44 f. BörsG; Sen.Urt.

v. 13. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, und nach § 20 KAGG; BGH, Urt.

v. 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 784).

b) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger jedenfalls auf die bank-

rechtlichen Bedenken gegen die in zahlreichen Anlageverträgen der S.

AG vereinbarte ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben

("Securente") hingewiesen werden müssen.

Dass den für das Anlageprojekt Verantwortlichen - also auch den Beklag-

ten - diese mit der Neufassung des § 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle mit

Wirkung ab dem 1. Januar 1998 entstandenen Bedenken bewusst gewesen

sein müssen und dass sie darauf jedenfalls diejenigen Anleger haben hinwei-

sen müssen, in deren Verträgen dennoch eine ratierliche Auszahlung vorgese-

hen worden ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 21. März 2005

- II ZR 149/03 - entschieden (ZIP 2005, 763, 765). Dabei kommt es nicht darauf

an, ob diese Bedenken objektiv begründet waren - was aufgrund des Einlen-

kens der S. AG in dem gegen die Untersagungsverfügung des Bundes-

aufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 eingeleiteten verwal-

tungsgerichtlichen Verfahren dort nicht geklärt werden konnte. Es reicht viel-

mehr aus, dass an der Rechtmäßigkeit ernsthafte Zweifel bestanden, da schon

diese Zweifel für eine Anlageentscheidung von Bedeutung sein konnten.

Diese Hinweispflicht bestand auch gegenüber den Anlegern, die - wie

der Kläger - eine Auszahlung in einer Summe wünschten. Denn das aufgrund

der Gesetzesänderung entstandene Risiko wirkte sich auch auf die Verträge

aus, die von dieser Gesetzesänderung nicht unmittelbar betroffen waren. Wie

dem Senat aus zahlreichen Prozessen bekannt ist, hat die S. AG in den

Jahren 1998 und 1999 viele Verträge abgeschlossen, in denen eine ratierliche

Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vorgesehen war, ohne dabei

auf die bankrechtlichen Bedenken hinzuweisen. Dadurch entstand die nahe

liegende Möglichkeit, dass sich zahlreiche Anleger - unter Hinweis auf den

Aufklärungsmangel - von ihrem Vertrag lösen und Rückzahlung der schon

geleisteten Einlagen verlangen würden. Damit bestand die Gefahr, dass die

S. AG in ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten geraten würde, was durch

die mittlerweile erfolgte Insolvenzeröffnung bestätigt wird. Für einen Anleger

war es von erheblichem Interesse zu erfahren, ob die Gesellschaft derartige

"Altlasten" zu gewärtigen hatte. Denn davon hing die Sicherheit seiner Kapital-

anlage ab.

c) Weiter hätten unter der Voraussetzung, dass der Kläger den rückda-

tierten Zeichnungsschein erst nach dem 22. September 1999 unterzeichnet hat,

die Beklagten - etwa in Form einer Prospektberichtigung - auf den an diesem

Tage geschlossenen Verlustübernahmevertrag der S. AG mit dem

Bankhaus P. hinweisen müssen.

Nach der Senatsentscheidung vom 6. Oktober 1980 (BGHZ 79, 337,

345) ist aufzuklären über kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwi-

schen dem Unternehmen, an dem sich der Anlageinteressent beteiligen soll,

und einem Unternehmen, in dessen Hand das durchzuführende Vorhaben ganz

oder teilweise gelegt wird. Das gleiche gilt bei einer - hier vorliegenden - Ver-

flechtung des Anlageunternehmens mit einem Kreditinstitut, das an der Finan-

zierung von Beteiligungen mitwirkt. Dieser Aufklärungspflicht ist die S.

AG insoweit nachgekommen, als sie in dem Prospekt auf ihre Beteiligung an

der S. Bank AG und dem Bankhaus P. sowie dessen persönlich

haftender Gesellschafterin hingewiesen hat. Weiter hat sie darin eine Bürg-

schaft i.H.v. 14 Mio. DM, eine Verpfändung von Kapitalbriefen im Wert von

8,942 Mio. DM und Grundschulden i.H.v. 33,5 Mio. DM, jeweils zugunsten der

S. Bank AG, erwähnt. Die Verpflichtung aus dem Verlustübernahmever-

trag, auf die nicht hingewiesen wird, geht aber darüber deutlich hinaus. Das

damit verbundene Risiko war nicht schon durch die - z.T. durch andere Beteili-

gungen vermittelte - Mehrheitsbeteiligung der S. AG an dem Bankhaus

P. und die übrigen Sicherungsmittel weitgehend abgedeckt. Auch wenn bei

dem Bankhaus P. für das Jahr 1999 - wie die Beklagten behaupten - nach

der Verschmelzung mit der S. Bank AG nur ein Verlust i.H.v. rund

12 Mio. DM und für die Folgejahre jeweils steigende Gewinne hätten erwartet

werden können, ist das mit einer Verlustübernahme verbundene, der Höhe

nach unbegrenzte Risiko gefährlicher als das Risiko, lediglich das investierte

Beteiligungskapital zu verlieren und aus den der Höhe nach begrenzten Sicher-

heiten in Anspruch genommen zu werden. Wenn es kein darüber hinausgehen-

des Risiko gegeben hätte, dann hätte auch kein Anlass bestanden, überhaupt

einen Verlustübernahmevertrag abzuschließen. Ob mit einer Inanspruchnahme

der S. AG aus dem Verlustübernahmevertrag konkret zu rechnen war,

ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, bei einem Niedergang des Bank-

hauses P. in eine unkalkulierbare Haftung zu geraten, stellt einen erhebli-

chen Risikofaktor dar, der sich qualitativ auch von dem Risiko hochspekulativer

Beteiligungen, auf die in dem Prospekt hingewiesen wird, unterscheidet. Anders

als bei den erwähnten Sicherheiten drohte aufgrund des Verlustübernahmever-

trages nicht nur der Verlust des zur Sicherheit eingesetzten Vermögens, son-

dern eine darüber hinausgehende unbegrenzte Zahlungspflicht.

Das mit der Verlustübernahme verbundene Risiko für die Beteiligung der

Kläger ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich gewesen, weil die Verlustüber-

nahme dem Unternehmenssegment II der S. AG zugeordnet war und

nicht dem für die Beteiligung des Klägers maßgebenden Segment VII. Zwar

waren die ggf. anfallenden Verluste zunächst dem Segment II zu belasten.

Reichte aber das dort ausgewiesene Vermögen zur Deckung dieser Verluste

nicht aus, musste das den anderen Segmenten zugewiesene Vermögen in

Anspruch genommen werden, da die S. AG im Außenverhältnis einen

einheitlichen Haftungsverbund darstellt. Dementsprechend haben die Verluste

des Bankhauses P. auch mit dazu geführt, dass die S. AG in dem

Unternehmenssegment VII die vertragsgemäßen Ausschüttungen einstellen

musste.

d) Ob auch auf die Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder der

S. AG an dem Bankhaus P. und die Fusion des Bankhauses P.

mit der S. Bank AG hätte hingewiesen werden müssen, bedarf hier

keiner Entscheidung.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die aus den

Prospektfehlern abzuleitenden Haftungsregeln auch im vorliegenden Fall an-

wendbar. Jedenfalls das Verschweigen der bankrechtlichen Bedenken gegen

die Zulässigkeit einer ratierlichen Auszahlung von Auseinandersetzungsgutha-

ben war nämlich ursächlich für den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertra-

ges mit dem Kläger, auch wenn der Kläger den Inhalt des Prospekts vor der

Vertragsunterzeichnung nicht zur Kenntnis genommen hat und mangels Aus-

händigung auch nicht zur Kenntnis nehmen konnte.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Le-

benserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich

geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02,

WM 2003, 1818, 1819 f.; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930; v.

19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03,

ZIP 2005, 763, 765; für die gesetzliche Prospekthaftung nach § 44 BörsG i.V.m.

§§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F. gilt eine Beweislastumkehr nach § 45 Abs. 2 Nr. 1

BörsG). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist - wie das

Berufungsgericht im Ansatz richtig angenommen hat - grundsätzlich dann

auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine

Verwendung gefunden hat.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Prospekt hier

bei dem Vertragsschluss mit dem Kläger Verwendung gefunden. Mit der An-

werbung von stillen Gesellschaftern hatte die S. AG Vermittlungsgesell-

schaften beauftragt. Die Mitarbeiter dieser Gesellschaften wurden auf der

Grundlage des jeweils gültigen Emissionsprospekts der S. AG geschult.

Sie waren daher von vornherein darauf festgelegt, die Anlage nur mit den

Informationen aus dem Emissionsprospekt zu vertreiben. Auf Risiken, die in

dem Prospekt nicht erwähnt waren, konnten sie die Anleger nicht hinweisen.

Die Maßgeblichkeit des Prospekts für die Anwerbung der Anleger kommt auch

in dem Zeichnungsschein der S. AG zum Ausdruck. Dort heißt es, der

Vermittler sei allein befugt, die Beteiligung auf der Grundlage des Zeichnungs-

scheins, des Gesellschaftsvertrages und des Emissionsprospekts zu vermitteln.

Bei dieser Sachlage ergibt sich aus einem Prospektfehler, anders als das

Berufungsgericht gemeint hat, nicht nur eine Haftung nach den Grundsätzen

des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2

BGB n.F.) i.V.m. § 278 BGB, die für die Beklagten als nicht an dem Vertrag

Beteiligte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht käme (§ 311

Abs. 3 Satz 2 BGB n.F.). Vielmehr wird dieser Fall auch von dem Anwendungs-

bereich der Prospekthaftung im engeren Sinne erfasst. Dafür reicht aus, dass

der Prospekt - wie hier - entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesell-

schaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird (BGH,

Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653).

Das ist hier geschehen, auch wenn das Berufungsgericht festgestellt hat,

der Prospektinhalt sei dem Kläger nicht "mitgeteilt" worden. Dies darf entgegen

der Ansicht des Beklagten zu 1 nicht dahin verstanden werden, der Prospekt

habe überhaupt keine Rolle bei der Anwerbung gespielt. Sollen die Anleger

bestimmungsgemäß auf der Grundlage des herausgegebenen Prospekts

geworben werden, fließt notwendigerweise der Prospektinhalt in das einzelne

Werbegespräch ein. Dementsprechend ist der Kläger, dem im Übrigen nicht

irgendeine Anlage, sondern eine Beteiligung an dem Unternehmenssegment VII

der S. AG vermittelt worden ist, über die in dem Prospekt verschwiege-

nen Risiken unstreitig nicht unterrichtet worden. Auch wenn der Vermittler dem

Kläger nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten "mitgeteilt" hat,

war doch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage

des Beratungsgesprächs. Der Prospektmangel setzte sich damit in das Bera-

tungsgespräch hinein fort und wirkte genauso, wie wenn dem Kläger der Pros-

pekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlage-

vermittler geführt, sondern sich allein aus dem Prospekt informiert hätte.

Dem steht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichts-

hofs zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers für Fehler bei der Prüfung eines

Emissionsprospekts (Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993,

Tz. 28 f.; v. 31. Oktober 2007 - III ZR 298/05, z.V.b.) nicht entgegen. Danach

setzt die Haftung des Wirtschaftsprüfers voraus, dass der Anlageinteressent

den in dem Prospekt erwähnten Prüfbericht auch tatsächlich angefordert hat.

Dies ist auf die hier maßgebliche Prospekthaftung schon deswegen nicht über-

tragbar, weil die Haftung des Wirtschaftsprüfers für unrichtige, in dem Prospekt

selbst aber nicht veröffentlichte Testate nicht auf den Grundsätzen der Pros-

pekthaftung, sondern auf einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte beruht

(BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO, Tz. 26). Im Übrigen spielt der Prüfbericht in

den S. -Fällen keine Rolle als Arbeitsgrundlage der Anlagevermittler, weil

ein solcher nicht erstellt ist.

3. Alle vier Beklagten sind Prospektverantwortliche i.S. der Senatsrecht-

sprechung (BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340).

4. Auf die Beschränkung der Prospekthaftung auf grobe Fahrlässigkeit

und Vorsatz gemäß Seite 120 f. des Prospekts können sich die Beklagten

schon deshalb nicht berufen, weil der Prospekt dem Kläger nicht ausgehändigt

worden ist. Im Übrigen ist diese Beschränkung gemäß § 9 AGBG unwirksam

(vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815). Im Anwen-

dungsbereich der §§ 44, 45 Abs. 1 BörsG i.V.m. §§ 8 f, g, 13 VerkProspG n.F.

haften die Prospektverantwortlichen zwar nur noch für Vorsatz und grobe

Fahrlässigkeit. Das ist aber kein Anlass, für die Altfälle von der bisherigen

Rechtsprechung abzuweichen.

5. Die Beklagten trifft ein Verschulden.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten von Rechtsanwäl-

ten oder anderen Gutachtern haben beraten lassen und dabei die Auskunft

erhalten haben, die bankrechtlichen Zweifel an der ratierlichen Auszahlung und

der Verlustübernahmevertrag begründeten keine Prospektergänzungspflicht.

Diese Auskunft wäre vielmehr ein fahrlässiger Beratungsfehler gewesen, der

den Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen wäre.

Nach der Senatsrechtsprechung ist bei einem Prospektmangel im Regel-

fall von einem Verschulden der dafür verantwortlichen Personen auszugehen.

Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände

vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können. Das kann

anzunehmen sein, wenn die für die Gesellschaft handelnden Personen irrig

davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die

Anlageinteressenten. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum aber nur

dann wirken, wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraus-

setzungen erfüllt sind. Danach muss sich der Verpflichtete mit Sorgfalt um die

Klärung der zweifelhaften Frage bemüht haben (Sen.Urt. v. 28. September

1992 - II ZR 224/91, WM 1992, 1892; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03,

ZIP 2005, 763, 765).

Diese Anforderungen haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag

nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, lediglich auf die Einschaltung von Rechtsanwäl-

ten und Gutachtern zu verweisen. In dem der Senatsentscheidung vom

28. September 1992 (aaO) zugrunde liegenden Fall hatten die Initiatoren eines

Immobilienfonds verschwiegen, dass ein bestimmtes Grundstück noch nicht der

KG gehörte. Dem lag die - behauptete - unzutreffende Auskunft des beurkun-

denden Notars zugrunde, bei der Umwandlung einer GbR in eine KG bedürfe

es für die Übertragung des Eigentums an dem bislang der GbR gehörenden

Grundstück keiner gesonderten Auflassung. Davon unterscheidet sich der Fall

eines - wie hier - bekannten Risikos, bei dem lediglich zu prüfen ist, ob es eine

Hinweispflicht auslöst. Bei dieser Prüfung ist der Anwalt Erfüllungsgehilfe der

Prospektverantwortlichen.

6. Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüg-

lich der Entnahmen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02,

WM 2004, 1823 f. sowie BGHZ 145, 121, 130 f. und BGH, Urt. v. 8. März 2005

- XI ZR 170/04, ZIP 2005, 802, 803), das sind die von dem Landgericht ausge-

urteilten 7.730,73 €.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind auf diesen Scha-

den im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauer-

haften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu

versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02,

ZIP 2004, 1394, 1400; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257

- "Securenta AG/Göttinger Gruppe II"; ebenso BGH, Urt. v. 17. November 2005

- III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 und v. 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172,

147 = ZIP 1200, 1202). Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer

wertenden Betrachtung nicht unbillig. Wie der Kläger nämlich bei seiner mündli-

chen Anhörung selbst eingeräumt hat, ist ihm von dem Anlagevermittler gesagt

worden, der Staat finanziere die Anlage zu 30-40 % mit. Danach ist davon

auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitur-

sächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind

auch Steuervorteile entstanden. Die dem Kläger zugewiesenen Verluste sollen

100 % seiner Einlage ausgemacht haben. Der Einwand des Klägers, die Darle-

gungs- und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die Beklag-

ten, ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass ihn selbst eine sekundäre

Darlegungslast trifft (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO

26. Aufl. Vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen

Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen

Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Dazu hat er im Rahmen der wiederer-

öffneten Berufungsverhandlung Gelegenheit.

7. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung ist durch die

Einreichung der Klage am 23. Dezember 2002 mit Zustellung am 28./29. Januar

2003 gem. §§ 193, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden.

Ansprüche aus allgemeiner Prospekthaftung verjähren nach der ständi-

gen Rechtsprechung des Senats in sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem

der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei

Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages

(BGHZ 83, 222; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369).

Ob die Sechsmonatsfrist nach der Neufassung des § 46 BörsenG durch das

4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010), wonach

ab dem 1. Januar 2002 statt der Sechsmonats- eine Einjahresfrist gilt, an das

neue Recht anzupassen ist (so Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3173),

kann offen bleiben. Auch nach der strengeren bisherigen Rechtsprechung ist

keine Verjährung eingetreten.

Die dreijährige Frist beginnt mit dem Wirksamwerden des Vertrages, also

mit Zugang der Vertragsannahmeerklärung. Das rückdatierte Vertragsangebot

des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenom-

men. Damit war die dreijährige Verjährungsfrist bei Klageeinreichung am Mon-

tag, dem 23. Dezember 2002, noch nicht abgelaufen. Dass der Kläger in der

Klageschrift eine falsche Vertragsnummer angegeben hat, ist unerheblich. Für

die Beklagten war klar, welcher Vertrag nur gemeint sein konnte. Die Klage ist

auch demnächst zugestellt worden i.S. des § 167 ZPO. Auf die am 30. Dezem-

ber 2002 unterzeichnete Kostenanforderung hat der Kläger am 15. Januar 2003

den Kostenvorschuss überwiesen. Weitere Verzögerungen sind nicht von ihm

veranlasst worden.

Damit könnte der Anspruch nur verjährt sein, wenn die sechsmonatige

- ggf. einjährige - Frist gelten würde. Dem Vortrag der Beklagten, die die Vor-

aussetzungen der Verjährung darzulegen haben, lässt sich indes nicht entneh-

men, dass der Kläger früher als sechs Monate vor Klageeinreichung von den

Prospektfehlern Kenntnis erhalten hat. Insbesondere reichte dafür der "Newslet-

ter 3/2001" vom 7. August 2001 nicht aus. Darin ist zwar von umfangreichen

Sanierungsmaßnahmen der S. AG zugunsten des Bankhauses P.

mit der Folge einer Aussetzung der Ausschüttungen an die stillen Gesellschaf-

ter die Rede, nicht aber auch davon, dass ein Verlustübernahmevertrag abge-

schlossen worden war.

III. Der Anspruch des Klägers, ihn von weiteren Zahlungspflichten ge-

genüber der S. AG freizustellen, ist dagegen verjährt, soweit er auf die

Grundsätze der Prospekthaftung gestützt ist.

Die Klageerhebung hat die dreijährige Verjährung nicht unterbrochen,

weil der Freistellungsanspruch nicht sogleich geltend gemacht worden ist. Zwar

unterbricht die Zahlungsklage grundsätzlich auch die Verjährung eines Freistel-

lungsanspruchs (BGH, Urt. v. 27. November 1984 - VI ZR 38/83, NJW 1985,

1152, 1154). Das gilt aber dann nicht, wenn der Freistellungsanspruch zusätz-

lich zu dem Zahlungsanspruch geltend gemacht wird. Dann handelt es sich

zunächst nur um eine Teilklage, durch die die Verjährung des restlichen An-

spruchs nicht unterbrochen wird (BGHZ 66, 142, 147; BGH, Urt. v. 2. Mai 2002

- III ZR 135/01, NJW 2002, 2167).

Damit kommt es darauf an, ob sich der Freistellungsanspruch auch auf

§ 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB stützen lässt. Für

den Beginn der auch dabei dreijährigen Verjährungsfrist kommt es auf die

Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch

begründenden Umständen an. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine

Haftung nach § 826 BGB scheide schon deshalb aus, weil der fehlerhafte

Emissionsprospekt nicht Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers

geworden sei, ist - wie vorstehend ausgeführt - unzutreffend. Das Berufungsge-

richt hat Gelegenheit, im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhand-

lung auch insoweit die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 19.05.2004 - 1 O 435/02 -

OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 15.12.2005 - 8 U 330/04-72- -