BPatG Beschluss vom 31.01.2007 – 32 W (pat) 263/03

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 263/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

31. Januar 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 397 38 250

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung …

auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 2007

beschlossen:

Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 11. August 1997 angemeldete Wortmarke

QUELLGOLD

wurde am 10. Februar 1998 für die Waren

„Fisch, Geflügel (nicht lebend); Fleisch, Wurstwaren, Eier, Milchprodukte, Milch; Backwaren, insbesondere Brot, Brötchen, Kuchen, Torten; Teigwaren, insbesondere Nudeln; Pizzas; Konfekt,

Kekse, Gebäck; Zuckerwaren, Bonbons; Kaugummi; Honig; Schokolade; Speiseeis; Kaffee- und Kakao-Getränke; Gewürze, Gewürzmischungen; Nüsse; Kaffee, Kakao, Tee; Biere; alkoholfreie

Getränke, insbesondere Fruchtsäfte, Gemüsesäfte; Mineralwässer, Tafelwässer; alkoholhaltige Getränke (ausgenommen Bier),

insbesondere Wein, Apfelwein; Sekt; Spirituosen, Liköre“

in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts unter der

Nr. 397 38 250 eingetragen.

Die Veröffentlichung erfolgte am 10. März 1998.

Widerspruch erhoben ist aus der prioritätsälteren deutschen Marke 1 190 951 (Anmeldetag: 3. März 1988)

Goldquell

die seit dem 7. Oktober 1994 für die Waren

„Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke“

registriert ist. Der Widerspruch richtet sich gegen sämtliche identischen und ähnlichen Waren der jüngeren Marke.

Mit einem am 5. Juli 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schriftsatz hat der Markeninhaber die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin zur Glaubhaftmachung einer Benutzung ihrer Marke eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers ihrer Komplementär-Gesellschaft vom 22. Oktober 2001 sowie Kopien von Werbezetteln und Verpackungsabschnitten vorgelegt. Der Markeninhaber hat die Nichtbenutzungseinrede aufrechterhalten; die Widerspruchsmarke werde nicht in der eingetragenen Form benutzt, vielmehr eine davon abweichende

Wort-Bild-Marke.

Durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 - Beamter des höheren Dienstes -

vom 17. Juni 2003 ist die angegriffene Marke teilweise gelöscht worden, nämlich

für die Waren

„Milchprodukte, Milch; Kaffee- und Kakao-Getränke; Kaffee,

Kakao, Tee; Biere; alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtsäfte, Gemüsesäfte; Mineralwässer, Tafelwässer; alkoholhaltige

Getränke (ausgenommen Bier), insbesondere Wein, Apfelwein;

Sekt; Spirituosen, Liköre“.

Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für Fruchtsäfte, Fruchtnektare, Fruchtsaftgetränke, Eistee und Gemüsegetränke sei ausreichend glaubhaft gemacht worden. Im Umfang der Versagung liege Warenidentität bzw. -ähnlichkeit vor. Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei zu

beachten, dass „Goldquell“ eine Kombination aus zwei Bestandteilen darstelle,

welche auf diesem Warengebiet vergleichsweise schwach seien. Aufgrund der

intensiven Benutzung sei aber zumindest von einem durchschnittlichen Schutzumfang auszugehen. Die sich gegenüberstehenden Marken unterschieden sich

nur durch eine Umstellung der identischen Silben „Quell“ und „Gold“. Der maßgebliche Durchschnittsverbraucher, der relativ preiswerte Verbrauchsgüter ohne

größere Aufmerksamkeit und Sorgfalt erwerbe, werde sich an die genaue Reihenfolge der Einzelteile, zumal beide Markenwörter keine merkfähige begriffliche Gesamtaussage vermittelten, häufig nicht erinnern. Im Bereich identischer und ähnlicher Waren bestehe somit die Gefahr von Zeichenverwechslungen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers.

Seiner Ansicht nach sind die Benutzungsunterlagen sowie der Umfang der Warenähnlichkeit unrichtig bewertet worden. Der Gesichtspunkt der Silbenrotation sei

angesichts der Kennzeichnungsschwäche beider Marken nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu begründen. Der heutige Verbraucher sei nicht flüchtig und

unkritisch, vielmehr durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig.

„QUELLGOLD“ und „Goldquell“ wiesen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt

auf, so dass die Rechtsprechung zur Silbenvertauschung keine Anwendung finden

könne.

In der ersten mündlichen Verhandlung am 10. November 2004 hat der Markeninhaber beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 17. Juni 2003

aufzuheben und den Widerspruch in vollem Umfang zurückzuweisen.

Die Widersprechende hat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Bevollmächtigte der Widersprechenden hat erklärt, er versichere anwaltlich,

ihm sei aus eigener Anschauung bekannt, dass die Widerspruchsmarke für die in

der eidesstattlichen Versicherung vom 22. Oktober 2001 genannten Waren in den

Jahren 1999 und 2000 in annähernd gleichem Umfang wie in den Jahren 1997 bis

1998 und in gleicher Aufmachung benutzt worden sei.

Der Senat hat die Zustellung einer Entscheidung an Verkündungs Statt, nicht vor

dem 15. Januar 2005, beschlossen, um den Beteiligten eine einvernehmliche Beilegung des Rechtsstreits zu ermöglichen. Hierfür hat er Anregungen gegeben.

Trotz Verlängerung der Frist ist eine Einigung nicht erzielt worden.

In der zweiten mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2007, an welcher der Markeninhaber - gemäß vorheriger Ankündigung - nicht teilgenommen hat, ist seitens

der Widersprechenden eine weitere eidesstattliche Versicherung eines Mitgesellschafters der Komplementärin der Widersprechenden vom 29. Januar 2007

(nebst Verpackungsmustern) vorgelegt worden. Bezüglich deren Wortlaut sowie

hinsichtlich sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Markeninhabers ist zulässig (§ 66 MarkenG), jedoch in der

Sache nicht begründet, weil die sich gegenüberstehenden Marken - in Übereinstimmung mit der Auffassung der Markenstelle - hinsichtlich derjenigen Waren, für

welche die angegriffene Marke gelöscht wurde, der Gefahr einer Verwechslung im

Verkehr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) unterliegen.

1. Nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die jüngere Marke hinsichtlich der Waren

„Fisch, Geflügel (nicht lebend), Fleisch, Wurstwaren, Eier; Backwaren, insbesondere Brot, Brötchen, Kuchen, Torten; Teigwaren,

insbesondere Nudeln; Pizzas; Konfekt, Kekse, Gebäck; Zuckerwaren, Bonbons; Kaugummi; Honig; Schokolade; Speiseeis; Gewürze, Gewürzmischungen; Nüsse“.

Insoweit ist der Widerspruch im Beschluss der Markenstelle vom 17. Juni 2003

zurückgewiesen worden, ohne dass die Widersprechende ihrerseits Beschwerde

eingelegt hätte. Für die genannten Waren steht die Marke 397 38 250 somit außer

Streit.

2. Die Widersprechende hat in der Beschwerdeinstanz eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke, aus der Widerspruch erhoben wurde, glaubhaft gemacht. Die

in dem beim Deutschen Patent- und Markenamt am 5. Juli 2001 eingegangenen

Schriftsatz des Markeninhabers enthaltene Erklärung, eine Benutzung der Widerspruchsmarke werde bestritten, stellt die zulässige Einrede mangelnder Benutzung gemäß § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG dar. Im Zeitpunkt der Erhebung der Einrede war die Widerspruchsmarke seit mehr als fünf Jahren (nämlich seit dem

7. Oktober 1994) registriert. Da die sogenannte Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke bei Veröffentlichung der jüngeren Marke (10. März 1998) noch nicht

abgelaufen war, traf und trifft die Widersprechende nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG die Obliegenheit, eine gemäß § 26 MarkenG rechtserhaltende Benutzung

ihrer Marke innerhalb der letzten fünf Jahre vor der (abschließenden) Entscheidung über den Widerspruch glaubhaft zu machen. Dieser Zeitraum ist somit

(anders als im Fall der Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) nicht von

vornherein feststehend, sondern wandert im Lauf des Widerspruchsverfahrens,

einschließlich des gerichtlichen Beschwerdeverfahrens, gleichsam mit (vgl.

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 43 Rdn. 10). Er erstreckt sich nunmehr auf

den Zeitraum von Januar 2002 bis Januar 2007.

Für diesen - im vorliegenden Verfahren allein maßgeblichen - Benutzungszeitraum

sind die im patentamtlichen Verfahren vorgelegten Unterlagen sowie die in der

ersten mündlichen Verhandlung abgegebenen Erklärungen, welche sich auf die

Jahre 1997 bis 2000 beziehen, ohne Bedeutung. Demgegenüber sind die in der

zweiten mündlichen Verhandlung eingereichten Glaubhaftmachungsunterlagen

(eidesstattliche Versicherung vom 29. Januar 2007 und Verpackungsmuster) beachtlich. Ohne entsprechenden Antrag des in der zweiten mündlichen Verhandlung nicht vertretenen Markeninhabers war der Senat nicht gehalten, diesem eine

Schriftsatzfrist (gem. § 283 ZPO) zur Äußerung einzuräumen.

Die nunmehr vorgelegten Unterlagen lassen für das noch in den maßgeblichen

Benutzungszeitraum fallende Jahr 2002 eine vom Umfang her beträchtliche inländische Benutzung für die Waren „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke“ erkennen. Ob daneben auch der wesentlich geringeren Benutzung als

Exportmarke (§ 26 Abs. 4 MarkenG) in den Jahren 2005 und 2006 Bedeutung

zukommt, kann offen bleiben. Was die Person des Benutzers anbetrifft - nach

Angaben in der eidesstattlichen Versicherung vom 29. Januar 2007 die A…

GmbH -, so gilt nach § 26 Abs. 2 MarkenG

die Benutzung der Marke mit - hier vorliegender - Zustimmung der Inhaberin (d. h.

der Widersprechenden) als deren Benutzung. Auf einigen der eingereichten Verpackungsmuster ist jenes Unternehmen als Hersteller angegeben. Welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass auf anderen Verpackungsmustern eine Firma

„B… GmbH“ als Abfüller angegeben ist, kann (ebenso wie deren

Verhältnis zur Widersprechenden) als letztlich nicht relevant dahingestellt bleiben.

Durch die nachgewiesene Form der Benutzung als Bildmarke (in besonderer

Schriftgestaltung mit und ohne Umrahmung) wird der kennzeichnende Charakter

der registrierten Wortmarke nicht i. S. d. § 26 Abs. 3 MarkenG verändert. Insbesondere wird die Lesbarkeit des Markenworts „Goldquell“ durch die Schreibweise in Versalien unter größenmäßiger Herausstellung des mittleren Buchstabens Q

in keiner Weise beeinträchtigt. Ein inhaltlicher, insbesondere begrifflicher Unterschied zwischen registrierter und benutzter Form ist nicht ersichtlich. Die Kennzeichnungskraft des reinen Wortes „Goldquell“, das jedenfalls nicht glatt warenbeschreibend ist, wird durch die besondere typographische Gestaltung in der

benutzten Form auch nicht erhöht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 26 Rdn. 92,

93).

3. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) hat

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen, wobei eine

Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren besteht, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, der Identität bzw. Ähnlichkeit der mit ihnen

gekennzeichneten Waren, der Kennzeichnungskraft der älteren Marke sowie der

Art des beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartender Aufmerksamkeit gegenüber Warenkennzeichnungen (st. Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR Int. 1999, 734

- Lloyd/Loints; 2000, 899 - Marca/Adidas; BGH GRUR 2005, 513 - Ella May/MEY).

a) Die verfahrensgegenständlichen Waren der jüngeren Marke sind mit den auf

Seiten der Widersprechenden gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG allein zu berücksichtigenden Waren „Fruchtsäfte, Fruchtnektare und Fruchtsaftgetränke“ teils

identisch („alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtsäfte“), teils in unterschiedlichem Grade ähnlich. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs

und des Bundesgerichtshofs (s. Nachweise bei Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9

Rdn. 44) ist von Warenähnlichkeit auszugehen, wenn der beteiligte Verkehr unter

Berücksichtigung aller erheblichen Gesichtspunkte, die das Verhältnis der Produkte zueinander bestimmen, zu der Auffassung gelangen kann, diese stammten aus

denselben oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit - unterstellt - identischen Marken höchsten Schutzumfangs gekennzeichnet sind. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei im vorliegenden Fall der Beschaffenheit der Erzeugnisse, dem Verwendungszweck und der Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren zu.

Auf dem vorliegenden Warensektor geht der - in den letzten Jahren verstärkt zu

beobachtende - Trend dahin, dass so gut wie alle Getränke auch mit fruchtigen

Geschmacksvarianten angeboten werden. Was alkoholische Getränke anbetrifft,

so ist das Mischen mit Fruchtsäften usw. (z. B. Sekt mit Orangensaft, Bowle,

Cocktails aus Spirituosen oder Likören und Fruchtsäften) schon seit langer Zeit

üblich und verbreitet. In den letzten Jahren sind zudem verstärkt (fertige) Mischgetränke, sog. Alcopops, auf dem Markt in Erscheinung getreten, und zwar auch - in

Abkehr vom traditionellen deutschen Reinheitsgebot - in Verbindung mit Bier. Derartige Entwicklungen des Marktes können nicht ohne Auswirkungen auf das Verständnis der Verbraucher bleiben, so dass der Bereich der Ähnlichkeit bei Getränken eher weiter zu ziehen ist als früher angenommen.

Selbstverständlich können auch nicht alkoholische Getränke wie Mineralwässer,

Tafelwässer und Milch mit Fruchtsäften gemischt werden, wobei die Grenze zwischen Fruchtmilch (z. B. Erdbeermilch, Bananenmilch) und sonstigen vielfach

fruchthaltigen Milchprodukten fließend ist. Gemüsesäfte sind von ihrer Beschaffenheit her Fruchtsäften ähnlich und stehen zu diesen in einem Austauschverhältnis.

Der größte Abstand besteht vorliegend zwischen Fruchtsäften usw. einerseits und

Kaffee- und Kakaogetränken (sowie deren Ausgangsstoffen und Tee) andererseits, wobei aber auch in diesem Verhältnis keine völlige Unähnlichkeit anzunehmen ist. Ob diese Getränke - in einem entscheidungserheblichen Umfang - gemischt werden, mag fraglich sein. Ebenso wie bei Tee, wobei dieser Begriff seit

jeher eine Vielzahl von Früchteteesorten unterschiedlicher Geschmacksrichtungen

umfasst, werden in letzter Zeit auch Kaffee- und Kakaosorten (bzw. aus diesen

hergestellte Getränke) mit Fruchtaromen angeboten, vor allem in Verkaufsstätten

und Coffee-Shops, die sich an das jüngere Publikum wenden. In Anbetracht dieser

Entwicklungen müssen Fruchtsäfte, bei identischer Kennzeichnung, als zu jenen

ähnliche Waren angesehen werden, abgesehen davon, dass sie auch in einem

Austauschverhältnis zu Kaffee, Kakao und Tee (jeweils verstanden als Getränke)

stehen können.

b) Die Kennzeichnungskraft des Wortes „Goldquell“ ist von Hause aus annähernd durchschnittlich. Der Begriff ist bei Fruchtsäften usw. nicht glatt beschreibend (i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG); allenfalls weist er einen entfernten warenbezogenen Anklang (mittelbarer Hinweis auf die Qualität oder die Farbe des

Fruchtsaftes) auf, was aber seiner Eignung, als Marke eingesetzt und verstanden

zu werden, eher zugute kommt. Für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft infolge tatsächlicher Verwendung fehlt es an Anhaltspunkten, zumal der Umfang der

Benutzung in den letzten Jahren stark zurückgegangen ist und die Marke auf dem

inländischen Markt (gegenüber Endverbrauchern) wohl gar nicht mehr vertreten

ist.

c) Die sich gegenüberstehenden Marken „QUELLGOLD“ und „Goldquell“, wobei

der Schreibweise - einerseits Großbuchstaben, andererseits Normalschrift - keine

Bedeutung zukommt (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 97, 144), sind einander ähnlich, weil die sinntragenden Einzelteile „QUELL“ und „GOLD“ übereinstimmen und nur die Reihenfolge ihrer Zusammensetzung eine unterschiedliche ist.

Der Konsument hat in der Regel nicht beide Marken nebeneinander vor Augen.

Aus der oftmals undeutlichen Erinnerung heraus können sich Zweifel an der genauen Reihenfolge der Teilelemente ergeben, was dazu führen kann, dass der

Kunde irrtümlich zu der Annahme gelangt, er habe die früher gesehene oder gehörte Marke vor sich, wenn ihm ein aus völlig entsprechenden Wortteilen bestehendes Zeichen in umgekehrter Reihenfolge begegnet (vgl. Ströbele/Hacker,

a. a. O., § 9 Rdn. 134 m. w. Nachw.). Zwar muss der Gesichtspunkt der Zeichenverwechslung wegen Silbenrotation zurückhaltend angewendet werden. Er kommt

insbesondere dann nicht in Betracht, wenn der Gesamteindruck beider Zeichenwörter völlig unterschiedlich ist (vgl. z. B. Senatsbeschluss vom 01.12.2004,

32 W (pat) 321/03 - Cerola/ACEROL) oder wenn sich durch die Umstellung ein

anderer, unschwer erfassbarer Gesamtbegriff ergibt, vor allem, wenn dieser durch

Bildbestandteile verstärkt wird (vgl. BPatGE 36, 123 - BALUBA/babalu). Im vorliegenden Fall ist zwar der Sinngehalt der Einzelteile „QUELL“ (= Quelle) und

„GOLD“ für sich gesehen klar, demgegenüber die Bedeutung der jeweiligen Markenwörter - unabhängig vom Warenbezug - aber alles andere als eindeutig. Denn

was „QUELLGOLD“ (eine besondere Art von Gold?) oder „Goldquell“ (Goldgrube?) bedeuten soll, erschließt sich nicht ohne weiteres. Deshalb ist gerade in

einem Fall wie dem hier vorliegenden, in dem der Sinngehalt der Markenwörter

letztlich verschwommen bleibt, die Gefahr groß, dass aus der Erinnerung heraus

Irrtümer über die genaue Reihenfolge der Einzelteile sich ergeben und somit die

jeweiligen Marken unmittelbar verwechselt werden.

d) Dieser Beurteilung steht das maßgebliche Verbraucherleitbild des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rdn. 113 m. w. Nachw.) nicht entgegen.

Denn der Grad der Aufmerksamkeit ist je nach Art der betroffenen Waren unterschiedlich ausgeprägt, d. h. hier bei relativ preiswerten Massengütern des täglichen Bedarfs nicht besonders hoch. Auch bei einem nicht generell unaufmerksamen Verbraucher verblasst das Erinnerungsbild (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9

Rdn. 119), so dass es zu der oben dargestellten Verwechslung der Marken infolge

unrichtiger Wahrnehmung der genauen Reihenfolge der übereinstimmenden Wortteile kommen kann.

e) Ob daneben - für einen weiteren Teil des Verkehrs - auch die Gefahr besteht,

dass die als unterschiedlich erkannten Marken gedanklich in Verbindung gebracht

und unter diesem Gesichtspunkt verwechselt werden (gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2,

Alt. 2), kann dahingestellt bleiben.

4. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

gez.

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