Rechtsprechung / BPatG / 2026
BPatG Beschluss vom 23.04.2026 – 30 W (pat) 37/23
30. Senat · ECLI:DE:BPatG:2026:230426B30Wpat37.23.0
BUNDESPATENTGERICHT
_______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
ECLI:DE:BPatG:2026:230426B30Wpat37.23.0
betreffend die Marke 30 2019 211 780
hat der 30. Senat
(Marken- und Design-Beschwerdesenat) des
Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. April 2026 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Meiser sowie der Richter Merzbach und Hammer
beschlossen:
1. Der Antrag der Markeninhaberin auf Aussetzung des Verfahrens wird
abgelehnt.
2. Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 04. April 2019 angemeldete und am 07. August 2019 in das beim Deutschen
Patent- und Markenamt geführte Register eingetragene Wortmarke 30 2019 211
vaira
beansprucht nach einer während des Beschwerdeverfahrens auf Antrag der
Markeninhaberin vom 27. Februar 2026 mit Wirkung vom selben Tag erfolgten
Teillöschung noch Schutz für die folgenden Waren und Dienstleistungen:
„Klasse 09: Computersoftware zur Vermessung von Entfernungen,
Flächen und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Computersoftware für die Bedarfsschätzung an
Ressourcen im Bausektor; Anwendungssoftware zur Vermessung von
Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Planungssoftware
zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Computersoftware zum Zusammenstellen von Positionierungsdaten
zur Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Kommunikationssoftware; Computersoftware zur Ermöglichung des
Datenabrufs;
Geschäftssoftware;
Zahlungssoftware;
Computersoftware zum Organisieren und Betrachten von digitalen
Bildern
und
Fotografien;
Büro-
und
Unternehmensanwendungssoftware; Computersoftware
für die
Datenverarbeitung; Computersoftware
zum
Erfassen
von
Positionierungsdaten zur Vermessung von Entfernungen, Flächen
und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Prozesssteuerungssoftware zur Vermessung von
Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Anwendungssoftware
für
drahtlose Geräte zur Vermessung von Entfernungen, Flächen und
Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen
und
-prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und
Bauüberwachung; Computersoftware für das drahtlose Übermitteln
von Inhalten zur Vermessung von Entfernungen, Flächen und
Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen
und
-prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und
Bauüberwachung; Computersoftware
zur Anwendung
von
Dokumentations- und Vermessungsarbeiten, Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung;
Computersoftware
für
globale
Positionierungssysteme [GPS] zur Vermessung von Entfernungen,
Flächen und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Computersoftwareplattformen zur Vermessung von
Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Workflowsoftware
zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und -aufträgen, für Bausteuerung und Bauüberwachung; Computer-
Anwendungssoftware
für Mobiltelefone zur Vermessung von
Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Webanwendungen zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Datenverarbeitungssoftware
von
Vermessungs-
und
Dokumentationsartefakten und aus der Durchführung
von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung;
Computeranwendungssoftware;
Bearbeitungssoftware von Vermessungsarbeiten, zur Dokumentation
und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen,
für Bausteuerung und Bauüberwachung; Web-Anwendungssoftware
zur Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Computerprogramme und
-software zur Bildverarbeitung auf
Mobiltelefonen zur Vermessung von Entfernungen, Flächen und
Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen
und
-prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und
Bauüberwachung;
Vermessungssoftware;
Bürosoftware
zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Workflowverwaltungssoftware; Computersoftware zum Verarbeiten
von Positionierungsdaten zur Vermessung von Entfernungen, Flächen
und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Unternehmenssoftware zur Vermessung von
Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Computersoftware, die das
Bereitstellen von Informationen über das Internet ermöglicht zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Computersoftware zum Übermitteln von Positionierungsdaten zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und Bauüberwachung;
Computersoftwareplattformen zur Vermessung von Entfernungen,
Flächen und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Computersoftware
zur Verbreitung
von
Positionierungsdaten
zur Vermessung, Dokumentation
und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung
und
Bauüberwachung;
Daten-
und
Bildverarbeitungssoftware
zur Anfertigung
von 3D-Modellen;
Anwendungssoftware
für mobile Geräte zur Vermessung von
Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Computersoftware
zur
Datenverarbeitung
zur
Vermessung, Dokumentation
und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Computersoftware für das
Dokumentenmanagement zur Vermessung von Entfernungen,
Flächen und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Entscheidungsfindungssoftware zur Vermessung
von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur Dokumentation und
Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für
Bausteuerung und Bauüberwachung; Datenverarbeitungssoftware für
grafische Darstellungen zur Vermessung von Entfernungen, Flächen
und Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von
Arbeitsroutinen und -prozessen und -aufträgen, für Bausteuerung und
Bauüberwachung; Computersoftware
für die Verarbeitung von
digitalen Bildern zur Vermessung von Entfernungen, Flächen und
Volumen, zur Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen
und
-prozessen
und
-aufträgen,
für Bausteuerung
und
Bauüberwachung; Anwendungssoftware
für Mobiltelefone zur
Vermessung von Entfernungen, Flächen und Volumen, zur
Dokumentation und Durchführung von Arbeitsroutinen und -prozessen
und -aufträgen, für Bausteuerung und Bauüberwachung
Klasse 37: Beratung in Bezug auf die Installation, Wartung und
Reparatur von Computerhardware; Bereitstellung von Informationen
zu Reparatur oder Wartung von Stromgeneratoren; Bau-, Montage-
und Abbrucharbeiten; Bereitstellung von Informationen zu Reparatur
oder Wartung von Verpackungs- oder Einwickelmaschinen und -
geräten; Bereitstellung von Informationen zu Reparatur oder Wartung
von Tankstellenausrüstung; Bauleitung [Bauaufsicht]; Bereitstellung
von
Informationen
zu Reparatur
oder Wartung
von
Verkaufsautomaten; Bereitstellung von Informationen zu Reparatur
oder Wartung von Tabakverarbeitungsmaschinen
Klasse 42: Bauvermessung mittels
industrieller seilunterstützter
Zugangstechnik; Land- und Straßenvermessung; Technische
Landvermessungsdienste; Landvermessung“
Gegen diese Marke, deren Eintragung am 6. September 2019 veröffentlicht wurde,
ist am 7. November 2019 Widerspruch erhoben worden aus der am 10. Dezember
2003 angemeldeten und am 13. April 2004 eingetragenen Wortmarke 30365246
AVIRA
die für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 09, 38, 41, 42 und 45
Schutz beansprucht.
„Computerprogramme sowie deren Teile und Zubehör dafür, nämlich
Unterprogramme, Programmmodule, Programmgeneratoren, Hilfs- und
Schnittstellenprogramme; auf Datenträgern aufgezeichnete Daten; Sammeln
und Liefern von Nachrichten und Daten; Betrieb eines elektronischen
Informations- und Kommunikationssystems (soweit in Klasse 38 enthalten);
Dienstleistungen einer Datenbank, Erbringung von Dienstleistungen in
Verbindung mit Onlinediensten auch im Internet, nämlich Übermittlung von
Informationen aller Art; Erziehung, Ausbildung, Erstellung und Herausgabe
von Publikationen aller Art mittels aller Medien; Erstellen von Programmen für
die Datenverarbeitung; anwenderbezogene technische Beratung über den
Einsatz und die Anwendungsmöglichkeiten der Software, Installation und
Wartung der Software; Dienstleistungen eines Softwarehauses, nämlich
Planung, Design, Erstellung, Programmierung, Aktualisierung, Pflege und
Installation von Software, Systemanalyse und Anwendungsberatung in Bezug
auf Software sowie Beratung, Unterstützung und Durchführung der Festlegung
von Datenstrukturen
und
deren Änderung; Dienstleistungen
in
Zusammenhang mit dem Internet, nämlich Erstellung, Wartung und Pflege von
Programmen zur Nutzung im Internet und/oder zur Nutzung des Internets
sowie Beratung in Bezug auf Einsatz und Weiterentwicklung derartiger
Programme; Sicherheitsdienstleistungen für den Schutz von Sachwerten und
Individuen“
Die Widersprechende hat den Widerspruch auf die angegriffenen Waren der Klasse
09 und die Dienstleistung „Beratung in Bezug auf die Installation, Wartung und
Reparatur von Computerhardware“ in Klasse 37 beschränkt.
Die mit einer Beamtin des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 09
hat mit Beschluss vom 29. März 2023 die angegriffene Marke auf den Widerspruch
teilweise gelöscht, und zwar für die Waren und Dienstleistungen, soweit sie durch
die Widersprechende angegriffen wurden, da zwischen der angegriffenen Marke
und der Widerspruchsmarke insoweit Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2
i.V.m. 42 Abs. 1, 2 Nr. 1 MarkenG bestehe.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke AVIRA sei als zumindest
durchschnittlich anzusehen. Zwar setze sich die Widerspruchsmarke aus „A“ für die
verneinende griechische Vorsilbe „un-“ bzw. „ohne“ und „vira“ als lateinischer Plural
von „virus“ zusammen. Allerdings werde ein Großteil der inländischen Bevölkerung
den beschreibenden Anklang auch aufgrund der Zusammenschreibung beider
Wörter nicht erkennen, da er der lateinischen Sprache nicht mächtig sei. Zudem sei
Vira sowohl ein weiblicher Vorname als auch ein (im Ausland) mehrfach
vorkommender Ortsname. Es sei bei der Bewertung der Kennzeichnungskraft in
Rechnung zu stellen, dass AVIRA unter den
im
Inland erhältlichen
Antivirenprogrammen nicht unbekannt sei. Zu Tatsachen, die die Annahme einer
erhöhten Kennzeichnungskraft durch eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit
rechtfertigen könnten, habe die Widersprechende nicht substantiiert vorgetragen.
Zwischen den im Tenor des angegriffenen Beschlusses genannten Waren und
Dienstleistungen der jüngeren Marke und den Waren und Dienstleistungen
„Computerprogramme sowie deren Teile und Zubehör dafür, nämlich
Unterprogramme, Programmmodule, Programmgeneratoren, Hilfs-
und
Schnittstellenprogramme“ (Klasse 9) und „Erstellen von Programmen für die
Datenverarbeitung“
(Klasse 42) der älteren Marke bestehe größtenteils
Produktidentität, zumindest aber hochgradige Ähnlichkeit, wobei mangels
Nichtbenutzungseinrede von der Registerlage auszugehen sei.
Die Waren der Widerspruchsmarke Klasse 9 „Computerprogramme sowie deren
Teile und Zubehör“ seien identisch mit den in dieser Klasse von der angegriffenen
Marke beanspruchten Computersoftware-Arten, da alle speziellen (Computer-)
Softwarearten „Computerprogramme“ seien. „Kodierte Karten für den Zugriff auf
Computersoftware“ sei ein Zubehörprodukt für Computerprogramme, so dass auch
insoweit Identität zwischen den Waren bestehe.
Bei der von der angegriffenen Marke beanspruchten Ware „Anwendungssoftware
für Mobiltelefone“ (Klasse 9) handele es sich um ein zu Computerprogrammen
zumindest hochgradig ähnliches Produkt. Beschaffenheit, regelmäßige betriebliche
Herkunft und Vertriebs- und Erbringungsart seien stark ähnlich bzw. gleichartig.
Programme auf mobilen und stationär betriebenen Endgeräten seien zudem
vielfach in ihrer Funktion aufeinander abgestimmt, so dass auch funktionelle
Zusammenhänge bestünden.
Die in Klasse 37 mit dem Widerspruch angegriffenen Dienstleistungen „Beratung in
Bezug auf die Installation, Wartung und Reparatur von Computerhardware“ sei
oftmals Teil der bei der Widerspruchsmarke geschützten „anwenderbezogenen
technischen Beratung über den Einsatz und die Anwendungsmöglichkeiten der
Software“. Der Anschaffung oder Konzeptionierung oder Erstellung von
Computersoftware gingen regelmäßig Beratungsleistungen zur Computerhardware
voraus, da zu klären sei, welche Wechselwirkungen eine neue Software in der
vorhandenen Hardwarelandschaft entfalten könne. Zudem würden Leistungen zur
Computersoftware und -hardware vielfach aus einer Hand angeboten.
Zwischen den Vergleichsmarken bestehe eine zumindest durchschnittliche
klangliche Ähnlichkeit. Sie unterschieden sich zwar am stärker beachteten
Wortanfang durch einen Vokal „a“ gegenüber einem klangschwachen Konsonanten
„v“, und die angegriffene Marke könne im Vergleich zur dreisilbigen Aussprache der
Widerspruchsmarke auch zweisilbig ausgesprochen werden (vai-ra), so dass sich
ein unterschiedlicher Sprech- und Betonungsrhythmus ergebe. Es sei jedoch davon
auszugehen, dass die maßgeblichen Verkehrskreise die angegriffene Marke wie
das Wort „Zaire“ dreisilbig aussprächen, so dass bei beiden Wörtern die Betonung
auf dem „i“ liege und auch der Rhythmus gleich sei.
Die
(denkbaren) klanglichen Abweichungen stellten kein ausreichendes
Gegengewicht zu den weitreichenden Annäherungen beider Wörter dar, die beide
aus denselben Buchstaben gebildet seien, die gleiche Folge klangtragender Vokale
(a-i-a) aufwiesen und beide auf „-ira“ endeten. Die Umstellung der ersten beiden
Buchstaben am Wortanfang (v-a bzw. a-v) stelle lediglich eine Klangrotation dar und
erzeuge nur einen geringen Abstand
zwischen den Lauten; der
Durchschnittsverbraucher könne sich daher bei flüchtiger Wahrnehmung – wenn
der erste Eindruck verblasst sei – nicht mehr an die genaue Reihenfolge dieser
Elemente erinnern. Nachdem die angesprochenen Verkehrskreise den beiden
Vergleichsmarken auch keine klare begriffliche Aussage entnehmen könnten, sei
eine klangliche Verwechslungsgefahr festzustellen.
Es bestehe zudem eine leicht unterdurchschnittliche visuelle Ähnlichkeit zwischen
den Vergleichsmarken, da sie in Wortlänge und Buchstaben übereinstimmen, wobei
lediglich die ersten beiden Buchstaben vertauscht seien und der Verkehr der
Schreibweise in Versalien bzw. Kleinbuchstaben als werbeübliches Stilmittel keine
große Aufmerksamkeit widme.
Im Ergebnis seien bei hochgradiger Produktähnlichkeit, durchschnittlicher
Markenähnlichkeit
und
durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft
der
Widerspruchsmarke Verwechslungen zu befürchten, weshalb die Löschung der
angegriffenen Marke für die von der Widerspruchsführerin angegriffenen Waren und
Dienstleistungen anzuordnen sei. Ob daneben auch der Löschungsgrund der
Verletzung des Sonderschutzes einer bekannten Marke gegeben sei, könne
dahinstehen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin.
Zur Begründung
trägt sie vor, es bestehe keine Markenähnlichkeit. Die
Vergleichszeichen stimmten lediglich mit zwei Buchstaben am Wortende überein.
Die unterschiedlichen Anfangsbuchstaben
„Avi“ bzw.
„Vai“ prägten die
Vergleichswörter sowohl schriftbildlich als auch phonetisch. Die Buchstaben „Vai“
der angegriffenen Marke würden als eine Silbe wie das Wort „Ei“ ausgesprochen.
Der Buchstabe „V“ agiere dabei als initialer Konsonant, der nach allgemeinen
Grundprinzipien der Silbenstruktur und Phonologie den Beginn der Silbe markiere,
während bei der Widerspruchsmarke bei der Silbe „Avi“ die Vokale „A“ und „i“ jeweils
als Vokalkern eine eigene Silbe bildeten.
Die Markeninhaberin habe u.a. auch einen YouTube-Kanal, auf dem sie seit Jahren
ihre Leistungen zur Marke vaira bewerbe und ihre App erläutere. In einem dort
eingestellten
Beitrag
(…)
sei
auch
zu hören, wie die Antragstellerin ihre Marke als „Vaira“ bestehend aus zwei Silben
([vaɪ̯ ɾa] bzw. [wai rah]) und damit deutlich abgrenzend zu „Avira“, bestehend aus 3
Silben ([a] [vi] [ɾa] bzw. [ah wie rah]) ausspreche und bewerbe. Die Antragstellerin
bewerbe ihr Produkt bzw. ihre Marke auch schon immer als [vaɪ̯ ɾa] bzw. [wai rah],
was nicht zuletzt auch der Beitrag vom 30. Oktober 2020 auf YouTube unter
…
belegt.
Eine
andere
Aussprache, so wie die Antragsgegnerin es vortrage, sei der Antragstellerin fern
und werde so auch nicht vom angesprochenen Verkehr verwendet.
Die
angesprochenen Verkehrskreise würden
zudem
aufgrund
des
Sicherheitsbewusstseins und des besonderen Erfordernisses an technischem
Verständnis
und Bewusstseins
bei Kaufentscheidungen
im Bereich
„Antivirensoftware“ eine erhöhte Aufmerksamkeit aufwenden, so dass dem
angesprochenen Verkehr die Unterschiede der beiden Vergleichszeichen deutlich
auffielen.
Der Verkehr erkenne in der Widerspruchsmarke zudem das geläufige Wort „Virus“,
so dass die Anlehnung in „AVIRA“ an dieses Wort prägender Bestandteil der Marke
sei wobei dem angesprochenen Verkehr die Widerspruchsmarke im Bereich
Antivirensoftware nicht unbekannt sei. Dieser Bestandteil fehle der angegriffen
Marke vaira sowohl bildlich als auch phonetisch vollständig.
Mit Schriftsatz vom 27. Januar 2026 teilt die Markeninhaberin mit, dass sie beim
Deutschen Patent und Markenamt (DPMA) sowohl einen Antrag auf Einschränkung
des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffenen Marke als auch
einen Antrag auf Löschung der Widerspruchsmarke 303 65 246 AVIRA wegen
Verfalls gestellt habe, und beantragt, das Beschwerdeverfahren bis zur
Entscheidung des DPMA über den Antrag auf Verfallslöschung der
Widerspruchsmarke auszusetzen.
Die Markeninhaberin führt aus, dass sich die Beteiligten mit ihren angebotenen
Produkten unter AVIRA und vaira im Markt nicht begegneten. Soweit bekannt
vertreibe die Widersprechende unter der Marke AVIRA primär Antivirenprogramme
und Sicherheitslösungen, wie Antivirus (Echtzeitschutz vor Malware, Ransomware
und Spyware), VPN (Verschlüsselung der Internetverbindung), System Speedup
(Tools zur Bereinigung und Beschleunigung des PCs), Passwort-Manager (zum
sicheren Speichern von Zugangsdaten). Die Markeninhaberin vertreibe dagegen
unter Vaira eine Smartphone-App und Web-Anwendung für die Baustelle. Die App
nutze Augmented Reality und GPS/GNSS-Technologie, um automatisch ein
digitales Aufmaß (inkl. 3D-Daten) zu erstellen. Die App erfasse automatisch Daten
wie Ort, Zeit, verwende Bauteile (durch Scannen von Barcodes) und Fotos.
Zielgruppe seien vor allem Netzbetreiber, Stadtwerke, Bauunternehmen und
Baudienstleister.
Um etwaige Berührungspunkte mit der Widerspruchsmarke weiter auszuräumen
und
den
tatsächlichen
geschäftlichen
Fokus
der
Antragstellerin
(Vermessungstechnik und Bauprozesse) präziser abzubilden, habe die
Markeninhaberin das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis für die Klasse 09
entsprechend —
hochspezifisch
auf
den Bausektor
(Bausteuerung,
Bauüberwachung, Vermessung) – eingeschränkt.
Auf den rechtlichen Hinweis des Senats vom 5. Februar 2026 teilt die
Markeninhaberin mit, dass an dem Aussetzungsantrag festgehalten werde.
Die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zur Entscheidung über den
Verfallslöschungsantrag gegen die Widerspruchsmarke sei aus Gründen der
Prozessökonomie und zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen geboten.
Das Verfallslöschungsverfahren sei erst Ende Januar 2025 eingeleitet worden, da
die Inhaberin der angegriffenen Marke zunächst eine außergerichtliche, gütliche
Einigung in Form einer Abgrenzungsvereinbarung versucht und zudem ihr Waren-
und Dienstleistungsverzeichnis auf den Bausektor eingeschränkt habe. Erst als die
Widersprechende sich jeglicher gütlichen Einigung verschlossen habe, habe die
Beschwerdeführerin als „ultima ratio“ den Verfallsantrag gestellt. Dies dürfte ihr nun
im Rahmen der Ermessensabwägung des Senats nicht zum Nachteil gereichen.
Zwischen den Vergleichszeichen vaira und AVIRA bestehe unstreitig keine
Zeichenidentität. Nach der Wechselwirkungslehre sinke die Gefahr von
Verwechslungen auf Null, wenn die beiderseitigen Waren auf eine maximale
Distanz zueinander gebracht würden. Die Markeninhaberin habe hierzu ihr eigenes
Waren- und Dienstleistungsverzeichnis massiv auf den hochspezifischen Bereich
der Bauvermessung
eingeschränkt. Da
die Widersprechende
die
Widerspruchsmarke unstreitig primär für Antivirenprogramme und IT-Sicherheit
nutze, ziele der Verfallsantrag nun
folgerichtig darauf ab, das derzeit
registerrechtlich noch zu weit gefasste Warenverzeichnis bei AVIRA ebenfalls auf
den tatsächlichen Benutzungsumfang zu reduzieren. Gelinge der Verfallsantrag,
wovon aufgrund der fehlenden Benutzung der Marke AVIRA im Bausektor
auszugehen sei, stünden sich völlig wesensfremde Waren (Bauvermessung
einerseits und Antiviren-Software andererseits) gegenüber. Angesichts der ohnehin
fehlenden Zeichenidentität
führe diese
fehlende Warenähnlichkeit unter
Anwendung der Wechselwirkungslehre dann aber dazu, dass eine
Verwechslungsgefahr ausscheide. Die Markeninhaberin auf den Weg der
Eintragungsbewilligungsklage nach § 44 MarkenG zu verweisen, widerspreche vor
diesem Hintergrund dem Gebot der Prozessökonomie.
Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 09 des Deutschen Patent- und
Markenamtes vom 29. März 2023 aufzuheben und den Widerspruch aus der
Marke 30365246 zurückzuweisen.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie führt aus, die Markenstelle habe in ihrer Entscheidung zutreffend die Löschung
der angegriffenen Marke für die vom Widerspruch erfassten Waren und
Dienstleistungen angeordnet, da zwischen den Marken Verwechslungsgefahr
bestehe.
Zwischen den gegenüberstehenden Zeichen bestehe schriftbildlich und klanglich
eine hochgradige Ähnlichkeit. Schriftbildlich seien die beiden Zeichen nahezu
identisch. Die Zeichen seien gleich lang und wiesen dieselben Buchstaben auf, die
zudem in den letzten drei Buchstaben auch in der Reihenfolge übereinstimmten.
Lediglich die ersten beiden Buchstaben „a“ und „v“ seien vertauscht. Die Schreibung
in Groß- bzw. Kleinbuchstaben sei unbeachtlich.
Auch klanglich seien die Vergleichszeichen hochgradig, mindestens jedoch
durchschnittlich ähnlich, da sie in allen fünf Buchstaben, der Vokalfolge und der
Endung
„-ira“ übereinstimmten. Wesentliche Verkehrskreise würden die
angegriffene Marke – wie von der Markenstelle dargelegt — dreisilbig und damit im
gleichen
Sprech-
und
Betonungsrhythmus
aussprechen.
Der
Durchschnittsabnehmer werde gerade bei den vorliegenden Kunstwörtern mit
unklarem Sinngehalt bei flüchtiger Wahrnehmung die geringfügigen Abweichungen
am Wortanfang nicht wahrnehmen und versuche, die früher gehörte Marke
wiederzuerkennen. Hierbei sei zu beachten, dass der Verkehr der
Widerspruchsmarke keine Bedeutung im Sinne von „Virus“ zumesse.
Die gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen seien – wie von der
Markenstelle festgestellt – identisch, jedenfalls hochgradig ähnlich. Sämtliche
gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen verfügten über einen
unmittelbaren Bezug zu Computerprogrammen und/oder Computersoftware sowie
softwarerelevante Produkte und Dienstleistungen in Bezug zu Computer-Hard- und
Software.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei von Haus aus zumindest
durchschnittlich. Das Zeichen AVIRA sei ein Kunstbegriff und für die beanspruchten
Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend. Der Verkehr schließe aus dem
Zeichen nicht auf den Begriff „Virus“. Zudem sei selbst der Begriff „VIRUS“ für
Software der Klasse 9 sowohl als Unions- als auch als deutsche Marke geschützt.
Bei einer Gesamtabwägung bestehe aufgrund der Identität oder Ähnlichkeit der
gegenüberstehenden Zeichen und der betroffenen Waren und Dienstleistungen und
der zumindest durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für
das Publikum die Gefahr anzunehmen, die fraglichen Waren und Dienstleistungen
stammten aus demselben oder zumindest wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen.
Die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richteten sich dabei sowohl an den
Fachverkehr für Software und Hardware als auch an den privaten Endverbraucher.
Die Widersprechende wendet sich gegen den Aussetzungsantrag und verweist auf
die späte Stellung des Löschungsantrags. Die Markeninhaberin habe bereits mit
Einleitung des Widerspruchsverfahren im Jahr 2019 die Möglichkeit gehabt,
Löschungsantrag gegen die Widerspruchsmarke zu stellen. Sie habe zudem
lediglich im Juli 2023 und im August 2024 Einigungsvorschläge unterbreitet, die die
Widersprechende ohne jegliche Verhandlungen kategorisch zurückgewiesen habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg (A.). Bei dieser
Ausgangslage
liegen die Voraussetzungen
für eine Aussetzung des
Beschwerdeverfahrens nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 148 ZPO nicht
vor (B.).
A. Zwischen den Vergleichsmarken besteht im angegriffenen Umfang die Gefahr
von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Daher hat die
Markenstelle zu Recht die teilweise Löschung der angegriffenen Marke im
angegriffenen Umfang angeordnet (§ 43 Abs. 2 S. 1 MarkenG). Die während des
Beschwerdeverfahrens
erfolgte
Einschränkung
des Waren-
und
Dienstleistungsverzeichnisses und Teillöschung der angegriffenen Marke führt zu
keinem anderen Ergebnis.
1. Die Frage, ob Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
vorliegt, ist unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls
umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität
oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit
der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise
auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder
Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch
eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann
und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR 2020, 52 Rn. 41-43 – Hansson
[Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM;
GRUR 2010, 933 Rn. 32 – Barbara Becker; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 –
Injekt/Injex; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 7 –
OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke;
GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 – BSA/DSA
DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei dieser umfassenden
Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Marken hervorgerufenen
Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen
und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, a. a. O. Rn. 48 –
Hansson [Roslagspunsch/ ROSLAGSÖL]; BGH a. a. O. Rn. 25 – INJEKT/INJEX).
Nach diesen Grundsätzen ist zwischen den Vergleichsmarken im angegriffenen
Umfang eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen.
2. Ausgehend von der maßgeblichen Registerlage können sich die
Vergleichszeichen auf identischen Waren und bei zumindest hochgradig ähnlichen
Dienstleistungen begegnen.
a. Eine Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese in
Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die
ihr Verhältnis zueinander
kennzeichnen –
insbesondere
ihrer Beschaffenheit,
ihrer
regelmäßigen
betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem
Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer
Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder
anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge
Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein
könnten, sie stammten aus denselben oder ggfls. wirtschaftlich verbundenen
Unternehmen, sofern sie – was zu unterstellen ist – mit identischen Marken
gekennzeichnet sind (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 f., Rn. 22 - 29 – Canon;
GRUR 2006, 582, Rn. 85 – VITAFRUIT; BGH GRUR 2001, 507, 508 –
EVIAN/REVIAN; GRUR 2006, 941, Rn. 13 – TOSCA BLU; GRUR 2021, 724, 727,
Rn. 36 – PEARL/PURE PEARL; Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rdn. 58, 59
m. w. N.). In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren oder Dienstleistungen
regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt oder
erbracht werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in
denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH GRUR 2014, 1101, Rn. 40 –
Gelbe Wörterbücher, mwN; GRUR 2021, 724, 727, Rn. 36 – PEARL/PURE
PEARL). Von einer Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann nur
ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Zeichen und erhöhter
Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke die Annahme einer
Verwechslungsgefahr wegen des Abstandes der Waren oder Dienstleistungen von
vornherein ausgeschlossen ist (st. Rspr.; vgl. nur EuGH GRUR 1998, 922, Rn. 22 –
Canon; BGH GRUR 2006, 941, Rn. 13 – TOSCA BLU; GRUR 2009, 484, Rn. 25 –
METROBUS; GRUR 2012, 1145, Rn. 34 – Pelikan; GRUR 2015, 176, Rn. 17 –
ZOOM/ZOOM; GRUR 2021, 724, 727, Rn. 36 – PEARL/PURE PEARL).
Nach diesen Maßstäben begegnen sich die Vergleichszeichen vorliegend auf
identischen Waren und bei zumindest hochgradig ähnlichen Dienstleistungen.
b. Bei den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 09
handelt es sich durchgängig — und auch nach der vorgenommenen Einschränkung
des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses — um Computersoftware bzw.
(Spezial-)Software für den Bausektor, die sich sämtlich unter den für die
Widerspruchsmarke
zu dieser Klasse
registrierten weiten Oberbegriff
„Computerprogramme
(…)“ subsumieren
lassen. Damit
ist Warenidentität
festzustellen.
c. Soweit die Markeninhaberin demgegenüber geltend macht, dass sich die
Beteiligten mit ihren angebotenen Produkten „im Markt nicht begegneten“, weil die
Widersprechende unter der Marke AVIRA primär Antivirenprogramme und
Sicherheitslösungen (wie Antivirus, VPN, System Speedup, Passwort-Manager)
anbiete, während die Markeninhaberin unter vaira dagegen eine Smartphone-App
und Web-Anwendung „für die Baustelle“ vertreibe, greift dies nicht durch. Denn für
die Beurteilung der Ähnlichkeit im Widerspruchsverfahren ist von den im Register
eingetragenen Waren und Dienstleistungen auszugehen, während Umstände der
tatsächlichen Markenbenutzung
irrelevant
sind
(vgl.
Hacker
in:
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 98 und 66 mwN). Das Argument der
Markeninhaberin, dass die Vergleichsmarken auf unterschiedlichen Märkten
eingesetzt würden, ist daher rechtlich unerheblich (vgl. etwa BGH GRUR 1999, 164,
165 — JOHN LOBB; BGH GRUR 2021, 724, 728, Rn. 42-43 — PEARL/PURE
PEARL; EuG GRUR Int 2004, 1020, 1022, Rn. 58 — M+M; Hacker, in
Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 98), und insbesondere auf Seiten der
Widerspruchsmarke ist nicht alleine von „Antivirenprogrammen“ und sonstigen IT-
Sicherheitslösungen, sondern wie dargelegt von dem weiten Warenoberbegriff
„Computerprogramme“ auszugehen (siehe im Übrigen, zu den mangelnden
Auswirkungen
des
von
der
Markeninhaberin
eingeleiteten
Verfallslöschungsverfahrens gegen die Widerspruchsmarke, unten, B.)
d. Auch die von der Markeninhaberin während des Beschwerdeverfahrens
vorgenommene Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses
führt zu keiner anderen Bewertung.
aa. Zu dem Vortrag der Markeninhaberin, dass sie das Verzeichnis in Klasse 09
„hochspezifisch auf den Bausektor (Bausteuerung, Bauüberwachung, Vermessung)
eingeschränkt“ habe, ist zunächst anzumerken, dass die angegriffene Marke selbst
nach der erfolgten Teillöschung weiterhin einige weit gefasste Waren(ober)begriffe
wie „Computersoftware zur Ermöglichung des Datenabrufs“, „Büro
und
Unternehmensanwendungssoftware“,
„Computersoftware
für
die
Datenverarbeitung“, „Computeranwendungssoftware“ beansprucht, die keine
spezifische Beschränkung auf das Baugewerbe erkennen lassen.
bb. Aber auch bezüglich derjenigen (Computersoftware-)Waren der Klasse 09,
welche nach der erfolgten Teillöschung der angegriffenen Marke spezifisch auf den
Bausektor beschränkt sind, verbleibt es bei der Feststellung von Warenidentität.
Denn die nunmehr noch beanspruchte Spezialsoftware für den Bausektor („zur
Vermessung…, für Bausteuerung, und Bauüberwachung“ etc.) unterfällt weiterhin
dem von der Widerspruchsmarke registrierten Oberbegriff „Computerprogramme“
(vgl. BPatG 30 W (pat) 47/17 vom 3.9.2021 — PremiumSky/sky, juris Rn. 195). Dies
gilt auch nach der erfolgten Einschränkung des Verzeichnisses für sämtliche Waren
der Klasse 09. Bei sich gegenüberstehenden Registermarken ist aber von
Warenidentität nicht nur dann auszugehen, wenn sich die jeweils eingetragenen
Warenbegriffe vollständig decken. Identität liegt vielmehr auch vor, wenn und soweit
sich die Waren der jüngeren Marke — wie hier — unter einen breiten Oberbegriff
der älteren Marke subsumieren lassen oder wenn und soweit – umgekehrt – ein im
Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der jüngeren Marke enthaltener Oberbegriff
auch speziellere Waren und Dienstleistungen der älteren Marke umfasst (vgl. BGH
GRUR 2008, 909, 910, Rn 14 – Pantogast; GRUR 2008, 905, 906, Rn. 13 –
Pantohexal; GRUR 2008, 903, Rn. 11 – SIERRA ANTIGUO; GRUR 2009, 484, Rn.
45 — Metrobus; GRUR 2009, 1055 Rn. 64 — airds).
e. Die in Klasse 37 angegriffenen Dienstleistungen „Beratung in Bezug auf die
Installation, Wartung und Reparatur von Computerhardware“ sind zumindest
hochgradig ähnlich zu der für die Widerspruchsmarke registrierten Dienstleistung
„anwenderbezogene
technische Beratung über den Einsatz und die
Anwendungsmöglichkeiten der Software, Installation und Wartung der Software“.
Denn bei Hard- und Software handelt es sich um Waren, die aufeinander bezogen
und häufig aufeinander abgestimmt sind und sich also gegenseitig ergänzen
(BPatG, 30 W (pat) 198/03 – MECON, juris, Rn. 16), so dass auch die Beratung in
Bezug auf Hardware regelmäßig die Beratung bzgl. der zugehörigen Software
umfassen muss und es sich somit um komplementäre Dienstleistungen handelt.
Aufgrund dieser weitreichenden Überschneidungen kann eine zumindest
hochgradige Dienstleistungsähnlichkeit nicht verneint werden.
f. Somit ist hinsichtlich der angegriffenen Waren der Klasse 09 Warenidentität und
in Bezug auf die in Klasse 37 angegriffenen Dienstleistungen eine hochgradige
Ähnlichkeit festzustellen.
2. Weiterhin verfügt die Widerspruchsmarke Avira von Haus aus über eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft.
Zwar verneint das aus dem Griechischen stammende Präfix „A-„ bzw. „a-“ in
Verbindung mit Adjektiven deren Bedeutung (z. B. apolitisch, atypisch; vgl.
duden.de – „a-“), und die Bezeichnung „Virus“ stellt im Deutschen auch eine
gängige Kurzform für „Computervirus“ dar (vgl. duden.de – „Virus“), zu deren
Abwehr sog. Antivirus-Programme eingesetzt werden. Die Widerspruchsmarke
Avira ist aber kein gängiges Kurzwort für „Antivirus“ (vgl. BGH GRUR 2013, 731,
Rn. 14 ff. — Kaleido) und auch als Anlehnung hieran jedenfalls nicht auf Anhieb und
ohne die Notwendigkeit gewisser Überlegungen erkennbar, sondern, aufgrund der
Verkürzung und zudem Endung auf den Vokal „a“, hinreichend (und deutlich stärker
als etwa „AntiVir“, vgl. hierzu BGH GRUR 2003, 963, 965 – AntiVir/AntiVirus)
verfremdet.
Der angesprochene Verkehr wird Avira daher in erster Linie als Phantasiezeichen
wahrnehmen, während sich ihm ein beschreibender Sinngehalt allenfalls im
Rahmen einer analysierenden Betrachtung über mehrere gedankliche
Zwischenschritte erschließt. Hierzu trägt auch bei, dass das Präfix „a-“ wie darlegt
primär die Bedeutung eines Adjektivs verneint, während die gängige
Sachbezeichnung „Antivirus“ das griechische Präfix „anti-“ mit der Bedeutung
„gegen“ (vgl. duden.de – „anti-“) nutzt. Da zudem keine Belege dafür ersichtlich sind,
dass Begriffe wie „aviral“ oder „Avira, Avirus“ im Verkehr als Fach- bzw.
Sachbezeichnungen für die Computervirenbekämpfung gebräuchlich sind und der
angesprochene Verkehr zudem eine zergliedernde Analyse ohnehin regelmäßig
nicht vornimmt, wird er die Widerspruchsmarke als betrieblichen Herkunftshinweis
auffassen.
Auf eine durch Verkehrsbekanntheit gesteigerte Kennzeichnungskraft hat sich die
Widersprechende nicht berufen. Hierauf kommt es auch nicht an, da auch bei
durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine unmittelbare
Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen nicht in Abrede gestellt
werden kann.
3. Die Ähnlichkeit der Vergleichszeichen ist als weit überdurchschnittlich zu
bewerten.
a. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen
Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B.
BGH GRUR 2013, 833, Nr. 45 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040, Nr. 25
- pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 - Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 15 -
Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729, Nr. 23 - MIXI). Dabei ist von dem
allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so
aufnimmt, wie sie
ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden
Betrachtungsweise
zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit
sich
gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und
Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen
Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH
GRUR 2006, 413, Nr. 19 - ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 - THOMSON LIFE;
GRUR Int. 2004, 843, Nr. 29 - MATRATZEN; BGH GRUR 2015, 1009 Nr. 24 - BMW-
Emblem; GRUR 2010, 235, Nr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, Nr. 32 -
METROBUS; GRUR 2006, 60, Nr. 17 - coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 -
Zwilling/Zweibrüder). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr
regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr.
vgl. z. B. BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 — BMW-Emblem; GRUR 2015, 1114,
Nr. 23 - Springender Pudel; GRUR 2010, 235, Nr. 18 - AIDA/AIDU m. w. N.; vgl.
Ströbele/Hacker/Thiering, aaO § 9 Rdn. 280 m. w. N.). Abzustellen ist dabei auf die
Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke
regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten
achtet (vgl. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 – BioGourmet m. w. N.).
b. Ausgehend von diesen Grundsätzen weisen die Vergleichsmarken in klanglicher
Hinsicht eine hochgradige Ähnlichkeit auf.
Denn die miteinander zu vergleichenden Markenwörter AVIRA und vaira stimmen,
bis auf die vertauschten ersten beiden Buchstaben am Wortanfang „a“/“A“ bzw.
„v“/“V“, vollkommen überein.
Die bloße Umstellung einzelner Markenbestandteile — vorliegend zudem:
lediglich zweier Einzelbuchstaben — vermag nach anerkannter Rechtsprechung
ein sicheres Auseinanderhalten der Marken regelmäßig nicht zu gewährleisten,
weil sich der Verkehr zwar an die einzelnen Elemente einer Kennzeichnung
erinnert, er sich aber – wenn der erste Eindruck verblasst ist — häufig nicht
mehr an deren Reihenfolge erinnern kann und er deshalb versucht ist, in einem
aus entsprechenden Teilen gebildeten, diese aber in anderer Reihenfolge
enthaltenden Wort die früher gehörte Marke wiederzuerkennen (vgl. zur sog.
„anagrammatischen Klangrotation“ etwa: PA BlPMZ 1990, 20 —
Sanodentin/Dentisano; BPatGE 6, 131 "— Pastipac/PAGELASTIC; Mitt 1980,
115, 116 — FIXIDENT/Dentofixin"; Mitt 1988, 154 — Gastropirenz/Pirenzgast";
BPatG 33 W (pat) 120/97 — E-DIN/DIN EN, juris; 29 W (pat) 190/03 – Serva
Tel/VERSATEL,
juris, Rn.
29; OLG München Mitt
1990,
VITAMED/MEDIVITAN; EuG PharmR 2010, 167, 169, Rn. 32 —
KidsVits/VITS4KIDS; EuG T-695/18
vom 20.11.2019, Rn. 46 —
fLORAMED/MEDIFLOR; siehe ferner Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn.
295 mwN).
Ausgehend hiervon — und soweit vorliegend in der angegriffenen Marke
gegenüber der Widerspruchsmarke zudem lediglich zwei Buchstaben vertauscht
sind, dies bei gleichbleibenden Buchstaben und identischer Buchstabenanzahl
sowie unveränderter Vokalfolge und identischem Betonungsrhythmus — kann
eine hochgradige Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden, im Einzelnen:
aa. Entgegen dem Vorbringen der Markeninhaberin kommt es für den klanglichen
Zeichenvergleich nicht ausschließlich darauf an, in welcher Aussprachevariante die
Markeninhaberin die Marke vaira benutzt bzw. bewirbt. Vielmehr sind ausgehend
von der Registereintragung grundsätzlich alle Aussprachemöglichkeiten
einzubeziehen, die dem Sprachgefühl entsprechen und
im Bereich
wahrscheinlicher
Artikulation
durch
inländische
Verbraucher
liegen
(Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 301; BPatG, 30 W (pat) 502/17 –
Jooby/OBI, Rn. 35, juris). Unter Beachtung der allgemeinen Ausspracheregeln
kommt vorliegend, in Bezug auf die Buchstabenfolge „ai“ innerhalb von vaira,
sowohl eine zusammengezogene Aussprache als Diphtong [aɪ̯ ], als auch – wie die
Markenstelle, unter Bezugnahme auf das Wort „Zaire“ ([za-ˈiː-rə] bzw. [zaˈʔiːʁə]),
zutreffend ausgeführt hat — eine getrennte Aussprache „a-i“ in Betracht. Demnach
liegt nicht nur die zweisilbige Artikulation der angegriffenen Marke vaira als „vei-ra“
ˈ[vaɪ̯ raː], sondern auch die dreisilbige Artikulation als „va-i-ra“ [vaˈiːʁa] im Bereich
der wahrscheinlichen und naheliegenden Aussprache durch den inländischen
Verkehr.
bb. Unter Zugrundelegung einer
für die Beurteilung der
(klanglichen)
Zeichenähnlichkeit somit ebenfalls relevanten dreisilbigen Aussprache von vaira
wie „va-i-ra“ [vaˈiːʁa] unterscheiden sich beide Markenwörter im Klangbild dann
aber nur durch die vertauschten beiden Buchstaben am Wortanfang der
angegriffenen Marke. Zwar werden Unterschiede am Wortanfang im Allgemeinen
stärker beachtet als die übrigen Markenteile. Doch gilt dieser Grundsatz nicht
uneingeschränkt. Bei weitgehenden Übereinstimmungen im Übrigen kann eine
alleinige Abweichung am Wortanfang die Verwechslungsgefahr häufig nicht
ausschließen (vgl. m. w. N. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 281). So liegt
der Fall auch hier. Die Vergleichszeichen vaira und AVIRA stimmen, bei dreisilbiger
Aussprache der angegriffenen Marke, im Klangbild bis auf die genannte
Abweichung am Wortanfang vollkommen überein, insbesondere in der das
Gesamtklangbild beider Markenwörter tragenden Vokalfolge „a-i-a“ wie auch im
Sprech- und Betonungsrhytmus.
cc. Gegenüber diesen weitreichenden Übereinstimmungen, auf die bei der Prüfung
der Zeichenähnlichkeit der zu vergleichenden Marken grundsätzlich mehr
abzuheben ist als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu
haften pflegen (vgl. BGH GRUR 1998, 924 Tz. 24 - salvent/Salventerol), stellt die
Abweichung der angegriffenen Marke trotz ihrer Stellung am Wortanfang kein
ausreichendes Gegengewicht dar, um ein sicheres Auseinanderhalten der
Markenwörter in klanglicher Hinsicht zu ermöglichen und den Gesamteindruck einer
hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit zu beseitigen, zumal sowohl der Buchstabe
„v“ als auch der Buchstabe „a“ in beiden Vergleichsmarken jeweils phonetisch gleich
ausgesprochen werden und die Vergleichsmarken in Silbenanzahl, Sprech- und
Betonungsrhythmus sowie angesichts identischer Vokalfolge "a-i-a" ein sehr
ähnliches Gesamtklangbild erzeugen.
dd. Dies gilt wie dargelegt umso mehr, als die Vergleichszeichen im Verkehr nicht
gleichzeitig nebeneinander aufzutreten pflegen, sondern ein Vergleich aufgrund
eines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt (vgl. u. a. EuGH GRUR Int 1999, 734
Rn. 26 - Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2003,
1047 - Kellogg`s/Kelly`s) und der Verkehr sich bei flüchtiger Wahrnehmung eines
Wortes zwar dessen einzelne Elemente merkt, sich aber – wenn der erste
Eindruck verblasst ist – häufig nicht mehr an die genaue Reihenfolge erinnern
kann und deshalb versucht ist, in einem aus entsprechenden Teilen, aber in
einer anderen Reihenfolge gebildeten Wort die
früher gehörte Marke
wiederzuerkennen (BPatG, 32 W (pat) 263/03 –QUELLGOLD/Goldquell, Rn. 40;
BPatG, 29 W (pat) 47/16 –sportnord/NordSport, Rn. 41, juris).
Allein die Umstellung von Konsonanten (hier die Verschiebung des Buchstaben
„v“ von der zweiten Position der Widerspruchsmarke auf die erste Position in der
angegriffenen Marke) wirkt sich daher bei
identischer Vokalfolge,
Buchstabenzahl
und
identischem Sprech-
und Betonungsrhythmus
(anagrammatische Klangrotation) kaum differenzierend aus (BPatG, 30 W (pat)
550/11 – VINEA/NIVEA, juris Rn. 41; Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a.
O., § 9, Rn. 295).
ee. Hinreichend deutliche, der Verwechslungsgefahr im relevanten Umfang
entgegenwirkende bzw. die hochgradige klangliche Ähnlichkeit reduzierende
begriffliche Unterschiede (vgl. Hacker, in Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9,
Rn. 295 mwN) sind in den Vergleichszeichen nicht enthalten. Vielmehr stehen
sich Kunst- bzw. Phantasiewörter gegenüber, die so weder in der Umgangs-,
noch in der Fachsprache vorkommen. Dies gilt, wie zur Kennzeichnungskraft
dargelegt, für die Widerspruchsmarke, sowie ebenso für die angegriffene Marke,
die – wie die Markenstelle belegt hat — allenfalls eine Bedeutung als selten
vorkommender weiblicher Vorname oder als ein
im
Inland weitgehend
unbekanntes Wort aus dem Sanskrit (mit der Bedeutung „feindlich, rächerisch;
Feindschaft, Feindseligkeit, Streit; Hass, Rache; Mut, Tapferkeit; Feindeschar“) hat,
die den relevanten inländischen Verkehrskreisen aber in der Regel nicht geläufig
ist.
4. Ausgehend davon kann
in der Gesamtabwägung aller
für die
Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren, unter Berücksichtigung der
durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der weit
überdurchschnittlichen Ähnlichkeit der Kollisionszeichen, eine unmittelbare
Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aber nicht verneint werden,
soweit sich die Vergleichszeichen auf (noch) ähnlichen Waren und Dienstleistungen
begegnen. Dies ist vorliegend ohne Weiteres der Fall, zumal (wie unter A. 2.
dargelegt) sogar Warenidentität bzw. eine jedenfalls hochgradige Ähnlichkeit der
beschwerdegegenständlichen Dienstleistungen festzustellen ist.
5. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist daher zurückzuweisen.
B. Eine Aussetzung des beschwerdegegenständlichen Widerspruchsverfahrens
wegen Vorgreiflichkeit (§ 82 MarkenG iVm § 148 ZPO) des von der Markeninhaberin
Verfallsverfahren war nicht veranlasst.
Die Entscheidung über eine Aussetzung setzt Vorgreiflichkeit gemäß § 82 MarkenG
iVm § 148 Abs. 1 ZPO des anderen anhängigen Rechtsstreits voraus und steht
unter dieser Voraussetzung im pflichtgemäßen Ermessen des Senats (vgl. BGH
GRUR 2015, 1201 Rn. 18 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot; BPatG 28 W (pat)
1/21 vom 11. Dezember 2024 — GLIT/Glit, juris, Rn. 31). Dabei sind das
Interesse der Widersprechenden an einer zeitnahen Entscheidung
im
Widerspruchsverfahren und das Interesse der Markeninhaberin an der Aussetzung
gegeneinander abzuwägen. Gegen eine Aussetzung kann
im Einzelfall
insbesondere sprechen, dass weder die Erfolgsaussichten noch die
voraussichtliche Dauer des Löschungsverfahrens absehbar sind. Nach der
Rechtsprechung ist ferner die Möglichkeit einer Eintragungsbewilligungsklage
gemäß § 44 MarkenG zu berücksichtigen (vgl. BPatG, GRUR 2023, 283, 285 –
kk/KK; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, a. a. O., § 82 Rn. 60 m.w.N).
Vorliegend fehlt es bereits an einer Vorgreiflichkeit gemäß § 148 Abs. 1 ZPO des
von der Markeninhaberin beim DPMA gestellten Verfallslöschungsantrags gegen
die Widerspruchsmarke. Denn nach dem eigenen Vortrag der Markeninhaberin
benutzt die Widersprechende die Widerspruchsmarke AVIRA jedenfalls für
Antiviren-Software (und ggf. weitere
IT-Sicherheitslösungen), so dass die
Markeninhaberin mit dem Antrag vor dem DPMA ausdrücklich keine vollständige
Verfallslöschung, sondern vielmehr eine Einschränkung des nach ihrer Auffassung
zu weit gefassten Warenverzeichnisses der Widerspruchsmarke auf „diesen
tatsächlichen Benutzungsumfang“ anstrebt. Selbst wenn die Markeninhaberin aber
dieses Ziel erreichen und es
im Verfallslöschungsverfahren zu einer
entsprechenden Beschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der
Widerspruchsmarke
kommen
sollte, würde
dies
die
unmittelbare
Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den
Vergleichszeichen nicht beseitigen. Denn wie dargelegt kommen sich die
Vergleichszeichen
bei
durchschnittlicher
Kennzeichnungskraft
der
Widerspruchsmarke und hochgradiger Zeichenähnlichkeit zu nahe, um eine
Verwechslungsgefahr auf bzw. bei
jedenfalls noch ähnlichen Waren und
Dienstleistungen auszuschließen. Selbst bei einer unterstellen Beschränkung der
Widerspruchsmarke auf u.a. „Anti-Viren-Software“ wäre aber weiterhin eine solche,
die Verwechslungsgefahr begründende Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit
gegeben. Denn auch dann stünden sich nicht – wie von der Markeninhaberin
behauptet – völlig wesensfremde bzw. unähnliche Waren und Dienstleistungen
(Software für den Bausektor (Bausteuerung, Bauüberwachung, Vermessung)
einerseits, Anti-Viren-Software andererseits) gegenüber. Vielmehr kommt IT-
Sicherheit auch im Bauwesen eine erhebliche Bedeutung zu, so dass die Bereiche
sachlich keinesfalls so weit von einander entfernt sind, dass in der Vorstellung
der angesprochenen Verkehrskreise eine scharfe Trennung zwischen den
Softwareherstellern gemacht würde (vgl. zur Warenähnlichkeit von Spezial-
Software-Produkten etwa BPatG 29 W
(pat) 62/98 vom 7. Oktober
1998 – MarIS/AMARIS, juris). Dies gilt umso mehr, als die Markeninhaberin selbst
nach der Einschränkung ihres Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses weiterhin
Oberbegriffe wie „Computersoftware zur Ermöglichung des Datenabrufs“, „Büro
und
Unternehmensanwendungssoftware“,
„Computersoftware
für
die
Datenverarbeitung“, „Computeranwendungssoftware“ sowie die angegriffenen
Dienstleistungen „Beratung in Bezug auf die Installation, Wartung und Reparatur
von Computerhardware“ beansprucht, die keine spezifische Beschränkung auf das
Baugewerbe erkennen lassen.
Damit
fehlt es an den Voraussetzungen
für eine Aussetzung des
Widerspruchsverfahren nach § 148 Abs. 1 ZPO. Lediglich ergänzend und zur
Klarstellung merkt der Senat an, dass auch bei unterstellter Vorgreiflichkeit des
Verfallslöschungsverfahren vorliegend das Interesse der Widersprechenden an
einer zeitnahen Entscheidung im Widerspruchsverfahren überwogen hätte. Denn
die Markeninhaberin hat erst mit Schriftsatz vom 27. Januar 2026 – mithin mehr als
6 Jahre nach der Erhebung des Widerspruchs — mitgeteilt, dass sie ein
Verfallslöschungsverfahren gegen die Widerspruchsmarke erhoben habe, wobei
der Verfallsantrag laut Register am 6. März 2026 veröffentlicht wurde. Diese späte
Beantragung der Löschung der Widerspruchsmarke ist auch nicht durch etwaige
(erfolglose) Verhandlungen mit der Widersprechenden gerechtfertigt. Denn diese
hat – was die Markeninhaberin nicht in Abrede stellt – entsprechende einseitige
Vorschläge der Markeninhaberin stets kategorisch zurückgewiesen. Im Falle einer
derart
späten Einleitung des Verfallslöschungsverfahrens gegen die
Widerspruchsmarke fällt die im Rahmen von § 82 MarkenG iVm § 148 ZPO
gebotene Interessenabwägung aber zu Lasten der Markeninhaberin aus, der
zudem die Eintragungsbewilligungsklage nach § 44 MarkenG als Korrektiv der
sachlich beschränkten Prüfung im Widerspruchsverfahren zur Verfügung steht
(BPatG, GRUR 2023, 283, 285 – kk/kk).
Der Antrag der Markeninhaberin auf Aussetzung des Verfahrens war daher
abzulehnen.
C. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der
gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für eine
Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst
ersichtlich sind.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen.
Meiser
Merzbach
Hammer