Rechtsprechung / BPatG / 2009
BPatG Beschluss vom 26.06.2009 – 29 W (pat) 19/08
29. Senat
Zitiert von 5 Entscheidungen Zitiert 3 Entscheidungen 2 häufig zusammen zitierte 10 zitierte Normen
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
Entscheidungsdatum:
26. Juni 2008
Rechtsbeschwerde zugelassen: nein
Normen:
Schultütenspitze
§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG §§ 33 Abs. 1, 2, 32 Abs. 2, 36 Abs. 1 Nr. 1, 36 Abs. 2 MarkenG
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 19/08 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 306 06 675.0
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 26. Juni 2009 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die
Richterin Kopacek und den Richter Dr. Kortbein
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Für die Waren
"Schul- und Zuckertüten, soweit in Klasse 16 enthalten"
ist das Zeichen
als Positionsmarke (sonstige Markenform) angemeldet worden.
Zur Beschreibung ist ausgeführt worden:
"Positionsmarke: festes, stets rot gefärbtes, kegelförmiges Abschlussstück, welches stets am spitzen Ende einer Schul- bzw.
Zuckertüte angebracht ist."
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit Beschluss vom 6. Februar 2007 und die dagegen gerichtete Erinnerung mit Beschluss vom 21. Januar 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung hat
sie ausgeführt, dass - obwohl eine Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 MarkenG
grundsätzlich gegeben sei - der Eintragung der angemeldeten Marke die fehlende
Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegenstehe. Die geltend
gemachte Art und Weise der Anbringung eines festen, stets rot gefärbten, kegelförmigen Abschlussstücks am spitzen Ende einer Schul- bzw. Zuckertüte reihe
sich in die vielfältigen, vergleichbaren Farb- und Formgestaltungen des einschlägigen Warensortiments ein. Die patentierte "Rot(h)"-Spitze erfülle auch eine technische Funktion, indem sie das Abbrechen der Spitze verhindere. Die bestimmte
Farb-, Form- und Aufbringungsvariante werde der angesprochene Durchschnittsverbraucher nur als dekoratives Element wahrnehmen. Der Verkehr sei im Bereich
der Schul- und Zuckertüten an kegelförmige Hohlkörper mit offenem Ende für die
Befüllung mit Süßigkeiten und einem spitzen unteren Ende gewöhnt. Beachtung
fänden in erster Linie die häufig auffällig ausgestalteten Längsseiten mit kindgerechten Motiven, Farben und Figuren, während die regelmäßig spitz zulaufenden
Enden in der Gestaltung zurückträten. Nach der Recherche der Markenstelle gebe
es eine Vielzahl von Schultüten, die eine einfarbige Spitze, darunter auch eine rote, aufwiesen. Diese könne daher nur als Gestaltungsdetail bzw. Variation innerhalb der Branchenvielfalt angesehen werden.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er vertritt die Auffassung,
neben der abstrakten Unterscheidungskraft, deren Erfordernisse bei Positionsmarken nicht zu hoch angesetzt werden dürften, weise die angemeldete Marke auch
eine konkrete Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. In der
Warengruppe der Schul- und Zuckertüten gebe es nur vier große Hersteller. Zuckertüten würden regelmäßig mit der typischen Form einer spitzen unteren Öffnung gefertigt. Üblicherweise befinde sich am Ende einer Zuckertüte eine aufgesetzte Spitze aus Pappe oder das Ende der Zuckertüte werde lediglich eingefärbt. Ebenfalls marktüblich seien Modelle, deren Spitze überhaupt nicht farblich
hervorgehoben sei. Die beanspruchte Marke hebe sich von den Beispielen der
Markenstelle in Form, Farbe, Größe und Material ab. Die vorliegende "Roth-Spitze" sei fest an die Zuckertüte montiert und lasse sich nicht aufstecken. Das Abschlussstück stelle einen abgerundeten Kegel dar und keine Spitze. Der rote Kegel aus Holz werde nur vom Anmelder verwendet, weshalb eine Branchenüblichkeit nicht bestehe. Dem Durchschnittsverbraucher falle eine rote Tütenspitze aus
Holz nicht als dekoratives Gestaltungselement auf, sondern er sehe darin einen
markenmäßigen Hinweis, der sich von anderen Zuckertüten abhebe. Ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei ebenfalls nicht gegeben, da die
Mitbewerber, die spitz zulaufende Enden bei ihren Zuckertüten verwendeten, dies
ungehindert tun könnten.
Der Anmelder beantragt daher,
die Beschlüsse der Markenstelle vom 6. Februar 2007 und vom
21. Januar 2008 aufzuheben.
Nach einem Hinweis des Senats hat er mit Eingabe vom 22. Juni 2009 die Beschreibung der angemeldeten Marke ergänzt wie folgt:
"Positionsmarke: Stets rot gefärbtes, hölzernes, kegelförmiges Abschlussstück, welches stets am spitzen Ende einer Schul- bzw.
Zuckertüte, mit den Größenmaßen 70 cm, 85 cm oder 100 cm angebracht ist,
wobei
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die Länge des Abschlussstückes - unabhängig von der Größe der Zuckertüte - stets 18,5 mm beträgt,
die Kegelspitze des Abschlussstückes nahezu halbkugelförmig abgerundet ausgestaltet ist,
der Durchmesser der Kegelgrundfläche des Abschlussstückes 10,5 mm beträgt,
der Durchmesser der halbkugelförmigen Abrundung des Abschlussstückes 7 mm beträgt.
II.
Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde erweist sich als nicht
begründet, da die angemeldete Marke nicht die erforderliche Unterscheidungskraft
nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist.
1.
Die Marke wird beansprucht als "sonstige Aufmachung" nach § 3 Abs. 1
MarkenG als Positionsmarke mit folgender Beschreibung i. S. v. § 12 Abs. 3
MarkenG:
"Positionsmarke: Stets rot gefärbtes, hölzernes, kegelförmiges
Abschlussstück, welches stets am spitzen Ende einer Schul-
bzw. Zuckertüte, mit den Größenmaßen 70 cm, 85 cm oder
100 cm angebracht ist,
wobei
-
-
-
-
die Länge des Abschlussstückes - unabhängig von
der Größe der Zuckertüte - stets 18,5 mm beträgt,
die Kegelspitze des Abschlussstückes nahezu halbkugelförmig abgerundet ausgestaltet ist,
der Durchmesser der Kegelgrundfläche des Abschlussstückes 10,5 mm beträgt,
der Durchmesser der halbkugelförmigen Abrundung
des Abschlussstückes 7 mm beträgt.
a)
Zwar kann Positionsmarken grundsätzlich die erforderliche Unterscheidungskraft zugesprochen werden, wenn die nicht unterscheidungskräftigen Bildelemente auf einem bestimmten Warenteil an stets gleichbleibender Stelle in gleicher Form und Größe angebracht sind (vgl.
BPatG GRUR 1998, 819 ff. - Jeanstasche mit Ausrufezeichen). Die Positionierung muss allerdings im Wege einer Beschreibung festgelegt
werden, aus der hervorgeht, dass nicht für die konkrete bildhaft wiedergegebene Aufmachung in ihrer Gesamtheit, sondern nur für das
Zeichen in seiner Position Markenschutz begehrt wird. Die nach §§ 12
Abs. 3, 8 Abs. 6, 9 Abs. 5 MarkenV lediglich fakultative Beschreibung
ist bei Positionsmarken unerlässlich, weil nur durch sie die erforderliche
Schutzbeschränkung auf die Position innerhalb der Ausstattung vorgenommen werden
kann
(vgl. BPatG B.
v.
13. Mai 2009,
29 W (pat) 147/03 - Marlene Dietrich II Bingener, MarkenR 2004, 377,
379 f.). Die Beschreibung kann daher nicht nur als ergänzende Erläuterung angesehen werden, sondern ist vielmehr Bestandteil der grafischen Darstellung i. S. d. § 8 Abs. 2 sowie der Wiedergabe der Marke
nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Im Fall von Unklarheiten über den
insoweit beanspruchten Schutzgegenstand liegt regelmäßig erst bei
entsprechend ergänzten Angaben eine den Anmeldetag begründende
Markenwiedergabe nach §§ 32 Abs. 2 Nr. 2, 33 Abs. 1 vor.
b)
In Anwendung der dargestellten Grundsätze ist vorliegend ein Anmeldetag erst mit Einreichung der ergänzten Beschreibung am
24. Juni 2009 begründet worden.
Aus der ursprünglich von der Anmelderin eingereichten Beschreibung
war nicht ersichtlich, in welcher Form und in welcher Größe die kegelförmige, rote Spitze an den Schultüten angebracht ist, insbesondere
welche Proportionen zwischen Spitze und Tüte bestehen. Damit ist der
Anmeldegegenstand weder bestimmt noch in anderer Weise hinreichend bestimmbar. Die Markenstelle hätte demnach die Anmelderin zu
einer Bestimmung des Anmeldegegenstands auffordern müssen nach
§ 36 Abs. 2 MarkenG und den Tag des Eingangs dieser Erklärung als
Anmeldetag festsetzen müssen. Den Mangel der unbestimmten Markenwiedergabe hat die Anmelderin im Beschwerdeverfahren behoben
durch Einreichen der insoweit ergänzten Beschreibung mit Schriftsatz
vom 24. Juni 2009, in der die Länge des Abschlussstücks im Verhältnis
zur Größe der Zuckertüte, der Durchmesser der Kegelgrundfläche und
der Durchmesser der halbkugelförmigen Abrundung des Abschlussstücks angegeben worden sind. Zwar können Anmeldeerfordernisse
nach § 36 Abs. 2 Satz 2 MarkenG nur innerhalb einer vom Deutschen
Patent- und Markenamt gesetzten Frist behoben werden, eine solche
Frist hat die Markenstelle der Anmelderin aber nicht gesetzt, so dass
die Anmelderin die Präzisierung des Anmeldegegenstands noch im Beschwerdeverfahren - mit der Folge der Verschiebung des Anmeldetags - vornehmen konnte (vgl. BPatG GRUR 2007, 63 - KielNET).
2.
Der angemeldeten Marke fehlt jedoch als Positionsmarke jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Auch bei einer aus einer
bestimmten Positionierung eines Ausstattungsmerkmals auf der Ware bestehenden Marke ist grundsätzlich zu prüfen, ob sie als von Haus aus geeignet
angesehen werden kann, die mit ihr gekennzeichneten Waren ihrer betrieblichen Herkunft nach zu unterscheiden (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), wobei
sich die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Positionsmarke nicht von denjenigen unterscheiden, die auf andere Kategorien
von Marken Anwendung finden (EuGH GRUR 2002, 804 - Philips/Remington).
a)
Unterscheidungskraft im Sinn der vorgenannten Bestimmung ist die
einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom maßgeblichen Publikum als betrieblicher Herkunftshinweis und Unterscheidungsmittel für
die betreffenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden und damit die betriebliche Zuordnung dieser Waren zu ermöglichen (vgl. BGH
GRUR Cityservice). Auch dieses Eintragungshindernis ist im Lichte des
Allgemeininteresses auszulegen, das ihm zugrunde liegt, und das darin
besteht, den freien Warenverkehr zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR
2002, 804, 805, 809 - Philips; GRUR Int. 2004, 943 - Farbe Orange).
Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist damit nur Raum, soweit
diese geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion
der Marke zu erfüllen. Es kommt darauf an, ob die Marke aus der Sicht
des von den jeweiligen Waren angesprochenen Durchschnittsverbrauchers über technisch-funktionelle oder über die typische Gestaltung der
Ware hinausreichende charakteristische Merkmale aufweist, die aus
dem verkehrsüblichen Rahmen der Gestaltungsvielfalt auf dem jeweiligen Warengebiet fallen (vgl. EuGH GRUR 2005, 229 - Flaschenform;
BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 163/04 - Silberstreifen).
b)
Eine derart von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich abweichendes Gestaltungsmerkmal weist die angemeldete Marke nicht auf.
Aus der Positionierung des runden Abschlussstücks am unteren Ende
der Schul- bzw. Zuckertüte, das in stets gleichbleibender Größe und
Durchmesser sowie in roter Farbe gehalten ist, ergibt sich kein betrieblicher Herkunftshinweis. Die von der Anmelderin vorgelegten und den
von der Markenstelle recherchierten Beispielen verdeutlichen, dass die
Positionierung von andersfarbigen Abschlussstücken am unteren Ende
von Schul- und Zuckertüten sehr gebräuchlich ist (vgl. Trend Creativ
Der Kiga-Versand mit Ideen und Pfiff Hauptkatalog 2006, der von der
Anmelderin vorgelegt worden ist). Die angesprochenen Verkehrskreise
werden daher diesen Motiven rein ästhetische bzw. Dekorationszwecke
entnehmen, aber keinen betrieblichen Herkunftshinweis. Auf dem betreffenden Warensektor ist der Verkehr an vielfältige Designelemente
gewöhnt. Wie die Markenstelle außerdem zutreffend dargelegt hat, weisen die Längsseiten von Schul- oder Zuckertüten durchweg höchst auffällige grafische Gestaltungen auf, so dass das Design und auch die
Farbe der Spitze demgegenüber keine besondere Aufmerksamkeit findet. Der Umstand, dass es sich vorliegend um ein abgerundetes Abschlussstück im Gegensatz zu den spitz zulaufenden Enden der Tüten
anderer Anbieter handelt, vermag bereits deshalb keine Unterscheidungskraft zu begründen, weil die runde gegenüber der spitzen Ausgestaltung für den unbefangenen Betrachter auf Anhieb nicht deutlich
hervortritt und deshalb nicht ohne Weiteres erkennbar erscheint. Im
Prospekt der Anmelderin stellen sich die Abschlussstücke jedenfalls
nicht wesentlich runder dar als bei den spitz zulaufenden Tüten. Der
Umstand, dass das Abschlussstück aus Holz gefertigt ist, ist erst bei
Befühlen der Ware erkennbar. Auch die Farbe Rot für eine verstärkte
Spitze der Schul- und Zuckertüten wird von anderen Anbietern verwendet
(vgl. die Anlagen zum Beschluss der Markenstelle vom
21. Januar 2008). Der angemeldeten Marke ist damit eine hinreichende
Unterscheidungskraft abzusprechen unter Berücksichtigung der branchenüblichen Anbringung auf der Ware. Der Positionierung eines sich
im üblichen Gestaltungsrahmen bewegenden Abschlussstücks wird der
Verkehr daher keinen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen.
Sogar unter der Annahme, dass die vorliegende Art eines Abschlussstücks bislang bei Produkten der Mitbewerber nicht zu finden wäre,
führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Weder Neuheit noch Erfindungshöhe i. S. d. Patentrechts noch Eigentümlichkeit i. S. d. Geschmacksmusterrechts können entscheidende Anhaltspunkte dafür liefern, ob eine Gestaltung als betrieblich individuell kennzeichnend zu bewerten ist (vgl. BPatG 27 W (pat) 98/02 - Positionsmarke auf Schuh);
auch wenn der Beschwerdeführer ein solches Patent innehat.
2.
Die Frage eines bestehenden Freihaltebedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG kann angesichts der fehlenden Unterscheidungskraft dahingestellt
bleiben.
Grabrucker
Kopacek
Dr. Kortbein ist aufgrund Urlaubs an der Unterzeichnung gehindert.
Grabrucker
Hu