Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 20.03.2018 – 6 Kart 3/15

Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Abstellungsverfügung der Landeskartellbehörde vom 05.06.2015 - 521 06-CKG - wird zurückgewiesen.

Die Betroffene hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 10.000 € festgesetzt.

I.

Die Betroffene wendet sich gegen eine kartellrechtliche Abstellungsverfügung der Landeskartellbehörde im Zusammenhang mit der Vermietung eines Gewerberaumes an einen Schilderprägebetrieb.

Die Betroffene ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das sich u.a. mit der Herstellung und dem Vertrieb von Autoschildern in eigenen Filialen sowie der Vermietung von Gewerberäumen befasst. Sie ist zu 95% Tochter der C… K… Holding GmbH + Co.KG, welche der Betroffenen mit Vertrag vom 20.12.2001 unter anderem das Recht zur Generalvermietung der im A… (A…) in C… (kurz A… C…) mit Wirkung zum 01.01.2003 einräumte. Die Betroffene ist seit dem 20.11.2001 Zwischenmieterin des A… C….

Jedenfalls bis zum Jahr 2015 befanden sich in den von der Betroffenen vermieteten Gewerbeflächen des A… C… u.a. die Kfz-Zulassungsstelle des Landkreises … und in räumlicher Nähe zu deren Eingang der Schilderprägebetrieb der Betroffenen sowie ein weiterer Schilderprägebetrieb der Firma C… C… GmbH (C… GmbH ). Im benachbarten, durch eine Parkfläche getrennten Gebäude, gelegen gegenüber der Kfz-Zulassungsstelle, befand sich ein weiterer Schilderprägebetrieb. (Auf den Lageplan Bl. 115 des Verwaltungsvorganges – sowie Bl.148 GA wird Bezug genommen.)

Die C… GmbH nutzte das ihr vermietete Ladenlokal aufgrund Vertrages vom 21.05.1992, den sie zunächst mit der A… GmbH – ein zur „K… Unternehmensgruppe“ gehörendes Unternehmen - geschlossen hatte und in den die Betroffene auf Vermieterseite eingetreten ist. Der Vertrag sah eine monatliche, zu indizierende Miete von anfänglich 1.000 DM zzgl. Nebenkosten sowie eine einmalige Mietvertragsabschlussgebühr in Höhe von 100.000 DM zzgl. Umsatzsteuer vor. Nach den weiteren Regelungen war das Mietverhältnis für die Zeit vom 01.06.1992 bis zum 31.05.2002 fest abgeschlossen und verlängerte sich jeweils stillschweigend um ein Jahr, wenn es nicht von einem der Vertragspartner 3 Monate vor Ablauf gekündigt wurde.

Die Landeskartellbehörde ging seit dem Jahr 2013 Hinweisen nach, dass die Vermietung an die C… GmbH ohne öffentliche Ausschreibung gegen Kartellrecht verstoße.

Nach Tätigwerden der Landeskartellbehörde schrieb die Betroffene im März 2014 den von der C… GmbH genutzten Raum zur Neuvermietung an einen Schilderprägebetrieb für einen Zeitraum von 3 Jahren mit einer einseitigen, von ihr auszuübenden Verlängerungsoption aus. Sie bewertete beide eingegangenen Angebote, nämlich das der im Nachbargebäude tätigen Firma M… zu einer Netto-Monatsmiete von 750 € zzgl. einer Mietvertragsabschlussgebühr in Höhe von 500 € und das der bisherigen Mieterin C… GmbH zu einer Netto-Monatsmiete von 983,61 € ohne Mietvertragsabschlussgebühr als unwirtschaftlich, hob die Ausschreibung auf und setzte den bisherige Mietvertrag mit der C… GmbH unverändert fort.

Die Landeskartellbehörde hat die Betroffene mit Schreiben vom 02.02.2015 angehört und unter dem 13.04.2015 eine Abmahnung ausgesprochen.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 05.06.2015 hat die Landeskartellbehörde gegenüber der Betroffenen folgende Abstellungsverfügung erlassen:

1.Es wird festgestellt, dass die Betroffene gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot (jetzt: § 19 Abs. 2 Satz 1 Ziffer 1 GWB) verstoßen hat und noch verstößt, indem sie einen im A… C…, in C…, … nahe der Zulassungsstelle des Landkreises … befindlichen Gewerberaum über einen Zeitraum von insgesamt mehr als 23 Jahren an die als Schilderprägerin tätige Firma C… GmbH (exklusiv) vermietet hat.

2.Es wird weiter festgestellt, dass die Betroffene missbräuchlich gehandelt hat und noch handelt, indem sie einen für eine Schilderprägestelle vorgesehenen Raum in dem unter Tz.1 genannten Gebäude nicht ausgeschrieben und an den nach ihrer Auswahlmatrix bestgeeigneten Bewerber (Schilderpräger) mit einem auf maximal 5 Jahre befristeten Mietvertrag neu vergeben hat.

3.Die Betroffene wird verpflichtet, den unter Tz. 1 und 2 festgestellten Kartellrechtsverstoß bis spätestens zum 31.12.2015 durch geeignete Maßnahmen abzustellen. Ihr wird ab diesem Zeitpunkt untersagt, das mit Vertrag vom 21.05.1992 zwischen der A…-GmbH und der Firma C… GmbH vereinbarte Mietverhältnis fortzusetzen.

4.Die Betroffene wird weiter verpflichtet, der Landeskartellbehörde über die zur Abstellung des Kartellverstoßes getroffenen Regelungen - auch unter Vorlage geeigneter Unterlagen - bis spätestens zum 21.06.2016 Auskunft zu erteilen.

5.Für den Fall, dass die Betroffene den unter Tz. 3 und 4 des Tenors beschriebenen Verpflichtungen zu den gesetzten Terminen nicht oder nur unvollständig nachgekommen ist, wird gegen die Betroffene ein Zwangsgeld in Höhe von insgesamt 14.000 € festgesetzt, das hiermit angedroht wird. Das angedrohte Zwangsgeld wird in Höhe von 8.000 € auf die in Tz. 3 geforderte Abstellungsmaßnahme und in Höhe von 6.0000 € auf die unter Tz. 4 festgelegte Auskunftspflicht verteilt und bei vorhandenen Mängeln entsprechend festgesetzt.

6.Die Betroffene hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Für die Tätigkeit der Landeskartellbehörde wird eine Gebühr von 10.000 € festgesetzt. Daneben werden als Auslagen die Kosten der öffentlichen Bekanntmachung erhoben.

Zur Begründung der Abstellungsverfügung hat die Landeskartellbehörde ausgeführt:

Der Betroffenen komme eine überragende Stellung auf dem Markt für Gewerbeflächen zu, die für Schilderprägebetriebe geeignet seien. Auch als privater Vermieter unterliege sie der Verpflichtung, bei der Vermietung von für Schilderpräger geeigneten, aber nur in begrenzter Zahl bereitstehenden Räumen die Auswahl unter den in Frage kommenden Interessenten unter angemessenen und fairen Bedingungen vorzunehmen. Sie müsse den aktuellen Bedarf durch Ausschreibung ermitteln und dürfe den Marktzutritt für aktuelle und potentielle Wettbewerber des Mieters nicht für länger als 5 Jahre blockieren. Infolge des Abschlusses eines Vertrags mit einer Erstlaufzeit von 10 Jahren und der stillschweigenden Verlängerung um jeweils ein Jahr liege ein Verstoß gegen das Verbot der unbilligen Behinderung vor. Der Mietvertrag vom 21.05.1992 sei deshalb - spätestens ab Bekanntgabe des Urteils des BGH vom 08.04.2003 – KZR 39/99 - nach § 134 BGB insgesamt nichtig. Der Beurteilung als kartellrechtswidrig stehe auch nicht entgegen, dass das inkriminierte Mietverhältnis bereits seit dem Jahr 1992 bestanden habe, denn die Kartellrechtswidrigkeit beruhe nicht auf einer Verschärfung der Rechtslage, sondern die Rechtsprechung habe lediglich den Anwendungsbereich der geltenden Rechtsnorm durch Auslegung klargestellt. Auch die im Jahr 2014 vorgenommene Ausschreibung beseitige die Kartellrechtswidrigkeit nicht, weil der besagte Vertrag in der Folge nicht aufgehoben, sondern fortgesetzt worden sei.

Die Betroffene hat gegen die ihr am 15.06.2015 zugestellte Aufhebungsverfügung mit am 09.07.2015 bei der Landeskartellbehörde eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt, die sie innerhalb verlängerter Frist mit am 11.09.2015 eingegangenen Schriftsatz begründet hat. Die Landeskartellbehörde hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Zur Begründung ihrer Beschwerde macht die Betroffene geltend, die Landeskartellbehörde habe bereits nicht nachgewiesen, dass ihr eine marktbeherrschende Stellung zukomme. Die Marktstellung des Vermieters von Flächen, die sich zur Einrichtung einer Schilderprägestelle eigneten, beurteile sich nach dem potenziellen Marktanteil des auf dieser Fläche ansässigen Schilderprägers. Die Landeskartellbehörde habe nicht ermittelt, welche Gewerbeflächen am fraglichen Standort im Bereich der Kfz-Zulassungsstelle insgesamt als Standorte für Schil-derpräger geeignet seien. Für die Beurteilung einer marktbeherrschenden Stellung seien zudem die räumliche Situation in dem gegenüberliegenden Gebäude und etwaige als Standflächen für Container geeignete Freiflächen zu berücksichtigen, weil der relevante Markt nicht auf das Gebäude der Zulassungsstelle beschränkt sei, sondern auch die unmittelbar angrenzenden Flächen umfasse.

Bei der Bestimmung des sachlichen Marktes habe die Landeskartellbehörde die notwendige Unterscheidung zwischen Privatkundengeschäft und Händlerkunden nicht vorgenommen. Für letztere sei es ohne Bedeutung, ob das Ladenlokal in unmittelbarer Nähe zur Zulassungsstelle gelegen sei. Selbst bei Berücksichtigung nur der vor Ort belegenen Prägedienste komme ihr keine marktbeherrschende Stellung zu, denn bei drei Wettbewerbern könne sie einen Marktanteil in Höhe der eine Marktbeherrschungsvermutung begründenden 40 % nicht erreichen.

Selbst wenn eine marktbeherrschende Stellung vorliegen sollte, fehle es an einem Verstoß gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot. In die Bewertung müsse einbezogen werden, dass sie, anders als kommunale Vermieter, keine hoheitlichen Aufgaben mit erwerbswirtschaftlichen Interessen verquicke und nicht selbst eine Nachfrage nach Kfz-Kennzeichen schaffe. Eine unbillige Behinderung sei nicht anzunehmen, denn sie könne sich für ihr Marktverhalten auf einen sachlichen Grund berufen. Dabei sei maßgeblich, dass sie nicht nur Gewerberäume vermiete, sondern auch selbst vor Ort eine Schilderprägestelle betreibe. Sie sei nicht verpflichtet, überhaupt eine Gewerbefläche an einen Dritten für den Betrieb einer Schilderprägestelle zu vermieten, vielmehr hätte sie die Fläche insgesamt selbst oder zu anderen Zwecken als für eine Schilderprägestelle nutzen können. Deshalb müsse es ihr - als Minus - erst recht freistehen, zu entscheiden, welcher Wettbewerber neben ihr eine Schilderprägestelle betreiben dürfe. Im Falle einer Ausschreibung sei sie gezwungen, denjenigen Interessenten als Mieter zu akzeptieren, der das beste Angebot unterbreite. Sie wolle sich aber weiterhin aussuchen können, welchen ihrer Wettbewerber sie sich ins „eigene Haus“ hole. Dies stelle eine berechtigte Ausübung ihres Eigentumsrechts dar. Sie könne nicht kartellrechtlich verpflichtet werden, wirtschaftlich nachteilige Verträge zu schließen und in ihrer Eigenschaft als Schilderpräger den Wettbewerb eines direkten Konkurrenten zu fördern, unabhängig davon, um wen es sich handele.

Die nach § 19 GWB für die Feststellung eines Missbrauchs vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Interesse der Allgemeinheit an einem funktionierenden Wettbewerb und der Privatautonomie und ihren wettbewerblichen Interessen stehe der Annahme eines kartellrechtlichen Verstoßes ebenfalls entgegen. Denn sie eröffne gerade den Wettbewerb auf dem Markt für Kfz-Schilder, indem sie einem nicht mit ihr verbunden Wettbewerber eine Fläche zur Verfügung stelle. Wenn sie wegen unauskömmlicher Angebote keinen wirtschaftlichen Vertrag abschließen könne, werde der Schutzzweck des GWB konterkariert, denn das Angebot an Kfz-Schildern insgesamt sinke, sofern sie die Fläche überhaupt nicht mehr zur Vermietung anbiete. Zudem sei nicht ersichtlich, dass sich durch eine Ausschreibung ein maßgeblicher Vorteil für den Wettbewerb ergäbe. Vielmehr führe dies zu höheren Mieten und in der Folge zu einer zu Lasten der Verbraucher führenden Verteuerung der Kfz-Schilder. Den Marktteilnehmern stehe es zudem frei, ihre Prägestellen auf anderen nahegelegenen Grundstücken zu unterhalten mit geringeren Mietbelastungen. Darüber hinaus müsse auch Berücksichtigung finden, dass sich die Rechtsprechung seit dem Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags im Jahr 1992, in dem noch keine Veranlassung zur Durchführung einer Ausschreibung bestanden habe, maßgeblich verändert habe.

Zumindest habe die Landeskartellbehörde das ihr zustehende Ermessen falsch ausgeübt. Sie habe es vor allem unterlassen, kartellrechtliche Verfahren gegen kommunale Vermieter einzuleiten, die in vergleichbaren Konstellationen Mietverträge mit entsprechenden Bedingungen abgeschlossen hätten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 13.02.2018 haben die Parteien die Abstellungsverfügung in Ziffer 4 und 5 übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Betroffene den Mietvertrag mit der C… GmbH zum 31.12.2015 beendet und die Räume nach Ausschreibung zunächst neu vermietet hat.

Das Gebäude des A… C… ist zwischenzeitlich leergezogen, die Kfz-Zulassungsstelle hat ihren Standort an eine andere Stelle verlegt.

Die Betroffene begehrt nunmehr im Wesentlichen noch die Feststellung, dass die angefochtene Abstellungsverfügung im Übrigen rechtswidrig gewesen ist.

Sie führt dazu aus, ihr stünden Schadensersatzansprüche gegenüber der Beschwerdegegnerin zu im Hinblick auf das gekündigte Mietverhältnis mit der C… GmbH, ferner betreffend die von der Landeskartellbehörde befohlene Ausschreibung; ferner habe sie ein schützenswertes Rehabilitationsinteresse und auch ein solches an der Klärung der verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen als konzernverbundenes Unternehmen mit einer Vielzahl von Niederlassungen vergleichbarer Art.

Die Betroffene beantragt nunmehr,

1)festzustellen, dass die Abstellungsverfügung vom 05.06.2015 im Tenor zu Ziffer 1, 2 und 3 rechtswidrig ergangen ist und die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat,

2)die Abstellungsverfügung im Tenor zu Ziffer 6 aufzuheben.

Die Landeskartellbehörde beantragt,

die Beschwerde insgesamt zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt dem Beschwerdevorbringen im Einzelnen entgegen.

Sie meint insbesondere, mangels Rechtsschutzinteresse sei die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde bereits als unzulässig anzusehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Abstellungsverfügung sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden (§§ 63 Abs. 1, 66 GWB).

Sie ist aber unbegründet. Die Betroffene kann weder die Feststellung erreichen, dass die angefochtene Abstellungsverfügung im Tenor zu Ziffer 1 bis 3 rechtswidrig war und sie in ihren Rechten verletzt hat, noch die Aufhebung der ihr in Bezug auf das Verwaltungsverfahren auferlegten Kostentragungspflicht.

A) Der Antrag festzustellen, dass die angefochtene Abstellungsverfügung im Tenor zu Ziffer 1 bis 3 rechtswidrig war und die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat, ist zulässig, aber unbegründet.

I) Nach dem in der mündlichen Verhandlung zuletzt gestellten Antrag ist hinsichtlich des Tenors zu Ziffer 1 bis 3 der Abstellungsverfügung eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB zur Entscheidung gestellt, nachdem ursprünglich die Aufhebung der Abstellungsverfügung auch in diesen Punkten beantragt worden war. Die Umstellung des Antrags ist zulässig.

1) Mit ihrem zuletzt gestellten Antrag, nachträglich die Rechtswidrigkeit des Tenors in Ziffer 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung festzustellen, hat die Betroffene ihr ursprünglich verfolgtes Anfechtungsbegehren fallengelassen. Vor dem Hintergrund, dass der Abstellungsverfügung der Landeskartellbehörde nach der Beendigung des streitbefangenen Mietverhältnisses mit der C… GmbH und dem Umzug der Kfz-Zulassungsstelle keine rechtserheblichen Auswirkungen mehr für die Vermietungsaktivitäten der Betroffenen am Standort des A… C… zukommt, beantragt sie nunmehr die Feststellung, dass die Abstellungsverfügung rechtswidrig gewesen ist.

Dieses Begehren stellt sich als Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB dar.

2) In der Umstellung des ursprünglich verfolgten Anfechtungsbegehrens auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB liegt eine verfahrensrechtliche Antragsänderung. Denn hiermit ist der Streitgegenstand - bei der Anfechtungsbeschwerde das Begehren, die Verfügung ganz oder teilweise aufzuheben - ausgewechselt worden.

2.1) Diese Antragsänderung ist zulässig. Sie beurteilt sich - nachdem § 73 GWB insoweit nicht auf die Vorschriften der ZPO verweist - in entsprechender Anwendung des § 91 VwGO und setzt voraus, dass die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich erachtet. Beide Voraussetzungen sind erfüllt.

2.2) Mit rügeloser Einlassung zum geänderten Beschwerdeantrag hat das Landeskartellamt stillschweigend in die Antragsänderung eingewilligt, denn mit dem Zurückweisungsantrag ist dieses dem geänderten Beschwerdeantrag, nicht etwa der Antragsänderung entgegengetreten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - VI Kart 7/11 (V) Rn 40; zit. nach juris.de).

2.3) Im Übrigen ist die Antragsänderung aber auch sachdienlich, weil die Umstellung der ursprünglichen Anfechtungsbeschwerde auf eine Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde den Streitstoff im Kern unberührt lässt und die Betroffene mit der Antragsänderung ihren Rechtsbehelf lediglich dem Wechsel ihres Interesses und der Veränderung in der geltend gemachten materiellen Beschwer anpasst.

II) Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere hat sich die streitbefangene Abstellungsverfügung in Ziffer 1 bis 3 des Tenors erledigt, der Betroffenen kommt ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB zu und die zunächst erhobene Anfechtungsbeschwerde war ursprünglich zulässig.

1) Die Abstellungsverfügung hat sich im Tenor zu Ziffer 1 bis 3 erledigt.

1.1) Die Feststellung, ob Erledigung eingetreten ist, unterliegt hinsichtlich der Ziffern 1 bis 3 des Tenors einer Gesamtbetrachtung. Ziffer 1 und 2 des Tenors kommt dabei kein eigenständiger Regelungsgehalt zu. Sie enthalten eine feststellende Beschreibung der der Betroffenen vorgehaltenen Zuwiderhandlungen, ohne eine eigene Beschwer der Betroffenen zu begründen. Vielmehr definieren sie den kartellrechtlichen Verstoß, zu dessen Abhilfe die unter Ziffer 3 und 4 angeordneten Maßnahmen aufgegeben werden.

1.2) Das Anfechtungsbegehren der Betroffenen hat sich im Hinblick auf Ziffer 1 bis 3 des Tenors der Abstellungsverfügung überholt.

1.2.1) Die Erledigung einer angefochtenen Verfügung tritt ein, wenn diese keine rechtlichen Wirkungen mehr entfaltet und deshalb gegenstandslos geworden ist, so dass infolgedessen auch die Beschwer des beschwerdeführenden Verfahrensbeteiligten fortgefallen ist (BGH, Beschluss vom 31.05.2006 - KVR 1/05 - Call-Option, Rn 13; Beschluss vom 29.10.85 - KVR 1/84 - Morris-Rothmanns, Rn 12; jew. zit. nach juris). Dies ist anzunehmen, wenn der Adressat einer Abstellungsverfügung nach § 32 GWB die in der Verfügung beanstandete Verhaltensweise freiwillig, ernsthaft und endgültig aufgibt und in der Gesamtschau aller relevanten Umstände eine Begehungs- oder Wiederholungsgefahr zweifelsfrei ausgeräumt ist (vgl. Emmerich in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, Band II Teil 1, 5. Aufl. 2014, § 32 Rn 25).

1.2.2) Mit der angegriffenen Abstellungsverfügung hat die Landeskartellbehörde der Betroffenen untersagt, den Vertrag mit der C… GmbH vom 21.05.1992 fortzusetzen und einen neuen Vertrag unbefristet und ohne Ausschreibung zu vergeben. Die Betroffene hat vor der Sachentscheidung des Senats von sich aus das Mietverhältnis mit der C… GmbH beendet und einen neuen Mietvertrag mit einem anderen Mieter begründet, der auf maximal 5 Jahre befristet war. Nachdem die Kfz-Zulassungsstelle sowie der Neumieter die im A… C… genutzten Räume aufgegeben haben, ist die Abstellungsverfügung faktisch gegenstandslos geworden und die materielle Beschwer der Betroffenen für ihre ursprünglich verfolgte Anfechtungsbeschwerde entfallen.

2) Der Betroffenen kommt, soweit sie die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde verfolgt, auch das erforderliche Feststellungsinteresse zu.

2.1) Für das nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt zunächst jedes nach den Umständen des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, das darin begründet sein kann, dass eine Wiederholung der Behördenentscheidung zu erwarten ist oder dass die Klärung der durch die erledigte Entscheidung aufgeworfenen unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von unmittelbarem Interesse ist. Nicht ausreichend ist das Interesse an der Klärung abstrakter Rechtsfragen. Vielmehr ist erforderlich, dass anhand objektiver Umstände festgestellt werden kann, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Betroffenen in einem nach den Begebenheiten des Einzelfalls schutzwürdigen Interesse gegenüber der Kartellbehörde zu verbessern. Dem Rechtsbehelfsführer muss ein eigenes, nicht bloß auf die Vermeidung einer prozessualen Kostenfolge, sondern auf die festzustellende Sachentscheidung selbst gerichtetes, zukunftsbezogenes Interesse zukommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012 - VI Kart 7/11 (V) Rn 49; zit. nach juris.de; Schmidt, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 71 Rn 30).

2.2) Nach diesen Maßgaben ist ein besonderes Feststellungsinteresse der Betroffenen zu bejahen. Die Betroffene hat in der mündlichen Verhandlung ergänzend vorgetragen, sie benötige die mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag begehrte Feststellung zur Durchsetzung eines etwaigen Schadensersatzanspruchs aus Amtspflichtverletzung gegen die Landeskartellbehörde, nachdem auf Grund der streitgegenständlichen Abstellungsverfügung die Kfz-Zulassungsstelle das Nutzungsverhältnis beendet und auch die übrigen Mieter das Gebäude des A… C… verlassen hätten. Die Vorbereitung eines solchen Amtshaftungsanspruches kann das berechtigte Interesse für eine Fortsetzungsfeststellungsklage darstellen (BGH, Beschluss vom 31.10.1978 - KVR 3/77, Rn 57, zit. nach juris.de).

3) Auch die ursprünglich erhobene Anfechtungsbeschwerde war zulässig. Ein Ausspruch nach § 71 Abs. 2 S. 2 GWB bei erledigter Abstellungsverfügung ist nur zulässig, wenn die Anfechtung ihrerseits zulässig war. Rechtliche Bedenken insoweit bestehen nicht.

III) Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist unbegründet. Die unter Ziffer 1 bis 3 des Tenors der Abstellungsverfügung vom 05.06.2015 getroffene Anordnung war, gestützt auf § 32 GWB, in formeller und materieller Hinsicht rechtmäßig.

1) Die Abstellungsverfügung vom 05.06.2015 ist formell rechtmäßig ergangen.

1.1) Sie ist von der nach § 48 Abs. 2 S. 2 GWB zuständigen Landeskartellbehörde erlassen worden und entspricht den Formerfordernissen des § 61 GWB.

1.2) Sie ist auch hinreichend bestimmt. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass die kartellbehördliche Verfügung für den Adressaten so vollständig, klar und unzweideutig ist, dass er sich in seinem Verhalten danach richten kann (Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 32 Rn 42). Diesen Voraussetzungen genügt die angefochtene Abstellungsverfügung.

Insbesondere bestehen keine Bedenken, soweit der Betroffenen unter Ziffer 3 auferlegt wird, den festgestellten Kartellrechtsverstoß „durch geeignete Maßnahmen“ abzustellen. Eine Abstellungsverfügung hat neben der Zielsetzung des Gesetzes und dem Regelungsauftrag der Kartellbehörden auch die Freiheitsrechte der betroffenen Unternehmen zu achten, in die nicht übermäßig eingegriffen werden darf (Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rn 43). Gibt es verschiedene Möglichkeiten, einem Kartellverstoß zu begegnen, dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit der kartellbehördlichen Verfügung deshalb nicht zu hoch angesetzt werden. Vorliegend wird durch die Beschreibung des inkriminierten Kartellrechtsverstoßes unter Ziffer 1 und 2 des Tenors erkennbar, welche Verhaltensweise die Beschwerdegegnerin als kartellrechtswidrig ansieht, nämlich den Bestand eines Mietvertrages mit einem Schilderpräger über eine Dauer von mehr als 23 Jahren sowie die Vergabe eines nicht auf maximal 5 Jahre befristeten Mietvertrages und dies ohne Ausschreibung. Welche Konsequenz die Betroffene daraus zieht, nämlich entweder den Mietvertrag mit einem Schilderprägebetrieb neu und befristet auszuschreiben, oder einen neuen Mietvertrag mit einem branchenfremden Unternehmen abzuschließen oder von einer Vermietung der streitgegenständlichen Fläche überhaupt Abstand zu nehmen, muss ihr überlassen bleiben.

1.3) Der Betroffenen ist vor Erlass der Abstellungsverfügung auch rechtliches Gehör gewährt worden, § 56 Abs. 1 GWB.

2) Die Abstellungsverfügung ist materiell rechtmäßig ergangen. Zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung lag eine Zuwiderhandlung der Betroffenen gegen die gesetzlichen Verbote des GWB vor und die von der Landeskartellbehörde ausgesprochene Abstellungsverfügung war zur Erreichung des Zwecks geeignet, notwendig und verhältnismäßig.

2.1) Der Erlass der Abstellungsverfügung war materiell rechtmäßig. Die Betroffene hat gegen das kartellrechtliche Behinderungsverbot (§ 19 Abs. 2 S. 1 Ziffer 1 GWB) verstoßen. Sie hat mit der Unterhaltung des Mietvertrages mit der C… GmbH über 23 Jahre ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt.

2.1.1) Die Betroffene ist ein Unternehmen im Sinne des GWB. Sie ist als Zwischenmieterin mit dem Recht zur Generalvermietung über die Räumlichkeiten des A… C… und aufgrund ihres Eintritts in den Mietvertrag mit der C… GmbH für den Fortbestand dieses Vertrages und damit auch für einen etwaig daraus erwachsenden Kartellrechtsverstoß unmittelbar verantwortlich.

2.1.2) Die Betroffene ist auch Normadressat des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Das in § 19 Abs. 1 GWB niedergelegte Verbot, andere Unternehmen unbillig zu behindern, richtet sich im Fall von Schilderprägern nicht ausschließlich an die öffentliche Verwaltung als die Stelle, welche den Bedarf an der Herstellung und dem Verkauf von amtlichen Kfz-Schildern hervorruft, sondern auch an solche Unternehmen, welche die Verfügungsgewalt über Gewerbeflächen haben, die Schilderprägern auf dem relevanten Markt mietweise überlassen werden (BGH, Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger,

Rn 11 - zit. nach juris.de).

2.1.3) Der Betroffenen kommt eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB zu. Sie hat auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung.

a) Der relevante Markt, auf den zur Ermittlung der Marktstellung der Betroffenen abzustellen ist, umfasst in sachlicher und räumlicher Hinsicht das Angebot von Gewerbeflächen, die sich für einen Schilderpräger, der den bei den Besuchen einer bestimmten Zulassungsstelle anfallenden Bedarf an Kfz-Schildern decken möchte, zur Anmietung oder sonstigen Nutzung eignen (BGH, Urteil v. 14.07.98 - KZR 1/97- Schilderpräger im Landratsamt Rn 18; Urteil vom 03.07.2001 - KZR 11/00, Rn 21; Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger, Rn 12; jew. zit. nach juris.de).

b) Dieser Markt umfasst nach dem insoweit anwendbaren Bedarfsmarktkonzept zunächst die im Gebäude der Zulassungsstelle befindlichen Räume, aber auch solche Flächen, die sich in unmittelbarer Nähe des Gebäudes der Zulassungsstelle befinden. Diese werden von Schilderprägern als funktional austauschbar angesehen, denn die Nachfrage nach Kfz-Schildern wird erfahrungsgemäß nicht nur von Schilderprägern mit einem Geschäftslokal im Gebäude oder auf dem Gelände der Kfz-Zulassungsstelle, sondern auch von solchen Anbietern befriedigt, die sich in unmittelbarer Nähe angesiedelt haben (BGH, Urteil v. 14.07.98 - KZR 1/97 - Schilderpräger im Landratsamt Rn 18; Urteil vom 03.07.2001 - KZR 11/00, Rn 21; Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger, Rn 12; jew. zit. nach juris.de).

Für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes sind entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht auch solche Freiflächen in unmittelbarer Nähe des A… einzubeziehen, auf denen potentiell Container aufgestellt werden könnten, um dort Schilderprägebetriebe anzusiedeln. Bei der Beurteilung der Marktmacht der Betroffenen wären die auf diesen Flächen anzusiedelnden potentiellen Wettbewerber nur zu berücksichtigen, wenn sie das aktuelle Verhalten der Marktteilnehmer zu beeinflussen geeignet sind. Entscheidend dafür ist, ob aus der Sicht der Marktteilnehmer ein Wettbewerb durch solche Newcomer aufgrund der objektiven Voraussetzungen für den Markteintritt oder die Erweiterung einer Marktstellung als hinreichend realistisch erscheint, d. h., ob sie aufgrund konkreter Anhaltspunkte mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (Fuchs/Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O § 18 Rn 91; Bechthold/Bosch, GWB, 8. Aufl. 2015, § 18 Rn 36; Langen/Bunte, Kartellrecht, Band 1, 12. Aufl. 2014, § 18 Rn 122ff.). Daran fehlt es, denn nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien ist angesichts der Anzahl der in der Kfz-Zulassungsstelle in C… durchgeführten Kraftfahrzeugzulassungen die Ansiedlung eines weiteren Wettbewerbers auf dem Schildermarkt nicht rentierlich.

Letztlich kommt es darauf aber nicht an. Denn auch unter Einbeziehung dieser tatsächlich nicht für andere Schilderprägebetriebe genutzten Flächen ergäbe sich eine überragende Marktstellung der Betroffenen.

c) Der Betroffenen kam nämlich bereits wegen der Lage des zu vermietenden Raumes in unmittelbarer Nähe zum Eingang der Kfz-Zulassungsstelle im Gebäude des A… C… eine marktbeherrschende Stellung zu. Besteht eine solche räumliche Nähe, sind alle in unmittelbarer räumlicher Nähe zu dem Eingang der Zulassungsstelle innerhalb des Gebäudes liegenden Gewerbeflächen den Standorten für Schilderpräger vorzuziehen, die außerhalb des Gebäudes liegen. Nach dem klassischen Geschäftsmodell sucht der ein Kraftfahrzeug anmeldende Kunde zunächst die Zulassungsstelle auf, geht sodann zu einem Schilderprägedienst, um Schilder mit dem ihm zugeteilten Kennzeichen prägen zu lassen, und muss sich sodann wieder an die Zulassungsstelle wenden. Dies gilt grundsätzlich auch für gewerblich tätige Zulassungsunternehmen. Daraus begründet sich ein Standortvorteil desjenigen Schilderprägers, der sein Geschäft im selben Gebäude wie die Zulassungsstelle hat und zwar in unmittelbar räumlicher Nähe zu deren Eingang (vgl. BGH, Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger, Rn 12; Urteil vom 03.07.2001 - KZR 11/00, Rn 22; Urteil v. 14.07.98 - KZR 1/97, Schilderpräger im Landratsamt Rn 19). Dieser Standortvorteil schlägt auf den vorgelagerten Vermietermarkt durch und verschafft der Betroffenen eine überragende Marktstellung. Denn sie verfügt über zwei Räume in unmittelbarer Nähe zur Zulassungsstelle, von denen sie einen selbst nutzt und den anderen vermietet. Außerhalb des Gebäudes ansässige Wettbewerber müssen versuchen, diesen Vorteil durch eine offensive Preispolitik auszugleichen, was nur ansatzweise gelingt. Der außerhalb des A… C… ansässige Mitbewerber hat angegeben, lediglich 10 % des Umsatzes der im Gebäude erzielten Unternehmen zu erreichen.

Für die Beurteilung kommt es entgegen der Ansicht der Betroffenen nicht darauf an, ob sie die Marktanteilsschwelle des § 18 Abs. 4 GWB erreicht. Denn diese gilt nicht absolut, vielmehr kann auch unterhalb der Marktbeherrschungsvermutung eine marktbeherrschende Stellung gegeben sein.

2.1.4) Die Betroffene hat ihre marktbeherrschende Stellung dadurch missbräuchlich ausgenutzt, dass sie andere Unternehmen unbillig behindert hat.

a) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung liegt vor, wenn diese ohne sachlichen Grund als Instrument für wettbewerbsschädliches Verhalten eingesetzt wird. Liegt eines der Regelbeispiele des § 19 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 GWB vor, ist ein Missbrauch regelmäßig anzunehmen (Kölner Kommentar-zum Kartellrecht-Busch, Band 1 2017, § 19 Rn 10).

b) Die Fortsetzung eines ohne Ausschreibung geschlossenen Mietvertrages mit der C… GmbH über einen Zeitraum von 23 Jahren stellt, ohne dass hiermit bereits ein Unwerturteil zu verbinden wäre, objektiv eine Behinderung und Ungleichbehandlung anderer Schilderprägebetriebe im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB dar, weil diesen die Chance auf den Abschluss eines Mietvertrags betreffend denselben Standort nicht eröffnet wird.

c) Auf der Grundlage der gebotenen Einzelfallabwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB, die auf die Sicherheit des Leistungswettbewerbs und insbesondere die Offenheit der Marktzugänge gerichtet ist, ist festzustellen, dass diese Behinderung unbillig ist und für eine Ungleichbehandlung ein sachlich gerechtfertigter Grund nicht besteht.

Ausgangspunkt der Abwägung ist der aus der unternehmerischen Handlungsfreiheit abzuleitende Grundsatz, dass das Missbrauchsverbot den Normadressaten grundsätzlich nicht daran hindert, seine geschäftliche Tätigkeit nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet. Die Freiheit des Normadressaten zur Gestaltung seines Marktauftritts besteht aber nur innerhalb der durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen. Sie ist beschränkt, wo sie zu einer Beschränkung des Wettbewerbs führt, die mit der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes unvereinbar ist. Deshalb kann sich das Interesse der durch das Verhalten des Marktbeherrschers Betroffenen im Einzelfall als vorrangig gegenüber der Gestaltungsfreiheit des Normadressaten erweisen (BGH, Urteil vom 31.01.2012 - KZR 65/10, Rn 29; zit. nach juris.de).

Dies ist vorliegend der Fall: Wenn bei der Vermietung von für Schilderprägebetrieben geeigneten, nur in begrenzter Zahl bereitstehenden Räumen keine periodische Auswahl unter den infrage kommenden Interessenten erfolgt, sondern der Altmietvertrag über Jahre hinaus fortgesetzt wird, wird das Interesse der Mietinteressenten an der Freiheit des Marktzugangs beeinträchtigt. Beruht der Abschluss dieses Mietvertrags, wie vorliegend, zudem nicht auf einer Ausschreibung, liegt eine Benachteiligung der Chancengleichheit in der wettbewerblichen Betätigung auf dem Markt vor. Diesen Interessen ist durch eine Vergabe des Vertrages unter angemessenen und fairen Bedingungen Rechnung zu tragen, also dadurch, dass der marktbeherrschende Vermieter den aktuellen Bedarf auf dem Wege der Ausschreibung ermittelt und er den Marktzutritt für aktuelle und potentielle Wettbewerber des Mieters nicht für einen längeren Zeitraum als 5 Jahre blockiert, sondern die Räumlichkeiten in entsprechenden Abständen neu ausschreibt (BGH, Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger Rn 13; zit. nach juris.de).

Die Belange der Betroffenen rechtfertigen eine Abweichung von diesem Grundsatz nicht. Sie kann sich insbesondere dazu nicht ergänzend auf ihr Eigentumsrecht berufen. Dabei kann offenbleiben, inwieweit ihr als Zwischenmieterin und berechtigten Generalvermieterin eine eigentumsähnliche Position im Hinblick auf das Mietobjekt zukommt. Denn auch etwaigen Eigentumsrechten kommt gegenüber dem Ziel eines von Beschränkungen möglichst freien Wettbewerbs durch einen möglichst umfangreichen Schutz wettbewerblicher Betätigungsmöglichkeiten im Rahmen der normativen Interessenabwägung kein absoluter Vorrang zu. Der Betroffenen steht deshalb zwar die freie Entscheidung zu, ob sie überhaupt Ladenlokale zur Vermietung anbietet und wenn ja, ob sie diese an einen Schilderprägebetrieb oder ein branchenfremdes Unternehmen vergibt. Entscheidet sie sich allerdings dafür, zum Zwecke der Gewinnerzielung Flächen auf dem Markt anzubieten und dies ausschließlich an Unternehmen, die als Schilderprägebetriebe aufgrund der räumlichen Nähe zur Kraftfahrzeugzulassungsstelle ein besonderes Interesse an dem Abschluss eines Mietvertrages haben, hat sie bei einer Vermietung an Wettbewerber die Anforderungen an eine angemessene und faire Ausschreibung zu erfüllen.

Die Betroffene wird durch diese Anforderung auch nicht in ihrer eigenen Stellung als Wettbewerberin auf dem Schilderprägemarkt unzumutbar benachteiligt. Es sind bereits keine Umstände erkennbar, die auch unter Zugrundelegung dieser Kombination von Vermieter- und Wettbewerberstellung eine Differenzierung zwischen Mietinteressenten nach anderen Kriterien als sie einer Ausschreibung zugänglich sind, erfordern. Bei der Anmietung von Räumen in Gewerbezentren wie dem A… C…, handelt es sich um ein Geschäft, das gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Das auszuübende Gewerbe setzt weder ein persönliches Vertrauensverhältnis zwischen Vermieter und Mieter bzw. zwischen konkurrierenden Schilderprägebetrieben voraus, noch besondere, nur durch einzelne Bewerber erworbene Qualifikationen. Vielmehr kommt es für die Vermietung eines entsprechenden Gewerberaums in erster Linie auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit an. Dies ist allerdings Grundlage jeder Ausschreibung und kann im Rahmen des nach den aufgestellten Grundsätzen vorzunehmenden Auswahlverfahrens abgefragt werden.

Auch der Umstand, dass die Betroffene im März 2015 eine Ausschreibung durchgeführt hat, die mit einem ihrer Ansicht nach nicht annehmbaren Ergebnis endete, stellt keinen sachlichen Grund für den Fortbestand des inkriminierten Mietvertrages dar. Zwar ist kein Unternehmen verpflichtet, unwirtschaftliche Maßnahmen zu ergreifen. Dass die Ausschreibung zu einem wirtschaftlich nicht hinnehmbaren Ergebnis geführt hat, ist allerdings nicht erkennbar. Allein, dass die Betroffene vorträgt, das von der C… GmbH als Bestes der im Rahmen der Ausschreibung eingereichten Angebote sehe einen geringeren Mietzins vor, als der bisherige Mietvertrag, lässt entsprechende Rückschlüsse nicht zu.

d) Entgegen der Ansicht der Betroffenen steht der Annahme eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB auch nicht entgegen, dass der inkriminierte Mietvertrag bereits im Jahr 1992 abgeschlossen worden ist und damit zu einem Zeitpunkt, bevor aufgrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die vorbezeichneten kartellrechtlichen Anforderungen auch für Privatunternehmen für verbindlich erklärt worden sind (BGH, Urteil vom 08.04.2003 - KZR 39/99 - Konkurrenzschutz für Schilderpräger, Rn 13; zit. nach juris.de). Zwar bestimmt sich die Wirksamkeit eines Vertrages grundsätzlich nach dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Rechts. Trotzdem können Verbotsgesetze im Einzelfall auch wirksam begründete Dauerschuldverhältnisse in der Weise erfassen, dass diese ex nunc unwirksam werden, nämlich dann, wenn das Verbotsgesetz nach seinem Sinn und Zweck die für die Zukunft eintretende Nichtigkeit erfordert (BGHZ 154, 21 Rn 22 - Verbundnetz II; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.12.2008 - VI-U (Kart) 15/08, U (Kart) 15/08 Rn 33; jew. zitiert nach juris.de). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der von § 19 GWB bezweckte Wettbewerbsschutz bliebe unzureichend, wenn man Dauerschuldverhältnisse wie den streitgegenständlichen Mietvertrag nur deshalb von der Nichtigkeitsfolge ausnehmen wollte, weil der Vertrag bei seinem Abschluss noch einen kartellrechtlich unbedenklichen Inhalt hatte. Sinn und Zweck der Norm gebieten es vielmehr, einem solchen Vertrag die rechtliche Wirksamkeit zu versagen, sobald sein Inhalt gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot verstößt und den freien Wettbewerb in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Ein kartellrechtlicher Verstoß lag damit jedenfalls seit Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.04.2003 in der Sache KZR 39/99 vor.

2.2). Die in Ziffer 3 des Tenors enthaltene Anordnung, das kartellrechtswidrige Verhalten abzustellen, entspricht auch den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen (§ 32 Abs. 2 GWB).

2.2.1) Nach § 32 Abs. 1 GWB ist die Landeskartellbehörde berechtigt, die Betroffene zur Abstellung der kartellrechtwidrigen Zuwiderhandlung zu verpflichten, sie kann dabei nach Abs. 2 den Unternehmen auch positive Maßnahmen aufgeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhandlung erforderlich sind. Das Kriterium der Erforderlichkeit sichert dabei die Befugnis des Unternehmens, die Gestaltung der Abhilfemaßnahmen im kartellrechtlich zulässigen Rahmen selbst zu bestimmen (Bechthold/Bosch, a.a.O., § 32 Rn 14).

2.2.2) Die Abstellungsverfügung ist verhältnismäßig. Die Auflage, den über 23 Jahre bestehenden Mietvertrag nicht fortzusetzen, sondern das Mietverhältnis durch eine Ausschreibung zu vergeben und dabei auf höchstens 5 Jahre zu befristen, ist erforderlich und geeignet, um die oben dargestellten höchstrichterlichen Anforderungen zu erfüllen. Die Abstellungsverfügung ist auch im Vergleich zu dem inkriminierten Verstoß nicht unverhältnismäßig. Die Betroffene wird in ihrer wirtschaftlichen Betätigung nicht eingeschränkt, ihr steht die Auswahl des potentiellen Mieters nach wie vor frei, solange sie die angegebenen verfahrensbezogenen Parameter (Ausschreibung) und zeitlichen Begrenzungen (Befristung auf 5 Jahre) einhält. Ihr steht es gleichermaßen frei, das Ladenlokal überhaupt nicht mehr zu vermieten oder den Mietvertrag mit einem branchenfremden Unternehmen abzuschließen.

2.2.3) Der Betroffenen ist schließlich nicht in ihrer Ansicht zu folgen, die Landeskartellbehörde habe ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil sie gegenüber kommunalen Vermietern im Land Brandenburg nicht in gleicher Weise Abstellungsverfügungen ausspreche. Dabei kann dahinstehen, ob es vergleichbare Konstellationen auf kommunaler Ebene gibt. Denn die im Aufgreifermessen der Kartellbehörde stehende Entscheidung, ob sie gegenüber anderen Vermietern von Schilderprägeunternehmen kartellrechtliche Verfahren einleitet, seien sie in kommunaler Hand oder nicht, hat für die rechtliche Beurteilung des inkriminierten Verhaltens der Betroffenen keine Relevanz. Die Betroffene kann wegen des Grundsatzes „Keine Gleichheit im Unrecht“ für sich keine subjektiven Rechte aus einem etwa kartellrechtswidrigen Verhalten anderer Marktteilnehmer und/oder einem – unterstellt pflichtwidrigen - Unterlassen der Kartellbehörden, gegen eine solches einzuschreiten, ableiten.

B) Der Antrag, die unter Ziffer 6 des Tenors ausgesprochene Kostentragungspflicht und die Festsetzung der für die Tätigkeit der Landeskartellbehörde zu zahlenden Gebühren aufzuheben, ist ebenfalls zulässig (§§ 63, 66 GWB), aber unbegründet.

I) Nachdem die Beschwerde in der Hauptsache ohne Erfolg geblieben ist, hat die Betroffene nach § 80 Abs. 6 Ziffer 2 die Kosten des Kartellverwaltungsverfahrens zu tragen.

II) Die Festsetzung der Verwaltungsgebühr entspricht den in § 80 GWB enthaltenen Anforderungen.

In Verfahren vor den Kartellbehörden werden nach § 80 Abs. 1 Satz 1 GWB für die in Satz 2 dieser Vorschrift gebührenpflichtigen Handlungen Gebühren zur Deckung der Verwaltungskosten erhoben. Zu den gebührenpflichtigen Handlungen gehören Amtshandlungen auf Grund des § 32 GWB (§ 80 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GWB). Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach § 80 Abs. 2 S. 1 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat. Dabei ist innerhalb des Gebührenrahmens dem durchschnittlichen Fall die Mittelgebühr als angemessene Gebühr zuzuordnen. Aus der gesetzlichen Ausgestaltung als Rahmengebühr folgt ferner, dass der Kartellbehörde bei der Festsetzung der Höhe ein Ermessen zukommt. Demzufolge ist die gerichtliche Überprüfung von Gebührenfestsetzungen nur auf Ermessenfehler gerichtet. Hinzu kommt, dass die Kartellbehörde hinsichtlich des in § 80 Abs. 1 S. 1 GWB enthaltenen wichtigen Bemessungskriteriums der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands der gebührenpflichtigen Handlung einen Bewertungsspielraum hat. Die gerichtliche Aufhebung eines angefochtenen Gebührenbescheids kann daher nur in Betracht kommen, wenn das die Gebührenfestsetzung bestimmende Äquivalenzprinzip gröblich verletzt ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.03.2004 - VI-Kart 21/01 (V), Kart 21/01 (V); zit. nach juris.de).

Im Streitfall ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Landeskartellbehörde diesbezüglich ein grober Bewertungs- und/oder Ermessensfehler unterlaufen wäre. Die Gebührenhöhe entspricht weniger als der Hälfte des in § 80 Abs. 2 S. 2 Ziff. 2 eröffneten Gebührenrahmens; sie liegt bei 2 % des Wertes des von der Landeskartellbehörde auf 420.000 € geschätzten Wertes der wirtschaftlichen Bedeutung der Sache.

III.

1) Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 78 GWB.

Nach § 78 S. 2 GWB hat die Betroffene die Kosten zu tragen, die durch ihr unbegründetes Rechtsmittel veranlasst worden sind. Im Streitfall entspricht es zudem der Billigkeit, ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens auch insoweit aufzuerlegen, als die Parteien das Beschwerdeverfahren im Tenor zu 4 und 5 übereinstimmend in der Hauptsache erledigt erklärt haben. Nach übereinstimmender Erledigungserklärung ist nach § 78 GWB i.V.m. § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Kartellverwaltungsrechtsstreits nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Die führt zur Auferlegung der Kosten auf die Betroffene, denn die Beschwerde wäre ohne die Teilerledigungserklärung auch in diesem Umfang erfolglos geblieben.

1.1) Die Beschwerde hätte ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses auch hinsichtlich der unter Ziffer 4 des Tenors aufgegebenen Auskunftsverpflichtung sowie des unter Ziffer 5 angedrohten Zwangsgeldes keinen Erfolg gehabt.

Die in Ziffer 4 des Tenors begründete Auskunftsverpflichtung ist auf Grundlage von § 59 GWB rechtmäßig erfolgt. Zur Durchsetzung der Abstellungsverfügung im Tenor zu 1 bis 3 war die unter Ziffer 4 beauflagte Auskunft erforderlich, weil die konkrete Art und Weise zur Abstellung des kartellrechtlichen Verstoßes in die Entscheidung der Betroffenen gestellt worden ist. Da die Abstellungsverfügung zu Ziffer 1 bis 3 des Tenors, wie ausgeführt, rechtmäßig ergangen ist, bestand eine ausreichende Grundlage für die unter Ziffer 4 bestimmte Auskunftspflicht. Im Übrigen hat die Beschwerde Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auskunftsverpflichtung nicht geltend gemacht.

1.2) Entsprechendes gilt für die in Ziffer 5 enthaltende Zwangsgeldandrohung. Nach § 86a GWB war die Landeskartellbehörde befugt, ihre Anordnung nach den für die Vollstreckung von Verwaltungsmaßnahmen geltenden Vorschriften durchzusetzen. Der danach vorauszusetzende Verwaltungsakt liegt mit der - rechtmäßigen - Abstellungsverfügung vor. Das angedrohte Zwangsgeld hält sich der Höhe nach in dem durch § 86 a GWB vorgegebenen Rahmen. Weitere Einwände aus dem Vollstreckungsrecht sind weder geltend gemacht noch erkennbar.

2) Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil Zulassungsgründe nach § 74 Abs. 2 GWB nicht vorliegen.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 50 Abs. 1 Ziffer 1 GKG, § 3 ZPO.