Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 28.03.2018 – 4 U 75/17

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28. März 2017, Az. 8 O 253/15, teilweise abgeändert und – zum Teil lediglich klarstellend und unter Berücksichtigung der erfolgten teilweisen Änderung der Widerklage - wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte aus den Darlehensverträge vom 19./28. Januar 2007 zu den Darlehensnummern 7...833 und 7...908 infolge des am 5. August 2014 bei der Beklagten eingegangen Widerrufs des Klägers keinen Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung hat.

Auf die Widerklage wird unter Abweisung der Widerklage im Übrigen,

a) der Kläger verurteilt, an die Beklagte 66.195,72 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,42 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 sowie weitere 30.863,38 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,47 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 zu zahlen;

b) festgestellt, dass die Widerklage bezüglich der Differenz des Betrags von 70.336,64 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,42 % p.a. seit dem 1. Juli 2016 sowie weiterer 32.699,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4,47 % p.a. seit dem 1. Juli 2018 und der unter a) genannten Beträgen erledigt ist.

2. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt der Kläger 70 % und die Beklagte 30 %. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger 36 % und die Beklagte 64 %.

4. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für die Gerichtskosten wird für die erste Instanz - die erstinstanzliche Festsetzung abändernd - auf 148.256,59 € und für die zweite Instanz auf 44.474,54 € festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs zweier Verbraucherdarlehensverträge und die sich daraus ergebenden Folgen.

Die Beklagte gewährte den Kläger mit zwei Verbraucherverträgen vom 19./28. Januar 2007

1. unter der Kontonummer Nr. 7...833 (im Folgenden: -833) zu einem bis zum 31. Dezember 2016 festgeschriebenen Zinssatz von 4,42 % p.a. ein Darlehen über einen Nominalbetrag von 88.000 € mit einer Laufzeit bis Juni 2035,

2. unter der Kontonummer Nr. 7...908 (im Folgenden: -908) zu einem bis zum 30. Juni 2018 festgeschriebenen Zinssatz von 4,47 % p.a. ein Darlehen über einen Nominalbetrag von 40.000 € mit einer Laufzeit bis Oktober 2035.

Den - in einer Vertragsurkunde zusammengefassten - Darlehensverträgen war eine Widerrufsbelehrung angefügt, die unter anderem folgende Formulierungen enthielt:

„Widerrufsbelehrung

Sie können ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform … widerrufen. Der Lauf der Frist beginnt frühestens mit Erhalt der Belehrung …“

[…]

Besonderer Hinweise:

Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.

[…]

Finanzierte Geschäfte

[…] Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären.“

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K1 zur Akte gereicht Ablichtung der Vertragsurkunde nebst Widerrufsbelehrung Bezug genommen (Bl. 9 ff. d.A.).

Die Darlehen dienten der Umschuldung einer vorangegangenen Finanzierung durch die B… AG im Hinblick auf den Erwerb einer Eigentumswohnung zur Eigennutzung. Zur Sicherung der Ansprüche veranlasste der Kläger die Abtretung eines Teilbetrags von 128.000,00 € an der zugunsten der B… AG bestehender Grundschuld an dem finanzierten Objekt …straße 1 in B…. Die Parteien vereinbarten, dass die Grundschuld der Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Beklagten gegen den Kläger dienen sollte.

Mit E-Mail-Nachrichten vom 8. April 2014 und 19. Juni 2014 fragte der Kläger bei der Beklagten wegen der Möglichkeit einer Anschlussfinanzierung nach. Die von der Beklagten dem Kläger übersandten Prolongationsangebote blieben unbeantwortet.

Mit Schreiben vom 4. August 2014 und mit E-Mail vom 5. August 2014, eingegangen bei der Beklagten jeweils am 5. August 2014, erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten den Widerruf seiner auf die Darlehensverträge bezogenen Vertragserklärungen und bat um Mitteilung, wie die Verträge schnellstmöglich rückabgewickelt werden können (K3, Bl. 15 d.A.). Die Beklagte wies mit Schreiben vom 8. August 2014 den Widerruf mit der Begründung zurück, die Widerrufsbelehrung sei hinreichend gewesen, jedenfalls sei die Ausübung des Widerrufsrechts treuwidrig oder verwirkt (K4, Bl. 16-18 d.A.).

Bis zum Widerruf zahlte der Kläger auf das Darlehen -833 Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 31.387,54 € und auf das Darlehen -908 in Höhe von jedenfalls 13.087,00 €. Der Kläger zahlte auch nach Erklärung des Widerrufs die vereinbarten Monatsraten in Höhe von 470,80 € auf das Darlehen – 833 und in Höhe von 215,67 bezüglich des Darlehens 215,67 € weiter.

Beide Parteien erklärten für den Fall der Rückabwicklung der Verträge die Aufrechnung.

Der Kläger hat behauptet, die Verzinsung der Darlehen sei nicht marktüblich gewesen. Die tatsächlichen Nutzungen der Bank seien höher ausgefallen als 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, nämlich in Höhe des Dispositionszinssatzes.

Sie hat die Ansicht vertreten, der Widerruf sei mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung wirksam. Für den der Beklagten zustehenden Nutzungswertersatzanspruch sei bei der Berechnung der für jeden Monat jeweils marktübliche Zins, der der EWU-Zinsstatistik für Baudarlehen entnommen werden könne, zugrunde zu legen. Im Übrigen könne die Beklagte nach Widerruf gemäß § 301 BGB keine Zinsen mehr verlangen, wenn sie den offenen Betrag entgegen ihrer Abrechnungsverpflichtung nicht errechne und fordere. Eine bewusste Verzögerung der Abrechnung könne nicht zum Vorteil der Beklagten führen. Die Beklagte habe das Widerrufsrecht ernsthaft und endgültig zurückgewiesen, für den durchschnittlichen Kunden sei es nicht möglich, einen genauen Betrag zu errechnen.

Die Beklagte hat behauptet, die im Jahre 2007 angebotenen Zinssätze seien nach dem im Januar 2007 vorherrschenden Marktverhältnissen für grundpfandrechtlich besicherte Darlehen der hier in Rede stehenden Art marktüblich gewesen und mit näherer Darlegung die Ansicht vertreten, dass die Widerrufsbelehrungen aufgrund der eingreifenden Gesetzlichkeitsfiktion hinreichend seien und der Widerruf damit unwirksam sei. Jedenfalls sei das Widerrufsrecht verwirkt bzw. rechtsmissbräuchlich. Im Übrigen seien die Feststellungsanträge unzulässig.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf welches hinsichtlich der weiteren tatsächlichen Feststellungen sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht auf die Klage hin festgestellt, dass die Darlehensverträge wirksam widerrufen seien und sich die Parteien dadurch in einem Rückgewährschuldverhältnis befänden. Darüber hinaus hat es dem Antrag des Klägers, festzustellen, dass der Beklagten lediglich ein Anspruch in Höhe von 73.505,24 €, hilfsweise 84.866,14 € zustehe, insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass der Kläger lediglich die Zahlung eines Betrags in Höhe von 70.340,64 € nebst Zinsen von 4,42 % p.a. aus 70.336,64 € seit dem 1. Juli 2016 und eines weiteren Betrags in Höhe von 32.699,70 € nebst Zinsen von 4.47 % p.a. hieraus seit dem 1. Juli 2016 schulde. Die für den Fall der Wirksamkeit der Widerrufs erhobene Hilfswiderklage, mit der die Beklagte eine Verurteilung des Klägers in Höhe von 70.879,54 € und weiteren 32.909,70 € nebst Zinsen erstrebte, hat es lediglich in Höhe der oben genannten Beträge stattgegeben. Im Übrigen hat es Klage und Hilfswiderklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Feststellungsanträge seien unproblematisch zulässig. Es sei auch festzustellen, dass sich die Darlehensverträge in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt hätten, da die Widerrufsbelehrung unzureichend sei und sich die Beklagte auch nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen könne. Eine Verwirkung des Widerrufsrechts sei nicht anzunehmen, da es an einem Umstandsmoment fehle. Aus den Nachfragen zu einer Prolongation, die der Kläger dann aber nicht weiter verfolgt habe, begründe sich für die Beklagte kein Vertrauenstatbestand dahingehend, dass der Kläger von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen werde. Die Ausübung des Widerrufsrechts sei, was das Landgericht näher dargelegt hat, auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Hilfswiderklage sei zulässig, insbesondere stehe der Beklagten das erforderliche Rechtschutzbedürfnis zu, denn die Klagepartei habe unzweifelhaft gerade nicht die der Beklagten zustehenden Ansprüche anerkannt, so dass sich ein Titulierungsinteresse der Beklagten ergebe.

Nach Widerruf könne der Kläger neben der Erstattung seiner an die Beklagte geleisteten Zahlungen gemäß § 346 BGB von der Beklagten auf die von ihm erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen den üblichen Verzugszins bei Immobiliendarlehen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen. Der Kläger habe nicht konkret vorgetragen, dass die Beklagte höhere Nutzungen gezogen habe, so dass dieser Zinssatz gemäß § 287 ZPO zugrunde zu legen sei. Die Beklagte könne diesen Nutzungswertersatz auch über den Zeitraum des Widerrufs hinaus verlangen, da sie nicht in Annahmeverzug gesetzt worden sei. Die Klagepartei habe der Beklagten die geschuldete Leistung nicht als solche angeboten.

Die Beklagte könne den valutierten Nominalbetrag sowie einen Nutzungsersatz in Höhe des vertraglich vereinbarten Zinssatzes von 4,42 % bzw. 4,47 % p.a. verlangen. Soweit der Kläger meine, dass dieser Zinssatz nicht marktgerecht gewesen sei, sei dieses Bestreiten gänzlich unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Der Kläger lege schon nicht dar, was an dessen Stelle, bezogen auf die Marktsituation im Zeitpunkt des Darlehensvertragsabschlusses marktgerecht gewesen sei.

Die Berechnung der Beklagten in der Anlage B24 bezüglich des Darlehens -833, wonach bis zum Widerruf am 5. August 2014 Nutzungswertersatzansprüche in Höhe von 20.485,03 € angelaufen seien, sei zutreffend. Die Beklagte könne darüber hinaus bezüglich dieses Darlehens auch nach Saldierung der gegenseitigen Ansprüche bezogen auf den 5. August 2014 weitergehenden Nutzungswertersatz aus dem Saldo zu ihren Gunsten beanspruchen, wobei der Vertragszinssatz zugrunde zu legen sei. Insgesamt ergäben sich weitere Ansprüche von 6.125,92 € bis zum 30. Juni 2016 gemäß der Berechnung der Beklagten in Anlage B26 (Bl. 346/347 d.A.). Nach alledem ergebe sich bzgl. des Darlehens -833 ein Nutzungswertersatzanspruch in Höhe von 26.610.95 € und insgesamt ein Anspruch in Höhe von 114.610,95 €. Der Kläger wiederum könne die gesamte auf das Darlehen erfolgte Zahlung an Zins und Tilgung, einschließlich der nach dem Widerruf erfolgen Zahlungen, zurückverlangen, insgesamt 41.211,94 €. Soweit der Kläger eine höhere Zahlung angebe, habe er nicht belegt, dass diese geleistet worden sei. Zudem könne der Kläger einen Nutzungswertersatzanspruch in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bis zum Widerruf verlangen, was nach der zutreffenden Berechnung der Beklagten (Anlage B24, Bl. 332 ff. d.A.) einen Betrag von 2.058,37 € ausmache. Für die Zeit nach dem Widerruf könne er hingegen keine Nutzungswertersatzansprüche geltend machen, da die Aufrechnung gemäß § 389 BGB zurückwirke. Nach Saldierung ergebe sich ein Anspruch in Höhe von 70.340,64 €.

Bezüglich des Darlehens -908 gelte Entsprechendes. Die Beklagte könne die Rückzahlung der Valuta sowie Nutzungswertersatzanspruch in Höhe der Vertragszinses, mithin bis zum Widerruf 8.640,22 € und bis zum 30. Juni 2016 weitere 2.875,83 € von dem Kläger verlangen, der Kläger hingegen Zins- und Tilgungsleistungen vor und nach dem Widerruf in Höhe von insgesamt 18.047,41 € sowie einen Nutzungswertersatzanspruch für die Zeit bis Widerruf in Höhe von 768,94 €. Nach Saldierung ergebe sich ein Anspruch der Beklagten in Höhe von 32.699,07 €.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten sei von den Nutzungswertersatzansprüchen der Kläger Kapitalertragssteuer nebst Solidaritätszuschlag nicht in Abzug zu bringen.

Auf die vorgenannten Überschussbeträge könne die Beklagte weiterhin die Vertragszinsen verlangen, wobei die Beklagte dies für das Darlehen -833 nur für einen Betrag in Höhe von 70.336,64 € verlange.

Die Kosten des Rechtsstreits hat das Landgericht gegeneinander aufgehoben und zur Begründung ausgeführt, dass es im Kern des Rechtsstreits teilweise um die Frage gegangen sei, ob der Widerruf wirksam sei und in dieser Hinsicht der Beklagte unterlegen sei. Auf der anderen Seite sei es um die streitigen Ansprüche der Hilfswiderklage gegangen, derentwegen der Kläger verurteilt worden sei. Die Unterliegensanteile seien annähernd gleich zu gewichten.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren jeweiligen Berufungen.

Die Beklagte macht geltend, die Feststellungsbegehren der Kläger seien unzulässig. Unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. Januar 2017 – Az. XI ZR 183/15 - ) führt sie aus, das positive Feststellungsbegehren wäre ausnahmsweise nur dann zulässig gewesen, wenn der Kläger gegen die Anspruchsberechnung der Beklagten nichts erinnert hätte, was aber gerade nicht der Fall sei.

Auch die negative Feststellungsklage sei spätestens in dem Zeitpunkt unzulässig geworden, zu dem die Beklagte ihre auf Leistung gerichtete Hilfswiderklageanträge im Termin am 20. Juli 2016 gestellt habe und nicht mehr einseitig hätte zurücknehmen können. Im Übrigen hätte das Landgericht den Klageantrag als unbegründet zurückweisen müssen, wenn es zu einer Bewertung gelangt sei, dass der Kläger der Beklagten mehr schulde als geltend gemacht. Denn eine vom Landgericht festgestellte höhere Restforderung der Beklagten als die vom Kläger geltend gemachten Beträge hätte im Hinblick auf das Feststellungsziel des Klägers kein Minus enthalten, sondern zur Abweisung insgesamt führen müssen.

Da das Landgericht von einer Prüfung der Wirksamkeit des Widerrufs hätte absehen können, wäre die Bedingung der Hilfswiderklage nicht eingetreten.

Im Übrigen sei es dem Kläger nach § 242 BGB verwehrt, den Anspruch geltend zu machen. Denn der Kläger habe trotz des erklärten Widerrufs keine Anstalten gemacht, die Ansprüche der Beklagten zu erfüllen, obwohl er nach der Sicherungszweckerklärung zur Vorleistung verpflichtet sei. Vielmehr habe er das Darlehenskapital weiter genutzt, den Kapitaldienst weiter bedient und damit im Einklang mit dem Vertragsregime behandelt.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen, hilfsweise für den unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und des zugrunde liegenden Verfahrens den Rechtsstreit an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Sie stellt klar, dass sie für den Fall, das der Widerruf wirksam sei und dem Kläger nicht versagt sei, die sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen geltend zu machen, den erstinstanzlich gestellten Hilfswiderklageantrag weiter verfolgt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Bezüglich seiner eigenen Berufung beantragt er,

das erstinstanzliche Urteil teilweise abzuändern und

festzustellen, dass er lediglich die Zahlung eines Betrags in Höhe von 78.889,29 € - hilfsweise von 85.386,45 € - an die Beklagte schulde,

die Hilfswiderklage hinsichtlich des überschießenden Teils von 24.151,05 €, hilfsweise von 17.653,89 € und hinsichtlich der zugesprochenen Verzinsung abzuweisen.

Er rügt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen, das Landgericht habe die im Rahmen der Rückabwicklung geschuldeten Beträge fehlerhaft ermittelt. Dabei bemängelt er im Einzelnen, das Landgericht habe

a) bis zum Zeitpunkt des Widerrufs durch die Bezugnahme auf die Anlage B24 den Nutzungswertersatzanspruch der Bank mit statischen Zinssätzen ermittelt,

b) insofern bis zum Zeitpunkt des Widerrufs zugunsten der Beklagten auf den Vertragszins abgestellt, obwohl auf die tatsächlich gezogene Marge, allenfalls auf den jeweils gültigen Zins aus der EWU-Zinsstatistik ersichtlichen Marktzins abzustellen sei,

c) für die Zeit nach dem Widerruf den Vertragszins unzutreffend weiterhin angenommen, obwohl ab Widerruf eine Verzinsung der Restvaluta gemäß § 301 BGB nicht länger geschuldet gewesen sei, da es nicht nur an einer Rückzahlungsaufforderung gefehlt, die Beklagte vielmehr eine Rückzahlung gerade nicht zugelassen habe; jedenfalls könnte die Zinszahlungspflicht zu seinen Lasten nach Widerruf nicht höher als der Verzugszins in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sein; im Übrigen habe auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zum Aktenzeichen XI ZR 470/15 festgestellt, dass die vom Darlehensnehmer nach Widerruf geleisteten Beträge vollständig an diesen zurückzuführen seien, gerade aber keine Verzinsungspflicht angenommen;

d) für die Zeit bis zum Widerruf unzutreffend für den dem Kläger zustehenden Nutzungswertersatzanspruch eine Verzinsung mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angenommen habe, obwohl die Vermutung der lediglich in dieser Höhe gezogenen Nutzungen widerlegt werden könne, indem die Jahresabschlüsse der Beklagten eingesehen würden und anhand der Bilanzen die gezogenen Nutzungen für jedes Jahr errechnet werden könnten. Dies ergebe höhere, im Einzelnen dargelegte (Bl. 530 d.A.) Ertragszinsen in den Jahren 2006 bis 2015, wobei für das Jahr 2006 von Ertragszinsen in Höhe von 4,73 % auszugehen sei.

Unter Berücksichtigung weiterer Zahlungen bis einschließlich Juni 2017 ergebe sich ein durch ihn noch zu zahlender Betrag bei periodischer Rückrechnung in Höhe von (53.687,79 € + 25.201,50 €=) 78.889,29 € und bei statischer Rückrechnung ein Betrag in Höhe von (58.282,10 € + 27.104,35 € =) 85.386,45 €. Zur Erläuterung legt er als Anlagen BK1 und BK2 aktualisierte Berechnungen vor (Bl. 536 ff. d.A.). Unter Berücksichtigung weiterer, in den Anlage BK3 und BK4 (Bl. 615 ff. d.A.) dargelegten Zahlungen bis zum 31. Januar 2018 ergäbe sich für die Beklagte bezüglich des Darlehens -833 ein Anspruch in Höhe von 49.650,64 € und bezüglich des Darlehens -908 in Höhe von 23.260,42 €.

Er führt aus, sein Begehren sei dahingehend auszulegen, dass im Tenor dieser höhere Betrag als Minus auszusprechen sei, sofern das zweitinstanzliche Urteil zu dem Ergebnis gelange, dass lediglich die statische Berechnung anzuwenden sei. Die Hilfswiderklage sei in Höhe des überschießenden Teils von 24.151,05 € bzw. 17.653,89 € bei statischer Berechnung abzuweisen.

Zudem ist er der Ansicht, die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, indem sie im Rahmen des Klageverfahrens Zahlung eines Restsaldos verlangte, nach wie vor aber monatliche Annuitäten von seinem Verrechnungskonto einziehe. Damit verlange sie auf zwei Ebenen Geldbeträge zuzüglich Verzinsung, und zwar einmal gemäß der Hilfswiderklage, auf der anderen Seite Zinsen aus eingezogenen Annuitäten. Auch könne die Kombination von Hilfswiderklage und Aufrechnung vor dem Hintergrund des Schutzzweckes des § 388 Satz 2 BGB nicht zulässig sein.

Die Feststellungsanträge seien zulässig, jedenfalls sei sein Wille vom erkennenden Gericht auszulegen. Er begehre die Auflösung der Darlehensverhältnisse unter Feststellung eines verbleibenden Restanspruchs nach erfolgreichem Widerruf.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf die erfolgte Berechnung der nach unterstelltem wirksamen Widerruf bestehenden Ansprüchen und führt ergänzend aus, dass im Hinblick auf die vom Darlehensnehmer herauszugebenden Nutzungen auf den marktüblichen Zinssatz für vergleichbare Darlehen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Im Übrigen bestreite sie mit Nichtwissen, dass den Rückabwicklungsberechnungen des Klägers jeweils der in der EWU-Zinsstatistik ersichtliche Marktzins zugrunde liege.

Nach Widerruf bestehe zudem für sie entgegen der Ansicht des Klägers keine Abrechnungspflicht, vielmehr sei es allein Sache des Klägers, seine Ansprüche zu beziffern. Auch entfalle der Nutzungswertersatzanspruch schon deswegen nicht nach § 301 BGB, weil es an einem Annahmeverzug, wie das Landgericht unangegriffen festgestellt habe, fehle. Der Kläger habe keine Bereitschaft erkennen lassen, das Darlehen zurückzuführen, was sich schon daraus erkennen lasse, dass er in erster Instanz die Abweisung der Hilfswiderklage beantragt habe. Auch sei er aufgrund der weiten Sicherungsabrede zur Vorleistung verpflichtet.

Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den dem Kläger zustehenden Nutzungsersatz mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ermittelt habe. Im Hinblick auf den im Berufungsrechtszug neuen Vortrag des Klägers zu „Zinserträgen“ sei schon nicht erkennbar, was er damit zum Ausdruck bringen wolle. Auch bestreitet sie, dass sie in Höhe der von dem Kläger angegebenen Zinserträgen Nutzungen gezogen habe. Im Übrigen sei durch den Vortrag des Klägers nicht die Vermutung, dass die Bank bei grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen Nutzungen in Höhe von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ziehe, widerlegt. Erträge könnten nicht nach einem Zinsertrag oder einer Eigenkapitalrendite, sondern lediglich nach der Kapitalrendite ermittelt werden; diese betrügen für die Zeit von 2007 bis 2015 weniger als 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

Zudem hat sie im Hinblick auf nach dem 30. Juni 2016 bis zum 31. Januar 2018 erfolgte Zahlungen in Höhe von insgesamt 8.945,20 € bezüglich des Darlehens -833 und von 4.097,73 € bezüglich des Darlehens -908, wegen deren Einzelheiten auf die als Anlage B32 und B33 vorgelegten Kontoauszüge Bezug genommen wird (Bl. 626 ff. d.A.), die teilweise Erledigung der Hilfswiderklage erklärt, soweit sie über Beträge in Höhe von 66.195,72 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4,42 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens -833 und in Höhe von 30.863,38 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4,47 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens -908 geltend gemacht hat.

II.

1. Die Berufung der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache bleibt das Rechtsmittel hingegen ohne Erfolg; es gibt lediglich Anlass, den Feststellungstenor hinsichtlich der gebotenen Auslegung der diesem zu Grunde liegenden Klageanträge anzupassen.

a) Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Feststellungsklage zulässig und begründet ist. Die hiergegen mit der Berufung vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

aa) Die im Streit stehenden Feststellungsanträge des Klägers sind einheitlich dahin auszulegen, dass die Feststellung begehrt wird, dass der Beklagten aufgrund der Darlehensverträge -833 und -908 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zusteht. Bei der Auslegung von Prozesserklärungen ist – wie bei materiell-rechtlichen Erklärung – nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen, wobei im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 – NJW 2017, 2340, Rn. 11; Urteil vom 1. August 2013 – VII ZR 268/11 – NJW 2014, 155, Rn. 30 jeweils m.w.N.). Nach diesem Maßstab sind die Feststellungsanträge wie oben aufgeführt auszulegen. Denn dieses Ziel der Feststellung wird vom Kläger letztlich mit beiden Feststellungsanträgen verfolgt, die allerdings, anders ausgelegt, nicht zulässig wären:

Wäre die begehrte Feststellung, dass der Widerruf wirksam sei und sich die Parteien dadurch in einem Rückabwicklungsschuldverhältnis befinden, dahin zu verstehen, dass das Bestehen eines Rückabwicklungsschuldverhältnis festgestellt werden soll, scheiterte die Zulässigkeit daran, dass für diesen Antrag auf positive Feststellung kein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO besteht. Das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 79/14 – NJW 2015, 873, Rn. 29 m.w.N.). Hier schiede – unabhängig davon, dass der Vorrang der Leistungsklage wegen der erklärten Aufrechnung und des positiven Saldos zugunsten der Beklagten nicht gelten kann – ein Feststellungsinteresse für einen derartigen Antrag deswegen aus, weil die begehrte Feststellung nicht geeignet ist, die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig zu bereinigen. Denn zwischen den Parteien ist gerade streitig, in welcher Höhe bei einem wirksamen Widerruf Ansprüche der Beklagten bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2017 – XI ZR 183/15 –, Rn. 16, juris).

Wäre der als Antrag zu 2.) formulierte Antrag des Klägers dahin zu verstehen, er leugne einen über eine bestimmte Summe hinausgehenden Anspruch der Beklagten aus den nach Widerruf entstandenen Rückgewährschuldverhältnissen, fehlte ebenfalls das erforderliche Feststellungsinteresse. Bei einer negativen Feststellungsklage entsteht das Feststellungsinteresse des Klägers regelmäßig aus einer vom Beklagten (nicht notwendig ausdrücklich) aufgestellten Bestandsbehauptung („Berühmen“) der vom Kläger verneinten Rechtslage. Da die Beklagte die Wirksamkeit des Widerrufs und damit das Zustandekommen eines Rückgewährschuldverhältnisses bestreitet, berühmt sie sich aber keines Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 –, Rn. 13, juris).

Die Feststellungsanträge sind aber insgesamt dahin zu verstehen, dass der Kläger Ansprüche der Beklagten nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem Entstehen des Rückgewährschuldverhältnisses leugnet. Dafür spricht bezüglich des Antrags zu 1.), dass hier ausdrücklich die Wirksamkeit des Widerrufs und die dadurch erfolgte Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis formuliert wird, was aber letztlich wirtschaftlich identisch mit der Feststellung ist, dass keine Ansprüche aus dem Darlehensverhältnis mehr bestehen (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 22. November 2017 – 4 U 205/16). Dass der Kläger dieses Interesse verfolgt, ergibt sich auch aus die Formulierung im Schriftsatz des Klägers vom 27. Oktober 2017, es gehe ihm um die Auflösung des Darlehensverhältnisses nach Widerruf (Bl. 608 d.A.), insoweit sind konkrete Anhaltpunkte für diese Auslegung vorhanden, so dass eine derartige Auslegung, anders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 16. Mai 2017 (– XI ZR 586/15 –, Rn. 16, juris) zugrunde liegenden Konstellation, angenommen werden kann.

Für eine derartige Auslegung auch des Antrags zu 2.) spricht neben der vorgenannten Formulierung in dem Schriftsatz vom 27. Oktober 2017, dass der Kläger und auch das Landgericht im Ergebnis gerade nicht davon ausgegangen sind, dass es um Feststellung des Nichtbestehens eines über einen bestimmten Betrags hinausgehende Ansprüche gehe. Denn dann hätte – wie die Beklagte zutreffend ausführt – schon die Abweichung um einen Cent zu einer kompletten Klageabweisung führen müssen.

In der vorgenommenen Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig. Insbesondere besteht ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO. Vorliegend besteht eine gegenwärtige Unsicherheit der Rechtslage, da die Beklagte die Wirksamkeit des von den Klägern erklärten Widerrufs bestreitet und sich damit gerade eines Anspruch auf weitere Zins- und Tilgungsleistungen aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB berühmt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 –). Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert auch nicht am Vorrang der Leistungsklage. Denn das nach dem Vorstehenden hier zur Entscheidung gestellte Begehren festzustellen, dass die Beklagte gegen den Kläger aufgrund des Widerrufs keine Ansprüche nach § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB (mehr) hat, lässt sich nicht mit einer – etwa auf § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB gestützten – Leistungsklage abbilden (BGH, Urteil vom 16.05.2017 – XI ZR 586/15 – Rn. 16).

Soweit man die Ansicht vertritt, eine Auslegung der Anträge wäre nicht möglich, läge jedenfalls in der Formulierung im Schriftsatz vom 27. Oktober 2017 eine nach § 533 ZPO zulässige, da sachdienliche Klageänderung.

bb) Der Antrag in der Fassung der vorgenommenen Auslegung ist auch begründet.

(1) Nicht zu beanstanden ist die Wertung des Landgerichts, dass die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung unzureichend mit der Folge war, dass die zweiwöchige Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) nicht zu laufen begonnen hat. Die Widerrufsbelehrungen genügten nicht den anzuwendenden gesetzlichen Regelungen, wobei auf die Schuldverhältnisse der Parteien gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB das BGB und die BGB-Informationspflichten-Verordnung in der bis zum 11. Juni 2010 geltenden Fassung anzuwenden sind, da die Vertrag zwischen den Parteien vor dem genannten Datum geschlossen sind und es sich nicht um unbefristetes Schuldverhältnisse im Sinne des Art. 229 § 22 Abs. 3 EGBGB handelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Zudem stellte auch der Hinweis, dass das Widerrufsrecht erlösche, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt ist, bevor das Widerrufsrecht ausgeübt worden ist, bei dem hier vorliegenden Verbraucherdarlehensvertrag einen Belehrungsfehler dar; auf die Gesetzlichkeitsfiktion kann sich die Beklagte nicht berufen. Denn selbst dann, wenn es sich bei dem Darlehensvertrag um einen Fernabsatzvertrag gehandelt hätte, wäre nach § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2011 geltenden Fassung das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung ausgeschlossen gewesen und hätte allein das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB bestanden. Entsprechend konnte das Widerrufsrecht entgegen dem von der Beklagten erteilten Hinweis nicht nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung unter den dort genannten Voraussetzungen erlöschen. Auch auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung kann sich die Beklagte nicht berufen, da sie unter anderem dem Gestaltungshinweis 8 zuwider einen Zusatz unter der Überschrift „Besonderer Hinweis“ eingefügt, der eine unrichtige Information über das Erlöschen des Widerrufsrechts vermittelte (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 – XI ZR 455/16, BeckRS 2017, 131374).

(2) Nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich Bezug genommen wird, war dem Kläger die Ausübung des Widerrufsrechts auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt. Weder war der Widerruf rechtsmissbräuchlich, noch das Widerrufsrecht verwirkt. Soweit die Beklagte ausführt, der Kläger habe sich nach seinem Widerruf widersprüchlich verhalten, weil er trotz des erklärten Widerrufs keine „Anstalten“ gemacht habe, die Ansprüche der Beklagten nach Widerruf zu erfüllen und das Darlehenskapital weiter genutzt habe, führt dies nicht dazu, dass davon auszugehen ist, dass die Ausübung des Widerrufsrecht eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Ein solcher Fall läge nur vor, wenn der Kläger sich in ihrem seinem ganzen Verhalten mit der Widerrufserklärung in solchen Widerspruch gesetzt hätte, dass es der Beklagten nicht zuzumuten ist, sich an dem Widerruf festhalten zu lassen (BGH, Urteil vom 29. September 1960 - VIII ZR 135/59 - NJW 1960, 2331, beck-online). Dies ist aber nicht anzunehmen: Der Kläger hat den Widerruf im Jahre 2014 erklärt und die Klage bereits im Jahre 2015 erhoben, also durchgängig deutlich gemacht, an dem Widerruf festhalten zu wollen. Dass er die nach der Aufrechnung der Beklagten zustehenden Ansprüche nicht gezahlt hat, führt nicht dazu, dass es der Beklagten nicht zuzumuten gewesen ist, sich an dem Widerruf festhalten zu lassen. Denn es stand ihr frei, den Saldo gerichtlich geltend zu machen, was sie schließlich mit ihrer Hilfswiderklage auch getan hat.

2. Die Berufung des Klägers ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Im Hinblick auf den klägerischen Feststellungsantrag in der hier auszulegenden Form ist die Berufung gegenstandslos, weil es für den Antrag in der vorgenommen Fassung unerheblich ist, in welcher Höhe Ansprüche aus dem Rückabwicklungsschuldverhältnis bestehen.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch weit überwiegend ohne Erfolg.

a) Die Beklagte beantragt mit der Hilfswiderklage nur noch die Verurteilung des Klägers zur Zahlung von 66.195,72 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4,42 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens -833 und von weiteren 30.863,38 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4,47 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens -908. Wegen der im Urteil des Landgerichts ausgeurteilten Beträge von 70.340,64 € nebst Zinsen von 4,42 % p.a. aus 70.336,64 € seit dem 1. Juli 2016 und aus 32.699,70 € nebst Zinsen von 4,47 5 p.a. hieraus seit dem 1. Juli 2016 zu den vorgenannten Beträgen bestehenden Differenz hat sie die Widerklage im Hinblick auf die weiterhin erfolgten Zahlungen für erledigt erklärt. Soweit die Beklagte in erster Instanz noch einen höheren Betrag im Hinblick auf den ihrer Ansicht nach vorzunehmenden Abzug von Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlag angenommen und das Landgericht die Widerklage insoweit in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur Urteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 188/16 -; Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 144/15) abgewiesen hat, ist dies mangels eines insoweit erfolgten Angriffs des erstinstanzlichen Urteils nicht Gegenstand der Berufung und nicht Gegenstand der Erledigungserklärung.

Der Kläger hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen, weswegen die Erklärung der teilweisen Erledigung dahingehend auszulegen ist, dass festgestellt werden soll, die Widerklage habe sich in Höhe dieser Differenz erledigt. Für diesen Antrag besteht schon aufgrund des Kosteninteresses der Beklagten ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO. Diese Klageänderung ist eine nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Beschränkung des Klageantrags (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – IX ZR 84/07 –, Rn. 8, juris).

b) Die innerprozessuale Bedingung für die Widerklage ist auch eingetreten, weil im Rahmen des Feststellungsantrags die Wirksamkeit des Widerrufs geprüft und bejaht wurde.

c) Die Hilfswiderklage ist zulässig. Soweit der Kläger die Unzulässigkeit der Hilfswiderklage wegen der zugleich erklärten Aufrechnung rügt, verfängt dies schon deswegen nicht, weil die erfolgte Aufrechnung im Hilfswiderklageantrag berücksichtigt worden ist. Die Widerklage ist auch nicht wegen widersprüchlichen Verhaltens der Beklagten unzulässig, da schon kein widersprüchliches Verhalten vorliegt. Dass die Beklagte aufgrund einer vom Kläger erteilten und offensichtlich nicht widerrufenen Einzugsermächtigung die geleisteten Zahlungen einzieht, liegt in der Konsequenz ihrer Ansicht, der Widerruf sei unwirksam und die Darlehensverträge bestünden fort. Diese Ansicht ist auch der Grund, warum die Widerklage nur hilfsweise erfolgt.

d) Die noch anhängige Leistungswiderklage ist vollumfänglich begründet.

Die Beklagte hat gegen den Kläger einen Anspruch in Höhe von 66.195,72 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4,42 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens -833 und von weiteren 30.863,38 € zzgl. Zinsen in Höhe von 4,47 % p.a. seit dem 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens -908 aus § 346 Abs. 1 Halbsatz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB.

aa) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe nur BGH, Beschluss vom 22. September 2015 – XI ZR 116/15 – NJW 2015, 3441), der der Senat folgt (s. etwa Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 35/16 – BeckRS 2017, 100169; Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 144/15 – BeckRS 2017, 100541; Urteil vom 29. Dezember 2016 – 4 U 89/15 – BeckRS 2016, 111895), lassen sich die Rechtsfolgen nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen, in denen – wie hier – § 357a BGB noch keine Anwendung findet, wie folgt zusammenfassen:

Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz für die Nutzungen, welche der Darlehensgeber – was (widerleglich) zu vermuten ist – bis zum Wirksamwerden des Widerrufs aus den Zins- und Tilgungsleistungen gezogen hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 – NJW 2009, 3572).

Der Darlehensnehmer wiederum schuldet dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung. Darüber hinaus hat der Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten, und zwar in Form einer Verzinsung des ihm überlassenen Darlehenskapitals zu dem vertraglich vereinbarten Zinssatz, es sei denn der Darlehensnehmer weist einen niedrigeren Marktzins nach, § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB.

Soweit der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

bb) Die Kläger konnten von der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe der bis zum Widerruf bereits erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen verlangen und damit bezüglich des Darlehens -833 31.387,54 € und bezüglich des Darlehens -908 13.087,00 €.

Gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB kann der Kläger die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen durch die Bank verlangen. Das Landgericht hat den Wert dieser Nutzungen zutreffend mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bemessen.

(1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist der nach § 287 ZPO zu schätzende Nutzungswertersatz auf 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bemessen (§ 287 ZPO). Diese Rechtsprechung (vgl. nur Senat, Urteile vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 – und 1. Juni 2016 – 5 U 125/15 -) sind der Sache nach durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes (Urteile vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – Rn. 58, und vom 11. Oktober 2016 – XI ZR 482/15 – Rn. 40) bestätigt.

Bei Zahlungen an eine Bank besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat. Der „übliche“ Verzugszins liegt indessen bei Immobiliardarlehen wie dem hier vorliegenden gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (ebenso: OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – Rn. 69 und OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rn. 47).

Dem lässt sich weder entgegenhalten, dass der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen vom 24. April 2007 (XI ZR 17/16 = BGHZ 172, S. 147 ff.) und vom 10. März 2009 (XI ZR 33/08 = BGHZ 180, S. 123 ff.) die durch die Bank gezogenen Nutzungen mit dem „üblichen Verzugszins“ in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz angesetzt hat (so aber KG Berlin, Urteil vom 22. Dezember 2014 – 24 U 169/13 – Rn. 49), noch besteht Veranlassung, den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB für die Schätzung des Nutzungswertersatzes (§ 287 ZPO) heranzuziehen. Den beiden höchstrichterlichen Entscheidungen lagen keine Realkredite zugrunde – es ging in beiden Fällen um eine Fondsbeteiligung – und ihnen lässt sich auch nicht entnehmen, dass für die Vermutung stets der (allgemeine) gesetzliche Verzugszins von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz maßgeblich sein soll.

Die widerlegliche Vermutung dafür, dass die Bank aus den eingenommenen Geldern Nut-zungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, knüpft „normativ spiegelbildlich“ an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren. Das ist hier die Regelung des § 497 Absatz 1 Satz 2 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung (Senat, Urteil vom 20. September 2017 – 4 U 114/16).

(2) Diese Vermutung hat der Kläger nicht widerlegt oder erschüttert. Allein das Verweisen auf (bestrittene) Ertragszinsen oder einen Dispositionszinssatz reichen nicht aus, um von einer höheren tatsächlichen Nutzungsziehung als der geschätzten auszugehen.

(3) Damit ergibt sich nach den rechnerisch zutreffenden Berechnungen der Beklagten (Anlage B24a und B25a, Bl. 630 ff. d.A.) bezüglich des Darlehens -833 ein Nutzungswertersatzanspruch in Höhe von 2.058,37 € und bezüglich des Darlehens -908 ein Nutzungswertersatzanspruch in Höhe von 768,94 €.

cc) Die Kläger schulden – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – der Beklagten gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Rückgewähr der valutierten Darlehen, also 88.000 € bezüglich des Darlehens -833 und 40.000 € bezüglich des Darlehens -908 und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich überlassenen Teil der Darlehensvaluta bis zum Widerruf.

Dabei ist, wie das Landgericht ebenso zutreffend ausgeführt hat, entgegen des Berufungsvorbringens des Klägers der Wertersatzanspruch grundsätzlich nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB anhand der jeweilig vertraglich bestimmten Zinssätze, und damit von 4,42 % bezüglich des Darlehens -833 und von 4,47 % bezüglich des Darlehens -908, und nicht nach dem jeweiligen Marktzins zu bestimmen. Zwar kann nach § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BGB nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war, dies bezieht sich aber auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, nicht auf die darauf folgende Zeit (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2017 – XI ZR 365/16 –, Rn. 12, juris).

An einem konkreten Vortrag, dass der marktübliche Zins zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses für vergleichbare Kredite geringer war als die vereinbarten, fehlt es, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Ein solcher konkreter Vortrag ist auch nicht in der Berufungsinstanz erfolgt.

Insofern ergibt sich nach den zutreffenden Berechnungen der Beklagten (Anlage B24a und B25a, Bl. 630 ff. d.A.) bezüglich des Darlehens -833 ein Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 20.485,03 € und bezüglich des Darlehens -908 ein Nutzungswertersatzanspruch in Höhe von 8.640,22 €.

dd) Die Ansprüche, die den Parteien danach bis zum Widerruf der Darlehensvertragserklärung der Kläger wechselseitig zugestanden haben, sind gemäß §§ 387, 389 BGB infolge der erklärten Aufrechnung zu saldieren, so dass sich bezüglich des Darlehens -833 ein Saldo zum Widerrufszeitpunkt von 75.039,12 € und bezüglich des Darlehens -908 in Höhe von 34.784,28 € zugunsten der Beklagten ergab.

ee) Die nach dem Widerruf geleisteten Zahlungen sind nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 1, Abs. 3 BGB mit dem Anspruch der Beklagten auf die Zahlung des offenen Betrags und die entstehenden Nutzungsersatzansprüche zu saldieren, sodass die jeweiligen Raten – unabhängig von erklärten Aufrechnungen – im Zeitpunkt der Zahlung in Höhe des Ratenbetrages die bis dahin aufgelaufenen Ansprüche der beklagten Bank zum Erlöschen gebracht haben.

Dabei sind, wie in der Berechnung der Beklagten berücksichtigt, die Zahlungen des Klägers nach § 367 Abs. 1 BGB jedenfalls zunächst vorrangig auf den Nutzungswertersatzanspruch der Beklagten anzurechnen.

(1) Der nicht durch Aufrechnung erloschener Rückforderungsanspruch der Beklagten ist nämlich, anders als der Kläger meint und wie vom Landgericht zutreffend angenommen, weiterhin mit dem jeweiligen Vertragszins zu verzinsen.

Die gesetzlichen Regelungen rechtfertigen nämlich nicht die Annahme, der Nutzungswertersatzanspruch ende mit dem Widerruf. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur Urteile vom 30. November 2016 – 4 U 86/16 - vom 14. Dezember 2016 – 4 U 19/16; vom 29. Dezember 2016 – 4 U 89/15; vom 19. Juli 2017 – 4 U 131/16 -, vom 30. August 2017 - 4 U 143/16 – und vom 20. September 2017 – 4 U 114/16); die Einwendungen des Klägers geben keinen Anlass, diese Sichtweise zu ändern.

Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 357a Abs. 3 BGB mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über Widerrufs- und Rückgaberechte vom 29. Juli 2009 die bereits zuvor bestehende Rechtslage im Hinblick auf die auch im Falle des Widerrufs bestehende Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Zahlung des vertraglich vereinbarten Sollzinses bis zur Rückzahlung des Darlehenskapitals nicht geändert, sondern lediglich die zuvor in verschiedenen Normen getroffenen Regelungen zu den Folgen des Widerrufs von Verbraucherverträgen zusammengeführt (vgl. insoweit zu § 357 a Abs. 3 BGB nur BT-Drucksache 17/1237 – S. 65). Eine derartige Verpflichtung besteht ebenso wie gemäß § 357 a Abs. 3 BGB auf der Grundlage der §§ 495, 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 1 und Abs. 2 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB anwendbaren, bei Abschluss der streitgegenständlichen Darlehensverträge geltenden Fassung. Gemäß § 346 Abs. 1 BGB a.F. besteht die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Rückzahlung des aufgrund des widerrufenen Vertrages empfangenen Darlehenskapitals nicht nur bis zum Zeitpunkt des Widerrufs, sondern auch darüber hinaus. Ebenso ist der Darlehensnehmer, was der Kläger für den Zeitraum bis zum Widerruf auch nicht in Abrede stellt, gemäß § 346 Abs. 1 BGB a.F. verpflichtet, die aus dem empfangenen Darlehenskapital gezogenen Nutzungen herauszugeben. Diese Nutzungen bestehen in den Gebrauchsvorteilen, die der Darlehensnehmer zieht, indem er fremdes Kapital auf Zeit zur Verfügung gestellt bekommen und noch nicht zurückgezahlt hat. Dies bedeutet jedoch zum einen, dass es sich bei den Nutzungen um solche handelt, die infolge der Zeitgebundenheit ihrer Natur nach nicht herausgegeben werden können (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB), und zum anderen, dass sich auch in Bezug auf die Nutzungen durch den Widerruf nichts geändert hat; der Darlehensnehmer nutzt das Darlehen, soweit es nicht getilgt ist, seit der Valutierung des Darlehens und – unberührt von dem Widerruf – bis zur vollständigen Rückzahlung. Vor diesem Hintergrund stellt sich der vertraglich vereinbarte Vertragszins als Gegenleistung im Sinne des § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB für diese Nutzung des Darlehenskapitals auf Zeit dar, so dass der Kläger auch für den Zeitraum nach dem Widerruf Wertersatz für diese Nutzungen in geringerer Höhe nur dann schulden würden, wenn er nachgewiesen hätte, dass der vereinbarte Vertragszins zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages nicht dem marktüblichen Vertragszins für vergleichbare Immobiliendarlehen entsprach (so bereits Senatsurteil vom 30. August 2017 - 4 U 143/16 und vom 20. September 2017 – 4 U 114/16). Inwieweit der Vertragszins in späterer Zeit bei dem Abschluss eines neuen Darlehensvertrags nicht mehr marktüblich war, ist hingegen nicht entscheidend.

(2) Entgegen dem Berufungsvorbringen des Klägers hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass der Anspruch der Beklagten auf Zahlung eines Nutzungswertersatzanspruches nicht durch einen etwaigen Annahmeverzug der Beklagten entfallen ist. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf § 301 BGB berufen. Es ist bereits zweifelhaft, ob § 301 BGB auf den Nutzungswertersatzanspruch gemäß § 346 BGB Anwendung findet, wenn dieser Wertersatz – wie im Falle eines nach Widerruf rückabzuwickelnden Darlehens – auf Grundlage des Vertragszinses oder anderweitig marktüblichen Zinssatzes ermittelt wird. Davon abgesehen ist die Beklagte nicht in Annahmeverzug geraten. Hierzu wäre es zumindest erforderlich gewesen, dass der Kläger die von ihm geschuldete Leistung – also die Rückzahlung der vollen Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz – gemäß § 294 BGB tatsächlich angeboten hätte. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich. Denn hierzu wäre es erforderlich gewesen, dass der Kläger die von ihm geschuldete Leistung – also die Rückzahlung der nach der Aufrechnung verbleibenden Darlehensvaluta zuzüglich Nutzungswertersatz – so angeboten hätte, dass die beklagte Bank nur noch hätte zugreifen müssen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Selbst wenn im vorliegenden Fall im Hinblick auf das den Widerruf zurückweisenden Schreiben gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot genügt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein solches Angebot erfolgt ist. Das Widerrufschreiben enthält kein solches Angebot. In dem Schreiben vom 5. Mai 2015 findet sich ebenfalls schon deswegen kein solches Angebot, weil nur eine Rückrechnung dargestellt wird, aber dieser Betrag nicht konkret angeboten wird. Auch ist gerade nicht der geschuldete Nutzungswertersatzanspruch angeboten wurde. Aus der Klageschrift ergibt sich ein solches Angebot ebenso wenig. Selbst wenn in den im Feststellungantrag benannten Beträgen ein Angebot zu sehen wäre, waren diese Beträge jedenfalls schon deswegen nicht zutreffend berechnet, weil der Kläger keinen Nutzungswertersatzanspruch in Höhe des Vertragszinses annahm. Die von dem Kläger angebotene Zahlung hat daher eine Teilleistung dargestellt, zu deren Annahme die Beklagte nicht verpflichtet war (§ 266 BGB).

Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, eines wörtlichen Angebotes habe es nicht bedurft. Ein wörtliches Angebot, das - sofern es nicht einer Mitwirkung des Gläubigers bei der Leistung bedarf, was hier nicht der Fall war - schon als solches eine vorherige Erklärung des Gläubigers voraussetzt, dass er die Leistung nicht annehmen werde, kann allenfalls dann nicht erforderlich sein, wenn es eine leere Form wäre, weil offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung beharrt (Senat, Urteil vom 31. Mai 2017 - 4 U 118/16). Diese Voraussetzungen lassen sich allein aufgrund des vorgenannten Schreibens und des Prozessverhaltens nicht feststellen. Entgegen der Ansicht des Klägers war die Beklagte ihrerseits nicht verpflichtet, ihm zunächst die Rückübertragung der Grundschuld anzubieten, da der Kläger aufgrund der weiten Sicherungsabrede vorleistungspflichtig war (BGH. Beschluss vom 17. Januar 2017 – XI ZR 170/16).

(3) Entgegen der Ansicht des Klägers war die Beklagte auch nicht deswegen in Annahmeverzug, weil sie keine Abrechnung vorgenommen hat. Zu einer solchen Abrechnung war sie nämlich nicht verpflichtet. Es ist Sache des Klägers, die von ihr geschuldete Leistung korrekt zu beziffern und anzubieten, will sie ihren Gläubiger in Annahmeverzug setzen (Senat, Urteil vom 11. Januar 2017 – 4 U 35/16 –, Rn. 39, juris).

(4) Auch aus dem Urteil des BGH vom 4. Juli 2017 (– XI ZR 470/15, BeckRS 2017, 120225) ergibt sich nichts anderes, da im vorliegenden Fall – anders als bei dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt – kein positiver Saldo zugunsten des Klägers vorlag.

ff) Unter Berücksichtigung der weiteren nach Widerruf unstreitig geleisteten Zahlungen, die sich aus den von der Beklagten vorgelegten Kontoauszügen (B22, B23, Bl. 318 ff d.A.; B32, B33, Bl. 626 ff. d.A.) und den von dieser vorgelegten, rechnerisch zutreffenden Berechnungen (B26a, B27a, Bl. 637 ff. d.A.) ergeben, ergibt sich per 1. Februar 2018 bezüglich des Darlehens in -883 noch einen Anspruch in Höhe von 66.195,72 € und bezüglich des Darlehens -908 in Höhe von 30.863,38 €, wobei die Ansprüche weiterhin mit dem jeweiligen Vertragszins zu verzinsen sind. Dafür, dass die Zahlungen höher ausgefallen sind oder früher gezahlt worden wären als von der Beklagten vorgetragen, hat der darlegungs- und beweispflichtige Kläger, worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat, keinen Beweis angeboten.

e) Die Feststellungswiderklage bezüglich der Teilerledigungserklärung ist weit überwiegend begründet.

Denn bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses, dem Eingang weiterer Zahlungen, war die Widerklage per 1. Juli 2016 in Höhe von 70.336,64 € bezüglich des Darlehens -388 und in Höhe von 32.699,70 € bezüglich des Darlehens -908 zuzüglich der verlangten Vertragszinsen zulässig und begründet, da der Beklagten in dieser Höhe die Ansprüche zustanden. Durch die bis zu diesem Zeitpunkt geleisteten Zahlungen, die sich aus den von der Beklagten vorgelegten Kontoauszügen ergeben (B22, B23, Bl. 318 ff d.A.), hatte sich der zum Zeitpunkt des Widerrufs bestehende Rückabwicklungssaldo nach den zutreffenden Berechnungen der Beklagten auf diese Beträge reduziert. Soweit das Landgericht bezüglich des Darlehens -908 einen um 4,00 € höheren Betrag ausgeurteilt hatte, war dies allerdings nicht zutreffend und ergibt sich nicht aus der Berechnung der Beklagten. Insoweit ist der Feststellungsantrag nicht begründet.

f) Im Hinblick auf die erfolgte Klageänderung bezüglich der teilweisen Erledigung ist der erstinstanzliche Tenor der Widerklage hinsichtlich der jetzt im Streit stehenden Widerklageanträge anzupassen.

4. Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO. Dabei war die erstinstanzliche Kostenentscheidung abzuändern, da auch diese Kostenverteilung nach den Obsiegens- und Unterliegensanteilen zu ermitteln war.

Anlass für die Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

5. Der Streitwert für die erste Instanz wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GKG auf 148.256,59 € abgeändert. Dabei war der einheitlich auszulegende Feststellungsantrag des Klägers nach §§ 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO in Höhe der geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen von (31.387,54 € + 13.087,00 € =) 44.474,54 € festzusetzen. Im konkreten Fall ist auch dieser negative Feststellungsantrag mit dem Wert der bis zum Widerruf geleisteten Zins- und Tilgungsleistungen zu bewerten. Denn der Wert eines Feststellungsantrags ist nach § 3 ZPO nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2017 – XI ZR 88/16 –, Rn. 15, juris). Zwar ist in der Regel der Streitwert einer negativen Feststellungsklage wegen der vernichtenden Wirkung eines obsiegenden Urteils so hoch zu bewerten wie der Anspruch, dessen sich der Gegner berühmt (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2007 – V ZR 64/07, BeckRS 2008, 02113, beck-online), weswegen es grundsätzlich denkbar sein kann, den Antrag, festzustellen, dass der Darlehensgeber keinen Anspruch auf Zins und Tilgung hat, entsprechend dem Wert des Anspruchs, derer sich der Darlehensgeber berühmt, nach § 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Wert der jährlichen Zinsleistungen zu bemessen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Januar 2018 – 6 U 238/16 –, Rn. 79, juris).Diese Bewertung entspricht aber in Fällen wie dem vorliegenden, wenn dem Verbraucherdarlehensvertrag kein verbundener Vertrag zugrunde liegt und Hintergrund der vom Darlehensnehmer begehrten negativen Feststellung letztlich sein Interesse ist, erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen aufgrund eines wirksamen Widerrufs nach §§ 346 ff. BGB zurückzuerhalten, nicht dem für § 3 ZPO entscheidenden wirtschaftlichen Interesse. Denn das wirtschaftliche Interesse besteht in diesen Fällen nicht darin, sich vorzeitig von der Verpflichtung zur Leistung des Vertragszinses zu lösen (so im Ergebnis aber LG Saarbrücken, Beschluss vom 06. September 2017 – 1 O 197/17 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 23. Januar 2018 – 6 U 238/16 –, Rn. 79, juris). Vielmehr ist das wirtschaftliche Interesse auch in diesen Fällen, wie bei der begehrten positiven Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Verbraucherwiderruf beendet worden sei (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 5, juris, 4. März 2016 – XI ZR 39/15 –, juris, und 19. Dezember 2016 – XI ZR 539/15 –, Rn. 3, juris), und der Feststellung der Umwandlung des Darlehensverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2017 – XI ZR 545/16 – juris) nach der Hauptforderung, die die Klagepartei nach §§ 346 ff. BGB zu beanspruchen können meint, zu bemessen (so auch Senat, Beschluss vom 1. Dezember 2017 – 4 U 188/15; BGH, Hinweisverfügung vom 5. Juli 2017 - XI ZR 586/15; ein identisches wirtschaftliches Interesse bejaht auch Schnauer, juris-PR-BKR 7/2017 Anm. 1). Dass Hintergrund des streitgegenständlichen Antrags letztlich ein identisches wirtschaftliches Interesse ist, zeigt auch die insoweit mögliche Umdeutung der Anträge (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15, Rn. 10 ff., juris).

Die Hilfswiderklage ist gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG wie vom Landgericht angenommen mit 103.782,05 € zu bewerten.

b) Der Streitwert für die zweite Instanz bemisst sich gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf insgesamt 68.625,59 €. Dabei war die Berufung des Beklagten spiegelbildlich zum Feststellungsantrag (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 24, juris) mit 44.474,54 €, die Berufung des Klägers mit der 24.151,05 € zu bewerten.