BGH Urteil vom 28.08.2003 – I ZR 293/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 293/00

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

MarkenG § 26 Abs. 1 und Abs. 3

Kellogg's/Kelly's

Verkündet am: 28. August 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

a) Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anfor- derungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen.

b) Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abwei- chungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht.

BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 293/00 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 5. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann

und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseati-

schen Oberlandesgerichts Hamburg,

3. Zivilsenat,

vom

23. November 2000 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im

übrigen aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten gegen

Ziffer I. 2. und II. des Urteils des Landgerichts Hamburg, Zivil-

kammer 15, vom 17. Juni 1998 in Bezug auf vor dem 4. Oktober

1995 im Beitrittsgebiet (Art. 3 des Einigungsvertrags) vorge-

nommene Handlungen zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird das genannte Urteil des Landge-

richts Hamburg dahingehend abgeändert, daß die Klage auch in-

soweit abgewiesen wird.

Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin produziert und vertreibt in Deutschland Cerealien ein-

schließlich Müsli-Riegel unter der Bezeichnung "Kellogg's". Unter den Anbietern

von Cerealien in Deutschland ist sie Marktführerin.

Die Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten ihrer amerikanischen Mutter-

gesellschaft eingetragenen deutschen Marken Lizenznehmerin und zur Durch-

setzung von Verletzungsansprüchen im eigenen Namen ermächtigt. Die Mut-

tergesellschaft der Klägerin

ist u.a.

Inhaberin der mit Zeitrang vom

28. November 1949 für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" einge-

tragenen Marke Nr. 611 710:

Die Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Marke "Kelly's" vorwie-

gend salzige Knabberartikel wie Kartoffelchips, Kartoffelsticks, Mais-

Erdnuß-Snacks und gesalzene Erdnüsse. Sie

ist

Inhaberin

folgender

IR-Marken:

- mit Zeitrang vom 9. März 1972 unter der Nummer IR (DD) R 386 011

für "Arachides préparées, pommes chips, amandes saupoudrées, pop

corn, arachides (confiserie), produits amylacés pour l’alimentation,

aussi enrobés de beurre d’arachides" eingetragene Marke (weiße

Schrift vor rotem Hintergrund):

- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 023 u.a.

für "produits faits avec des pommes de terre; …, noix et pépins prépa-

rés; ...céréales et préparations faites de céréales pour la consommati-

on; ..., préparations alimentaires à base de flocons de céréales mélan-

gées avec des fruits secs et d’autres produits alimentaires, dites <müs-

li>," eingetragene Marke:

- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 022 u.a.

für dieselben Waren wie die Marke 539 023 eingetragene Wortmarke

"KELLY'S".

Den genannten Marken liegen internationale Registrierungen mit einer

Schutzerstreckung auf das Gebiet der früheren DDR zugrunde. Sie sind nach

der deutschen Wiedervereinigung aufgrund des Erstreckungsgesetzes (v.

23.4.1992, BGBl. I S. 938 = GRUR 1992, 749 - ErstrG) zum 1. Mai 1992 auch in

der übrigen Bundesrepublik wirksam geworden.

Die Klägerin nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit wegen

Verletzung ihrer Marken "Kellogg's" und ihrer geschäftlichen Bezeichnung

"Kellogg" auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Kelly's" für Kartoffel-

chips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks

und gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn und auf Auskunftserteilung und

Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Des weiteren begehrt sie von der Be-

klagten deren Einwilligung in die Schutzentziehung der genannten drei

IR-Marken.

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen

I. die Beklagte

1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt,

es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im ge-

schäftlichen Verkehr mit Kartoffelchips, Kartoffelsticks,

Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und

gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn das Zeichen "Kelly's"

zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren

oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter

dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen

oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zei-

chen Waren einzuführen oder auszuführen und/oder das Zei-

chen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche

bzw. mit solchen Waren zu benutzen;

2. verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den

Vertriebsweg von gemäß Ziffer 1. widerrechtlich gekennzeich-

neten Gegenständen zu erteilen, und zwar unter Angabe von

Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und an-

derer Vorbesitzer, des gewerblichen Abnehmers oder des

Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, aus-

gelieferten, erhaltenen oder bestellten Gegenstände;

3. verurteilt, in die Entziehung des Schutzes der internationalen

Marken Nr. R 386 011, 539 022 und 539 023 für die Bundes-

republik Deutschland einzuwilligen;

II. festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den

aus den unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstandenen

und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg

LRE 40, 45).

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Kla-

geabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem vom Landgericht ange-

nommenen Umfang ebenfalls für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Bei der Verwendung des angegriffenen Zeichens "Kelly's" für Kartoffel-

chips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks

und gesalzene Erdnüsse sowie Popcorn bestehe Verwechslungsgefahr mit der

für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen Klagemarke.

Dem Zeichen "Kellogg's" komme eine durch Benutzung erworbene, weit über-

durchschnittliche Kennzeichnungskraft für Cornflakes-Produkte als Frühstücks-

cerealien zu. Die Zeichen "Kellogg's" und "Kelly's" wiesen in Struktur und Klang

eine Vielzahl von Gemeinsamkeiten auf. Die unterschiedlichen Endsilben wür-

den nicht betont, so daß bei nicht aufmerksamem Hinhören Verwechslungen

nicht auszuschließen seien. Auch bestehe Warenähnlichkeit zwischen den von

der Beklagten mit der Bezeichnung "Kelly's" versehenen Waren und den mit der

Klagemarke geschützten und von der Klägerin vertriebenen Frühstückscereali-

en. Im Hinblick auf den Prioritätsvorrang der Klagemarke sei die Beklagte ver-

pflichtet, in die teilweise Entziehung des Schutzes ihrer drei IR-Marken für den

Bereich der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.

II. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hat zum weit über-

wiegenden Teil keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Antrag

der Klägerin auf Einwilligung in die Entziehung des nationalen Schutzes der

IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 für die Bundesre-

publik Deutschland stattgegeben. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung,

daß der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf

Unterlassung und - bis auf eine örtliche und zeitliche Einschränkung - auf Aus-

kunft sowie auf Schadensersatz zustehen.

1. Die Bejahung des Schutzrechtsentziehungsanspruchs durch das Be-

rufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Der Löschungsgrund der Verwechslungsgefahr nach §§ 55, 51 Abs. 1

i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG setzt eine eingetragene Marke mit älterem

Zeitrang voraus. Im Streitfall ist dieser Vorrang des Rechts nach dem Zeitrang

gemäß § 6 Abs. 2 MarkenG allerdings, wie das Berufungsgericht nicht berück-

sichtigt hat, durch § 30 ErstrG begrenzt (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 6

Rdn. 27).

Die IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 unter-

fallen dem Erstreckungsgesetz. Es handelt sich jeweils um internationale Mar-

ken mit einer ursprünglichen Schutzerstreckung auf das Gebiet der DDR. Diese

Marken sind, nachdem sie vor dem 3. Oktober 1990 auf Grund internationaler

Abkommen in den in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Ländern (Bran-

denburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen)

als geschützte Rechte bestanden haben, nach § 4 Abs. 1 und 2 ErstrG unter

Beibehaltung ihres Zeitrangs mit Wirkung zum 1. Mai 1992 auf das übrige Bun-

desgebiet erstreckt worden. Zugleich sind nach § 1 Abs. 1 ErstrG die Klage-

marken unter Beibehaltung ihres jeweiligen Zeitrangs auf das Gebiet dieser

Länder erstreckt worden. Trifft eine nach § 1 ErstrG erstreckte Marke mit einer

nach § 4 ErstrG erstreckten übereinstimmenden Marke zusammen, so darf

nach § 30 Abs. 1 ErstrG jedes der Zeichen in dem Gebiet, auf das es erstreckt

worden ist, grundsätzlich nur mit Zustimmung des Inhabers des anderen Zei-

chens benutzt werden. Der Tatbestand der Übereinstimmung der beiden Zei-

chen erfaßt dabei auch den Fall der Verwechslungsgefahr (Begründung des

Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 12/1399 S. 249, 257, 277 = GRUR 1992, 749,

786). Das Recht der Benutzung im früheren Erteilungsgebiet bleibt danach er-

halten, und zwar auch bei der prioritätsjüngeren der beiden Marken. Dement-

sprechend kann der Inhaber der älteren Marke in bezug auf die jüngere Marke

auch keine Löschungs- oder Schutzentziehungsansprüche geltend machen.

b) Der Klägerin steht der in Rede stehende Schutzentziehungsanspruch

unabhängig davon jedoch aus § 115 Abs. 2 i.V. mit §§ 55, 49 Abs. 1 Satz 1 i.V.

mit § 26 MarkenG wegen Verfalls der drei angegriffenen IR-Marken zu. Auch

wenn es sich bei diesen um ursprünglich in der DDR erteilte und erst später auf

das Gebiet der alten Ländern erstreckte Marken handelt, sind auf sie nach § 5

Satz 2 ErstrG insoweit die mit dem Einigungsvertrag übergeleiteten Vorschriften

des Bundesrechts anzuwenden. Denn der nachträgliche Verfall wegen fehlen-

der Benutzung stellt keine auch weiterhin nach den Vorschriften der DDR zu

beurteilende Frage der Schutzfähigkeit i.S. des § 5 Satz 1 ErstrG dar, sondern

betrifft allein die absoluten Voraussetzungen der Schutzfähigkeit sowie die aus

älteren Rechten folgenden Schutzhindernisse (Begründung des Regierungs-

entwurfs, BT-Drucks. 12/1399, S. 34).

Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf

Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung

innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26

MarkenG benutzt worden ist. Im vorliegenden Fall unterlagen die Marken nach

dem in der DDR geltenden Recht keinem Benutzungszwang. Die Benutzungs-

schonfrist des § 49 Abs. 1 MarkenG begann für sie daher gemäß Anlage I

Kap. III Sachgebiet E Abschn. II Nr. 1 § 10 Satz 1 Einigungsvertrag erst am Tag

des Wirksamwerdens des Beitritts, also am 3. Oktober 1990 (vgl. BGHZ 139,

147, 149 - DRIBECK's LIGHT) und endete damit am 3. Oktober 1995. In die-

sem Zeitraum hat die Beklagte das mit ihren drei IR-Marken geschützte Zeichen

"Kelly's" nicht ernsthaft benutzt.

aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die

Marken vor der deutschen Wiedervereinigung (3. Oktober 1990) nicht in Benut-

zung genommen.

bb) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Warenverkehrsbescheinigun-

gen vorgetragen hat, sie habe die Marken zwischen 1990 und 1992 in den neu-

en Bundesländern durch umfangreiche Lieferungen benutzt, war dies, da die

Klägerin die fehlende Benutzung konkret behauptet hat und die Beklagte nach

ihrem Vortrag auch über die Marke "Kelly" verfügt, unsubstantiiert, weshalb es

auch nicht der Erhebung des von der Beklagten insoweit angebotenen Zeugen-

beweises bedurfte. Bereits im Urteil des Landgerichts ist ausgeführt worden,

daß die Beklagte in dieser Hinsicht keine Umsätze genannt habe.

cc) Soweit die Beklagte ab November 1995 mit "Kelly's" gekennzeichnete

Artikel wie Erdnuß-Snips, Chips, Mini-Frittes, Knusper-Gitter, Erdnüsse und

Popcorn an Abnehmer im Münchner Olympiastadion verkauft hat, stellte dies

eine Benutzung nach Ablauf der Benutzungsschonfrist dar. Sie wäre zwar, da

sie nicht erst innerhalb der letzten drei Monate vor der Anbringung der vom

2. Dezember 1996 datierenden Schutzentziehungsanträge erfolgt ist, nach § 49

Abs. 1 Satz 2 MarkenG grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie stellte jedoch kei-

ne ernsthafte Benutzung dar. Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernst-

haft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benut-

zungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu

verhindern (BGH, Urt. v. 13.5.1977 - I ZR 177/75, GRUR 1978, 46, 47

- Doppelkamp I; Beschl. v. 25.5.1979 - I ZB 13/76, GRUR 1979, 707, 708

- Haller; Beschl. v. 19.12.1979 - I ZB 4/78, GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Die

Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maß-

stab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen

(BGHZ 70, 143, 149 f. - Orbicin; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH, Urt.

v. 17.1.1985 - I ZR 107/83, GRUR 1985, 926, 927 - topfitz/topfit; Urt. v.

10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 - BIG BER-

THA). Die Belieferung allein des Münchner Olympiastadions mit Knabberarti-

keln genügt diesen Anforderungen nicht. Auch die in der Anlage B 8 genannten

Umsätze von wöchentlich durchschnittlich rund 1.100

s-

(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:5)(cid:3)(cid:5)(cid:6)(cid:8)(cid:7)(cid:9)(cid:1)(cid:10)(cid:7)(cid:12)(cid:11)(cid:4)(cid:6)(cid:4)(cid:3)(cid:14)(cid:13)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:16)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:3)(cid:21)(cid:20)(cid:4)(cid:6)

sen, daß es sich bei der Beklagten um ein mit ihrer Marke "Kelly's" in Österreich

bekanntes Unternehmen handelt, eine solche Benutzungsform nicht als wirt-

schaftlich vernünftig und nachvollziehbar erscheinen. Zwar können auch gerin-

ge Umsätze als wirtschaftlich sinnvoll angesehen werden, etwa wenn Kunden

bei einem nur vorübergehenden Aufenthalt im Schutzland bei einer bestimmten

Marke gehalten werden sollen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 151/83, GRUR

1986, 168, 169 - Darcy). Solche Gründe sind im Streitfall jedoch nicht ersicht-

lich. Die dortige Benutzung stellt daher mangels Ernsthaftigkeit keine zu be-

rücksichtigende Benutzung der Marke dar.

dd) Der Vertrieb von Popcorn unter der Bezeichnung "Kelly" durch die

Beklagte oder einen Lizenznehmer stellte ebenfalls keine rechtserhaltende Be-

nutzung der IR-Marken "Kelly's" dar. Die Benutzung der Marke in einer Form,

die von der Eintragung abweicht, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann

rechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der

Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abwei-

chend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Ge-

samteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der

benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, Urt. v. 13.4.2000

- I ZR 220/97, GRUR 2001, 54, 56 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear).

Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Der Verkehr erkennt bei einem

Vergleich der beiden Zeichen deren Unterschied und hat keinen Anlaß, das ab-

gewandelte Zeichen als dieselbe Marke anzusehen. Die Beklagte hat daher ihre

drei angegriffenen IR-Marken auch nach Ablauf der Benutzungsschonfrist zu-

mindest nicht ernsthaft benutzt.

2. Das Berufungsgericht hat - abgesehen von einer in örtlicher und zeitli-

cher Hinsicht vorzunehmenden Einschränkung - wie schon das Landgericht

zutreffend entschieden, daß die Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadenser-

satzansprüche begründet sind, die die Klägerin wegen der Verletzung der Kla-

gemarke mit Ermächtigung ihrer Inhaberin geltend gemacht hat. Die Revision

wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwi-

schen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Kelly's" bestehe

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, weil sowohl die

kollidierenden Marken als auch die unter diesen Zeichen geschützten Waren in

erheblichem Umfang verwechselbar seien.

a) Bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Be-

rufungsgericht angenommen, daß "Kellogg's" von Haus aus eine durchschnittli-

che Kennzeichnungskraft für aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen be-

sitzt. Es ist des weiteren davon ausgegangen, daß der Klagemarke aufgrund

ihrer erheblichen Bekanntheit für Cornflakes-Produkte eine weit überdurch-

schnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese Beurteilung wird von den

Parteien nicht beanstandet und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im

Streitfall bedarf es keiner weiteren Ausführungen, zu welchem Zeitpunkt die

kraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke vorgelegen

hat. Schon bei der Annahme normaler Kennzeichnungskraft erweist sich die

Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht als rechts-

fehlerfrei.

b) Das Berufungsgericht hat Warenähnlichkeit zwischen den von der

Klägerin aus dem Warenverzeichnis der Klagemarke benutzten Waren "Corn-

flakes" und "Müsli-Riegel" und den von der Beklagten für das angegriffene Zei-

chen "Kelly's" in Anspruch genommenen Waren "salzige Knabberartikel" ange-

nommen. Es hat zwar keinen Grad der Ähnlichkeit der Waren zueinander be-

nannt, ist aber ausdrücklich von Warennähe ausgegangen. Seine Feststellun-

gen, wonach insbesondere Tankstellen und Bahnhofskioske verpackte Trok-

kenprodukte wie Erdnüsse und Cornflakes im selben Verkaufsregal anbieten

und süße Backwaren und salzige Knabberartikel teilweise vom selben Herstel-

ler gefertigt werden, sind von der Revision nicht angegriffen worden und lassen

keinen Rechtsfehler erkennen.

c) Ohne Erfolg tritt die Revision der Annahme des Berufungsgerichts

entgegen, die Marken "Kellogg's" und "Kelly's" wiesen eine die Verwechslungs-

gefahr begründende Zeichenähnlichkeit auf. Sie stützt sich dabei maßgeblich

darauf, daß der Verkehr dem in beiden Zeichen übereinstimmenden Genitiv-"S"

keine Bedeutung beimesse, daher lediglich die Wortstämme "Kellogg" und

"Kelly" vergleiche und bei einem Vergleich der Zeichen deren deutliche Unter-

schiede in der Aussprache, insbesondere der Vokalfolge wahrnehme. Darüber

hinaus erkenne der Verkehr in dem Zeichen "Kelly" den bekannten irischen

Familiennamen, so daß es schon aus diesem Grund nicht zu Verwechslungen

komme.

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die

Ähnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen

Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer

Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in

einer Hinsicht genügt (BGHZ 139, 340, 347 - Lions, m.w.N.). Es hat auch be-

rücksichtigt, daß bei der Prüfung der Markenähnlichkeit von dem das Kennzei-

chenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweili-

gen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st.

Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 =

WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067,

1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).

bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht den Er-

fahrungssatz unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die jeweiligen Be-

zeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander ver-

gleicht, weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erin-

nerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH, Urt. v.

29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallo-

ne). Es hat ferner nicht übersehen, daß dementsprechend grundsätzlich nicht

die gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab bilden, sondern das

Maß an Übereinstimmungen. In dieser Hinsicht ist im Streitfall festzustellen,

daß bei der Klagemarke "Kellogg's" und dem angegriffenen Zeichen "Kelly's"

die Silbenzahl übereinstimmt und sowohl der Wortanfang als auch das Ab-

schluß-"S" identisch sind. Des weiteren beginnt bei beiden Zeichen die zweite

Silbe mit dem Buchstaben "l". In der Fortführung dieser zweiten Silbe ("logg's"

und "ly's"), die zugleich jeweils das Wortende bildet, weichen die Zeichen zwar

nicht unerheblich voneinander ab. Insgesamt gesehen überwiegen aber die

Gemeinsamkeiten zwischen den beiden Zeichen. Die in den Endsilben beste-

henden klanglichen Abweichungen treten im undeutlichen Erinnerungseindruck

eher in den Hintergrund, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr

Wortanfänge in der Regel stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGHZ

131, 122, 125 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone;

BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694

- EVIAN/REVIAN). Das Berufungsgericht stellt bei seinen Erwägungen zur Ver-

wechslungsgefahr auf den auffallend übereinstimmenden zischenden "S"-Laut

der beiden Bezeichnungen und deren Identität im Wortanfang ab. Soweit das

Berufungsgericht hieraus das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ableitet,

läßt dies keinen Rechtsfehler erkennen. Aus diesem Grund kann der Angriff der

Revision, das Berufungsgericht hätte dem Wortbestandteil "logg's" bei der zei-

chenrechtlichen Beurteilung mehr Bedeutung beimessen müssen, keinen Erfolg

haben. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Argument der Beklagten im

übrigen mit der zutreffenden Erwägung auseinandergesetzt, daß damit eine

unzulässige zergliedernde Betrachtung des Wortzeichens erfolgte.

cc) Ohne Erfolg bezieht sich die Revision zur Begründung eines weiten

Abstands der sich gegenüberstehenden Zeichen auf den Bedeutungsgehalt des

angegriffenen Zeichens als irischer Familienname, indem sie geltend macht,

eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, weil die klangliche Ähnlichkeit

durch diesen Bedeutungsgehalt aufgehoben werde.

Eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang an sich zu bejahende

Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen kann allerdings aus-

nahmsweise deshalb ausscheiden, weil dem einen oder auch beiden Zeichen

ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen

die Zeichen unterscheidenden ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffs-

inhalt voraus (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132

= WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694,

697 - apetito/apitta; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 =

WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). An einem solchen eindeutigen Begriffsinhalt

aber fehlt es im Streitfall. Denn der Verbraucher hat keine Hilfe, die ihn zu ei-

nem Auseinanderhalten von klanglich ähnlichen Zeichen hinreichend zuverläs-

sig veranlassen würde, wenn der Begriffsinhalt in einem Personennamen be-

steht, der keinen sachlichen Bezug zu dem mit ihm bezeichneten Produkt be-

sitzt (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.1966 - Ib ZB 11/64, GRUR 1966, 493, 494 - Lili).

d) Der Auskunftsanspruch sowie der Schadensersatzanspruch unterlie-

gen allerdings einer vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten örtlichen und

zeitlichen Begrenzung. Denn die Klägerin kann aus ihrer auf das Beitrittsgebiet

erstreckten Marke nach § 30 ErstrG bis zur Löschungsreife der drei IR-Marken

mit Ablauf des 3. Oktober 1995 im Beitrittsgebiet keine Rechte geltend machen

(vgl. vorstehend zu Ziffer II. 1. a)).

III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten

insoweit aufzuheben und die Klage in diesem Umfang unter Abänderung des

landgerichtlichen Urteils abzuweisen, als sich die Verurteilung zur Auskunftser-

teilung und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Schadenser-

satzleistung auch auf Handlungen im Beitrittsgebiet vor Ablauf des 3. Oktober

1995 beziehen. Im übrigen war die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.

Ullmann Bornkamm Pokrant

Büscher Schaffert