BGH Beschluß vom 23.09.2003 – VI ZA 16/03

BUNDESGERICHTSHOF

vom

23. September 2003

in dem Rechtsstreit

VI ZA 16/03

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

ZPO § 574 Abs. 2

Ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO für die Rechtsbe-

schwerde gegeben sind, beurteilt sich nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über die

Rechtsbeschwerde.

BGH, Beschluß vom 23. September 2003 - VI ZA 16/03 - LG Waldshut-Tiengen

AG Bad Säckingen

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2003 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Die-

derichsen und die Richter Pauge und Zoll

beschlossen:

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe

wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hin-

reichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO).

I.

Die Kläger verlangen vom Beklagten, daß dieser seine Hunde auf dem

öffentlichen Weg vor seinem Wohngrundstück nicht unangeleint laufen läßt.

Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 29. November 2002, dem Beklagten zuge-

stellt am 6. Dezember 2002, der Klage stattgegeben. Der Beklagte hat am

5. Januar 2003 Prozeßkostenhilfe für die Durchführung der von ihm beabsich-

tigten Berufung beantragt. Mit Beschluß vom 17. März 2003, dem Beklagten

zugestellt am 22. März 2003, hat das Landgericht die Gewährung von Prozeß-

kostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Berufung abgelehnt. Der

Beklagte hat am 2. April 2003 Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts ein-

gelegt und zugleich beantragt, ihm wegen Versäumung der Berufungsfrist Wie-

dereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Mit Verfügung vom 24. April

2003 hat der Vorsitzende der Berufungskammer einem Antrag des Beklagten-

vertreters vom 23. April 2003 auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist

entsprochen und die Berufungsbegründungsfrist bis 30. Mai 2003 verlängert.

Die Berufungsbegründung ist am 30. Mai 2003 beim Landgericht eingegangen.

Das Berufungsgericht hat mit Beschluß vom 25. Juni 2003, dem Beklag-

ten zugestellt am 1. Juli 2003, die Berufung als unzulässig verworfen, weil die

Berufung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist nach § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO

begründet worden sei. Die Begründung sei auch nicht innerhalb der um eine

Überlegungsfrist von zwei bis drei Werktagen verlängerten gesetzlichen Frist

von zwei Wochen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO nach einem fristgerechten

Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten

Berufungsbegründungsfrist beim Berufungsgericht eingegangen.

Zur Durchführung der Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluß bean-

tragt der Beklagte Prozeßkostenhilfe.

II.

Dem Antrag des Beklagten kann nicht stattgegeben werden, da die be-

absichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet,

§ 114 ZPO.

1. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte wegen der von ihm geltend

gemachten Mittellosigkeit schon an der fristgerechten Einlegung der Rechtsbe-

schwerde gehindert gewesen ist. Jedenfalls wäre im vorliegenden Fall die

Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen, weil die Voraussetzungen

nach § 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Denn auch die Rechtsbeschwerde

gegen den die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluß ist nur unter

den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO zulässig. Der Gesetzgeber hat

§ 547 ZPO a.F. bewußt nicht in das neue Recht übernommen, sondern fehler-

hafte Entscheidungen der Berufungsgerichte zur Zulässigkeit der Berufung

fehlerhaften Sachentscheidungen gleichgestellt (vgl. Senatsbeschluß vom

24. Juni 2003 - VI ZB 10/03 - noch nicht veröffentlicht.; BGH, Beschluß vom

7. Mai 2003 - XII ZB 191/02 - NJW 2003, 2172; Wenzel NJW 2002, 3353, 3357

m.w.N.).

2. Die im vorliegenden Fall entscheidende Frage, ob der Beklagte

gehalten gewesen ist, nach Ablehnung seines Prozeßkostenhilfegesuchs für die

Durchführung der Berufung die Wiedereinsetzung nicht nur für die Berufungs-

frist, sondern auch für die Berufungsbegründungsfrist zu beantragen und die

Berufung innerhalb der Frist von zwei Wochen gemäß § 234 i.V.m. § 236 Abs. 2

ZPO zu begründen, bedarf nicht mehr der Klärung durch eine weitere höchst-

richterliche Entscheidung.

Zwar hat nach Erlaß der Entscheidung des Berufungsgerichts der XII. Zi-

vilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluß vom 9. Juli 2003 - XII ZB 147/02 -

umfassend zu dieser Frage Stellung genommen und dabei die Auffassung ver-

treten, daß eine verfassungskonforme Auslegung des § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO

geboten sei, um die verfassungsrechtlich gebotene Angleichung der Situation

von bedürftigen und nicht bedürftigen Rechtsmittelführern zu erreichen. Das

dem vorliegenden Fall zugrundeliegende Rechtsproblem ist auch Gegenstand

einer Gesetzesinitiative. Hiernach ist beabsichtigt, in § 234 Abs. 1 ZPO folgen-

den Satz anzufügen:

"Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur

Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde, der

Rechtsbeschwerde oder der Beschwerde nach §§ 621e, 629a Abs. 2 einzuhal-

ten."

3. Dies führt jedoch nicht zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde. Zum

einen ist für die Berufungsgerichte eine richtunggebende Orientierungshilfe mit

der Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 9. Juli 2003 gegeben und ist deshalb

entgegen der Auffassung des Beklagten die Durchführung der Rechtsbe-

schwerde zur Fortbildung des Rechts nicht erforderlich. Zum andern ist der Zu-

lässigkeitsgrund nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht schon dann anzunehmen,

wenn ein Gericht in einem Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen hat, selbst

wenn der Fehler offensichtlich ist. Voraussetzung ist vielmehr, daß das Gericht

von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abweicht und die Gefahr einer

Wiederholung durch dasselbe Gericht oder einer Nachahmung durch andere

Gerichte besteht (BGHZ 151, 221; BGH, Beschluß vom 1. Oktober 2002

- XI ZR 71/02, WM 2002, 2344, 2345; Beschluß vom 4. September 2002

- VIII ZB 23/02, WM 2003, 554, 555 zu § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; Musielak/Ball,

ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 8 unter Bezugnahme auf die amtliche Begründung BT-

Drucks. 14/4722, S. 104). Dadurch soll verhindert werden, daß schwer erträgli-

che Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Diese

Voraussetzungen fehlen, wenn das angefochtene Urteil zwar von einer konkret

zu benennenden Entscheidung abweicht, es sich aber dabei um keine Vorent-

scheidung handelt, weil sie erst nach der angegriffenen Entscheidung ergangen

ist und damit nicht als Vorentscheidung in Frage kommt. Ein Abweichen setzt

begriffsnotwendig voraus, daß die anderslautende Entscheidung bereits exi-

stent ist. Schon deshalb liegt im vorliegenden Fall eine Divergenz des Be-

schlusses des Landgerichts vom 25. Juli 2003 zur Entscheidung des

XII. Zivilsenats vom 9. Juli 2003, die dem Berufungsgericht nicht bekannt sein

konnte, nicht vor.

Unter diesem Gesichtspunkt scheidet auch eine Wiederholungsgefahr

aus. Eine solche wird in der Regel nur dann angenommen werden können,

wenn ein Gericht anderslautende höchstrichterliche Rechtsprechung in vor-

werfbarer Weise nicht beachtet. Ein solches vorwerfbares Abweichen setzt aber

stets voraus, daß die entgegenstehende höchstrichterliche Rechtsprechung

zum einen schon ergangen und zum anderen auch schon veröffentlicht ist, so

daß das Tatgericht zumindest die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Auch

diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ob die

Durchführung der Rechtsbeschwerde geboten ist, beurteilt sich nach dem Zeit-

punkt der Entscheidung über sie (vgl. zu § 543 Abs. 2 ZPO; BGH, Beschluß

vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - BGH-Report 2003, 305 bis 306).

4. Im übrigen kann dem Antrag auf Gewährung von Prozeßkostenhilfe

auch deshalb nicht stattgegeben werden, weil die Berufung keinerlei Aussicht

auf Erfolg hat.

Müller

Greiner

Diederichsen

Pauge

Zoll