BGH Beschluß vom 21.07.2004 – XII ZB 27/03

BUNDESGERICHTSHOF

vom

21. Juli 2004

in der Familiensache

XII ZB 27/03

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO §§ 85 Abs. 2, 233 Fd, 574 Abs. 2, 577 Abs. 2 Satz 4

a) Zu den Anforderungen an die Ausgangskontrolle bei der Übermittlung fristwahren-

der Schriftsätze durch Telefax.

b) Die Rechtsbeschwerde gegen einen die Wiedereinsetzung versagenden Beschluß

des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden,

die nicht schon im Verfahren der Wiedereinsetzung vorgetragen worden sind (im

Anschluß an BGHZ 156, 165 ff.).

BGH, Beschluß vom 21. Juli 2004 - XII ZB 27/03 - OLG Karlsruhe AG Offenburg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2004 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Prof. Dr. Wagenitz,

Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluß des

5. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts

Karlsruhe vom 16. Januar 2003 wird auf seine Kosten als unzu-

lässig verworfen.

Beschwerdewert: 23.322 €

I.

Der Kläger war in der Zeit von Ende 1988 bis Anfang 1993 mit der Be-

klagten befreundet, hatte die Vaterschaft für ihre am 22. Februar 1990 gebore-

ne Tochter N. anerkannt und für das Kind Unterhalt in Höhe von insgesamt

38.113,70 DM gezahlt. Nachdem in der Folgezeit rechtskräftig festgestellt wur-

de, daß N. nicht von ihm abstammt, verlangt der Kläger von der Beklagten Aus-

kunft über den Namen des leiblichen Vaters ihres Kindes, hilfsweise Rückzah-

lung des geleisteten Kindesunterhalts.

Das Amtsgericht hat die Klage mit einem, dem Kläger am 19. Juni 2002

zugestellten, Urteil abgewiesen. Dagegen hat der Kläger am 17. Juli 2002 Beru-

fung eingelegt, die er mit einem am (Dienstag) 20. August 2002 eingegangenen

Schriftsatz vom 19. August 2002 begründet hat. Mit einem ebenfalls am

20. August 2002 eingegangenen Schriftsatz hat er Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist bean-

tragt. Zur Begründung trägt er vor, sein Prozeßbevollmächtigter habe den Beru-

fungsschriftsatz rechtzeitig am 19. August 2002 gefertigt und sodann postalisch

versandt. Zur Fristwahrung habe die äußerst zuverlässige und insbesondere mit

Fristangelegenheiten äußerst gewissenhafte Rechtsanwaltsfachgehilfin L. den

Schriftsatz vorab per Telefax an das Gericht übersandt. Dabei habe sie verse-

hentlich eine

falsche Nummer gewählt (anstatt 205-3028 versehentlich

805-3028). Ebenfalls versehentlich sei sie davon ausgegangen, daß die Über-

tragung mit einem "o.k." bestätigt worden war. Zur Glaubhaftmachung hat der

Kläger eine eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfachgehilfin L. vom

20. August 2002 eingereicht, in der es auszugsweise heißt:

"… Gemäß grundsätzlicher Anweisung von Herrn RA. N. müs-

sen Schriftsätze, deren Fristen noch am gleichen Tag, an denen sie ge-

schrieben werden, ablaufen, vorab per Fax abgesandt werden. Da mir

bewußt war, daß die Frist in der Sache W./N. am 19.08.2002 endete,

wurde der Schriftsatz kurz vor 16.00 Uhr von mir per Fax abgesandt. Da

ich aufgrund arbeitsvertraglicher Regelung um 16.00 Uhr die Kanzlei ver-

lasse, wurde von mir das Protokoll nicht mehr angesehen. Heute Vormit-

tag sah ich die Protokolle der am 19.08.2002 abgesandten Faxschreiben

durch und stellte fest, daß das Fax an das Oberlandesgericht Karlsruhe,

Zivilsenate in Freiburg nicht durchging …"

Mit Beschluß vom 19. Dezember 2002 wies das Berufungsgericht den

Kläger auf die Verspätung und darauf hin, daß nicht von einer unverschuldeten

Fristversäumung durch den Kläger ausgegangen werden könne. Der Kläger hat

ergänzend vorgetragen, daß die Mitarbeiterinnen im Büro seines Prozeßbe-

vollmächtigten regelmäßig angewiesen werden, stets auf die korrekte Eingabe

der Empfängernummer sowie die ordnungsgemäße und vollständige Übermitt-

lung der Dokumente zu achten und dabei immer auch das Sendeprotokoll zu

prüfen. Diesen Vortrag hat er durch ergänzende eidesstattliche Versicherung

der Rechtsanwaltsfachangestellten L. vom 10. Januar 2003 belegt. Mit Be-

schluß vom 16. Januar 2003 hat das Berufungsgericht dem Kläger die begehrte

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und die Berufung als unzuläs-

sig verworfen.

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. Zur Begrün-

dung trägt er vor, die Rechtsanwaltsfachangestellte L. sei wegen eines Fehlers

beim Ablesen des Versendeprotokolls davon ausgegangen, daß der Schriftsatz

beim Oberlandesgericht eingegangen sei. Deswegen sei der - ihm nicht zure-

chenbare - Fehler beim Ablesen des Sendeprotokolls und nicht etwa eine unzu-

reichende Büroorganisation kausal für die Fristversäumung geworden. Zur

Glaubhaftmachung hat der Kläger eine zweite ergänzende eidesstattliche Ver-

sicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten L. vom 3. Februar 2003 einge-

reicht, in der es auszugsweise heißt:

"… erkläre ich hiermit, daß Herr RA. S. N. mir die Führung

des Fristenkalenders übertragen hat. Ich prüfe alle Schriftsätze und ihre

entsprechenden Fristen. Morgens öffne ich die Post und trage alle Fri-

sten ein. Dies wurde auch in der Sache W. gegen N. in dieser Form un-

ternommen. Am 19.08.2002 habe

ich dann den Berufungs-

begründungsschriftsatz abgesandt und das Versendungsprotokoll

- falsch - abgelesen. Ich habe die Frist daraufhin gestrichen. Herr RA.

S. N. fragte noch nach, ob der Schriftsatz ordnungs-

gemäß eingegangen sei, was ich auch bejaht habe. Die Frist wurde noch

am 19.08.2002 von mir gestrichen, wie ich das immer am Abend bevor

ich nach Hause gehe unternehme."

II.

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 i.V. mit § 522 Abs. 1

Satz 4, 238 Abs. 2 ZPO), aber unzulässig.

1. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt der Rechtssache keine

grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu. Grundsätz-

liche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klä-

rungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbe-

stimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (BGHZ 151, 221, 223). Das ist hier

nicht der Fall. Die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht eines Rechtsanwalts

bei der Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze sind in der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt (vgl. zur Versendung frist-

gebundener Schriftsätze durch Fax die Beschlüsse vom 23. Oktober 2003

- V ZB 28/03 - FamRZ 2004, 262; vom 2. Juli 2001 - II ZB 28/00 - NJR-RR

2002, 60; vom 3. April 2001 - XI ZB 2/01 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrol-

le 15 (Gründe); vom 16. Juni 1998 - XI ZB 13/98 - VersR 1999, 996; vom

18. Dezember 1997 - X ZB 16/97 - NJWE-VHR 1998, 86 und vom 19. Novem-

ber 1997 - VIII ZB 33/97 - NJW 1998, 907). Nach dieser Rechtsprechung endet

die Pflicht des Rechtsanwalts zur Ausgangskontrolle bei Übermittlung fristwah-

render Schriftsätze per Telefax erst dann, wenn feststeht, daß der Schriftsatz

wirklich übermittelt worden ist. Mit Rücksicht auf die Risiken beim Einsatz eines

Telefaxgerätes kommt der Rechtsanwalt seiner Verpflichtung zu einer wirksa-

men Ausgangskontrolle nur dann nach, wenn er seinen dafür zuständigen Mit-

arbeitern die Weisung erteilt, sich einen Einzelnachweis ausdrucken zu lassen,

auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die

Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Ob die Büroorgani-

sation des Prozeßbevollmächtigten des Klägers diesen Anforderungen genügt,

ist eine Frage des Einzelfalles und damit einer Verallgemeinerung nicht zugäng-

lich.

2. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 574 Abs. 2

Nr. 2 Alt. 2 ZPO erfordert eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nur in Fäl-

len einer Divergenz oder dann, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revi-

siblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der

Allgemeinheit nachhaltig berühren. Letzteres ist vor allem dann der Fall, wenn

Verfahrensgrundsätze, insbesondere die Grundrechte auf Gewährung rechtli-

chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2

Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf ein objektiv willkürfreies

Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt sind. Da-

bei sollen Art und Weise eines Rechtsfehlers nach dem Willen des Gesetzge-

bers aber nur dann Bedeutung erlangen, wenn sie geeignet sind, das Vertrauen

in die Rechtsprechung im ganzen zu beschädigen. Regelmäßig ist eine auf

§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO gestützte Rechtsbeschwerde deswegen nur zu-

lässig, wenn dargelegt ist, daß ein Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte im

Einzelfall klar zutage tritt, also offenkundig ist, und die angefochtene Entschei-

dung hierauf beruht (BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschluß vom 11. Februar

2004 - XII ZB 263/03 - FamRZ 2004, 696 m.w.N.).

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dient

das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer

Weise dazu, die Rechtsschutzgarantie und das rechtliche Gehör zu gewährlei-

sten. Die Verfahrensgrundsätze auf Gewährleistung wirkungsvollen Rechts-

schutzes und auf rechtliches Gehör gebieten es daher, den Zugang zu den Ge-

richten und den weiteren Instanzen nicht in unzumutbarer, sachlich nicht ge-

rechtfertigter Weise zu erschweren. Deswegen dürfen gerade bei der Ausle-

gung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung die Anforderungen an die

Sorgfalt eines Rechtsanwalts und die Kausalität einer Pflichtverletzung nicht

überspannt werden (BGHZ 151 aaO, 227 f. m.w.N. aus der Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts).

b) Gegen diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht nicht verstoßen.

Die Rechtsbeschwerde hat keinen erheblichen Unterschied der ange-

fochtenen Entscheidung zu den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichts-

hofs aufgezeigt. Eine Divergenz kommt nur dann in Betracht, wenn nach den

Darlegungen der Rechtsbeschwerde der angefochtenen Entscheidung ein

Rechtssatz zugrunde liegt, der von einem die Entscheidung tragenden Rechts-

satz eines höherrangigen Gerichts, eines anderen Spruchkörpers desselben

Gerichts oder eines anderen gleichgeordneten Gerichts abweicht (vgl. BGH

Beschlüsse vom 4. Juli 2002 - V ZB 75/02 - NJW 2002, 2957 und vom 5. No-

vember 2002 - VI ZR 40/02 - NJW 2003, 437). Das ist hier nicht der Fall.

Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Not-

frist im Fristenkalender bei Übermittlung eines Schriftsatzes per Fax erst nach

einer Kontrolle des Sendeberichts gelöscht werden. Auf eine solche allgemein

organisatorische Vorkehrung kommt es nur dann nicht an, wenn im Einzelfall

konkrete Anweisungen erteilt worden sind, deren Befolgung die Fristwahrung

ebenso sichergestellt hätte. Das hat der Kläger im Verfahren der Wiedereinset-

zung nicht glaubhaft gemacht.

Nach dem Vortrag des Prozeßbevollmächtigten des Klägers im Wieder-

einsetzungsverfahren beschränkte sich die Büroorganisation auf die Sorgfalt

beim Absenden eines Telefax, ließ aber die Löschung der Notfrist schon vor der

endgültigen Kontrolle der vollständigen Übermittlung zu. Denn nach dem Inhalt

der zur Begründung der beantragten Wiedereinsetzung eingereichten Eides-

stattlichen Versicherungen ist die Frist ohne erneute Prüfung des Sendeproto-

kolls gelöscht und die fehlerhafte Übermittlung erst am Folgetag bemerkt wor-

den. Hätte demgegenüber eine allgemeine Anweisung bestanden, Notfristen

erst nach Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Protokolls zu

löschen, wäre die noch ausstehende Frist für die Berufungsbegründung noch

rechtzeitig am Abend des 19. August 2002 bemerkt worden.

Auf den Inhalt der erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung

vorgelegten und von den früheren eidesstattlichen Versicherungen abweichen-

den „Zweiten ergänzenden eidesstattlichen Versicherung“ der Rechtsanwalts-

fachangestellten L. vom 3. Februar 2003 kann es für die Zulässigkeit der

Rechtsbeschwerde schon deswegen nicht ankommen, weil im Verfahren der

Rechtskontrolle grundsätzlich keine neuen Tatsachen festgestellt werden kön-

nen (BGHZ 156, 165, 167 f. = Beschluß vom.18. September 2003 - IX ZB

40/03 - FamRZ 2004, 180, 181).

Hahne Sprick Wagenitz

Ahlt Dose