BGH Urteil vom 13.09.2004 – II ZR 276/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 276/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 13. September 2004 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

AGBG § 9 Bm, Cj; AuslInvestmG §§ 1, 2 Nr. 1, 2, 4 lit. f, § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 6,

7, 8, 11, 12, 21 Abs. 1 Nr. 1; BGB §§ 276 Fa, 823 Abs. 2 Bf, 826 Gh; EGBGB

Artt. 27, 37 Abs. 1 Nr. 2

a) Der inländische Vertriebsbeauftragte einer ausländischen Investmentgesell-

schaft, der von ihr zur Entgegennahme etwaiger Widerrufserklärungen der

Anleger bestellt worden ist, hat als "Repräsentant" der Gesellschaft i.S. von

§ 6 AuslInvestmG auch dann zu gelten, wenn sie ihn in ihrem Prospektmate-

rial - entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG - nicht ausdrücklich als solchen

benannt und eine Vertriebsanzeige gegenüber der Aufsichtsbehörde gemäß

§ 7 AuslInvestmG unterlassen hat.

b) Ein Vertrag über eine stille Beteiligung an einer Auslandsgesellschaft ist

einer Rechtwahl gemäß Art. 27 EGBGB zugänglich und unterliegt nicht der

Bereichsausnahme gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB.

c) Zur Haftung einer Anlagegesellschaft aus c.i.c. wegen irreführender Ver-

tragsgestaltung.

d) Die Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 4 lit. f und des § 8 Abs. 1

AuslInvestmG sind Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der

Kapitalanleger.

e) Die an dem formell und materiell unzulässigen Vertrieb ausländischer In-

vestmentanteile leichtfertig mitwirkenden inländischen Funktionsträger einer

Auslandsgesellschaft können den Anlegern gegenüber aus § 826 BGB scha-

densersatzpflichtig sein.

BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - OLG Celle

LG Stade

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung

vom 19. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung der

Revision der Beklagten zu 1 - das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Celle

vom 14. August 2002

im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der

Klägerin gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 zurückgewie-

sen worden ist.

II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der

5. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 23. Januar 2002

wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagten zu 1 bis 3 werden wie Gesamtschuldner ver-

urteilt, an die Klägerin 38.195,87 € nebst 4 % Zinsen

aus 26.842,82 € vom 15. Mai 1997 bis 22. Mai 1997,

aus 53.685,65 € vom 23. Mai 1997 bis 4. August 1997,

aus 38.410,80 € vom 5. August 1997 bis 7. August 1997,

aus 39.241,65 € vom 8. August 1997 bis 10. August 1997,

aus 55.347,35 € vom 11. August 1997 bis 13. August 1997,

aus 46.527,56 € vom 14. August 1997 bis 25. August 1997,

aus 37.707,78 € vom 26. August 1997 bis 28. August 1997,

aus 57.136,87 € vom 29. August 1997 bis 31. März 2000,

aus 55.161,24 € vom 1. April 2000 bis 31. März 2001 und

aus 38.195,87 € seit dem 1. April 2001

zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, daß die Hauptsache in Höhe von

16.965,37 € (= 33.181,37 DM) im Verhältnis zu den Be klag-

ten zu 1 bis 3 erledigt ist.

3. Im übrigen wird die Klage (gegenüber dem Beklagten zu 4)

abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückge-

wiesen.

4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten

der Klägerin in erster und zweiter Instanz tragen die Beklag-

ten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner ¾, die Klägerin ¼. Die

außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 bis 3 tragen

diese selbst, diejenigen des Beklagten zu 4 trägt die Kläge-

rin.

III. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagten zu 1

bis 3 als Gesamtschuldner.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres

Ehemannes Erstattung der Einlagen und Schadensersatz aus stillen Beteiligun-

gen an der Beklagten zu 1, einer auf den British Virgin Islands registrierten Ge-

sellschaft (Ltd.), die vornehmlich in Deutschland Anlegerkapital gesammelt hat,

um es auf asiatischen Finanzmärkten in Fonds, Aktien und Aktienoptionen zu

investieren. Nach dem in ihrem Prospekt abgedruckten Formularvertrag betei-

ligten sich die jeweiligen Anleger für mindestens drei Jahre als stille Gesell-

schafter am Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 unter Ausschluß einer

Nachschußpflicht und einer Haftung für deren Verbindlichkeiten. In § 8 Ziff. 1

des Vertrages heißt es: "Der stille Gesellschafter ist anteilig am Gewinn, nicht

am Verlust des Unternehmens beteiligt". Gemäß § 17 Nr. 3 ist als Gerichtsstand

der Wohnsitz des stillen Gesellschafters vereinbart. Gemäß den anschließen-

den "Treuhandvereinbarungen" hatte der Beklagte zu 2, ein deutscher Rechts-

anwalt, die Anlegergelder für die Beklagte zu 1 entgegenzunehmen und sie an

die L. Ltd.

in Hongkong zu überweisen, welche die Gelder bis zu

ihrer Verwendung durch die Beklagte zu 1 auf einem verzinsten Konto halten

und der Beklagten zu 1 auch Kredit für ihre Wertpapiergeschäfte gewähren soll-

te. Gemäß einer weiteren Formularvereinbarung sollte die Verantwortung für

den Prospektinhalt allein die Beklagte zu 1 (nicht ihre selbständigen Vertriebs-

agenten und Vermittlungsgesellschaften) treffen und ihre Haftung auf Vorsatz

und grobe Fahrlässigkeit sowie auf den Betrag der jeweiligen Gesellschafterein-

lage beschränkt sein. Ansprüche der Anleger aus Prospekthaftung sollten in

zwei Jahren nach ihrem Beitritt verjähren. In abschließenden "Risikohinweisen"

wird u.a. auf die Gefahr eines Teil- oder Totalverlustes der Gesellschaftereinla-

ge, zugleich aber auch auf die Absicherung des Totalverlustrisikos durch die

Beklagte zu 1 hingewiesen. Gemäß ihrem prospektierten Anlagekonzept sollten

die Anleger für einen Teilbetrag von ca. 60 % ihrer Einlagen Null-Coupon-

Inhaberschuldverschreibungen solventer Drittunternehmen mit einem Nominal-

wert von 100 bis 125 % der Einlagesumme und einer Laufzeit von acht bis zehn

Jahren erhalten. Lediglich 25 bis 30 % der Einlagen sollten - nach Abzug von

10 bis 15 % für Provisionen o.ä. - als Risikokapital verbleiben, das jedoch durch

Darlehensaufnahme seitens der Beklagten zu 1 bei der L. Ltd. auf

bis zu 100 % der Einlagesumme aufzustocken war. Etliche Anleger stockten

ihre Einlage selbst auf, indem sie - durch eine von der Beklagten zu 1 vorformu-

lierte Erklärung - auf die Absicherung mittels der Inhaberschuldverschreibungen

verzichteten.

Die Klägerin und ihr Ehemann (im folgenden: der Zedent) zeichneten im

Mai und August 1997 durch Vermittlung des vormaligen Beklagten zu 4 in meh-

reren Tranchen stille Beteiligungen an der Beklagten zu 1, zunächst in Höhe

von je 50.000,00 DM, sodann in Höhe von weiteren 30.000,00 DM, wofür sie

den Gegenwert der für die erste Beteiligung erhaltenen und an die Beklagte

zu 1 zurückverkauften Inhaberschuldverschreibungen einsetzten, bzw. - bei

einer dritten Beteiligung - auf eine entsprechende Absicherung von vornherein

verzichteten. Die Beitrittsformulare der Beklagten zu 1 sahen eine einwöchige

Widerrufsmöglichkeit gegenüber dem "Informationsbüro Europa" der Beklagten

zu 1 in Hamburg vor, dessen Leiter der Beklagte zu 3 war. Er war als "Gene-

ralmanager" der Beklagten zu 1 für den Vertrieb der stillen Beteiligungen in

Deutschland zuständig.

In der Folgezeit verlor der von der Beklagten zu 1 verwaltete Investitions-

Pool massiv an Wert, was die Klägerin und ihr Ehemann erstmals aus der im

Laufe des Jahres 1998 erhaltenen Abrechnung für das Jahr 1997 erfuhren. Mit

Schreiben vom 13. Juli 2000 fochten sie ihren Beitritt an. Ihre hilfsweise erklärte

ordentliche Kündigung wurde von der Beklagten zu 1 zum 31. Dezember 2000

akzeptiert. Mit ihrer im Januar 2001 erhobenen Klage hat die Klägerin aus eige-

nem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes die Beklagten zu 1 bis 4 auf

Schadensersatz in Höhe der Einlageleistungen - abzüglich zwischenzeitlicher

Auszahlungen - von 107.886,00 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.

Nachdem die Beklagte zu 1 am 31. März 2001 ein Abfindungsguthaben von

33.181,37 DM ausgezahlt hatte, hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser

Höhe einseitig für erledigt erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen,

die Berufung der Klägerin hatte nur gegenüber der Beklagten zu 1 Erfolg. Mit

ihren zugelassenen Revisionen erstreben die Beklagte zu 1 die Wiederherstel-

lung des landgerichtlichen Urteils und die Klägerin die Verurteilung der Beklag-

ten zu 2 und 3.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten zu 1 bleibt erfolglos. Die Revision der Kläge-

rin ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten zu 2

und 3.

A. Revision der Beklagten zu 1

I. Sachurteilshindernisse gegenüber der Beklagten zu 1 bestehen nicht.

1. Die - auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 ZPO von Amts we-

gen zu prüfende (BGHZ 153, 82, 84 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai 2003

- IX ZR 203/02, ZIP 2003, 1419 f.) - internationale Zuständigkeit der deutschen

Gerichte ist gegeben und folgt schon, wie auch das Berufungsgericht zutreffend

annimmt, aus der Gerichtsstandsvereinbarung in § 17 Nr. 3 des formularmäßi-

gen "Gesellschaftsvertrages". Dabei kann dahinstehen, ob diese Vereinbarung

nach dem - gemäß Art. 66 Abs. 1 EuGVVO intertemporal weitergeltenden -

Art. 17 Abs. 1 EuGVÜ oder nach § 38 Abs. 2 ZPO zu beurteilen ist, weil beide

Vorschriften hier zum gleichen Ergebnis führen (vgl. auch Sen.Urt. v. 23. Juli

1998 - II ZR 286/97, ZIP 1998, 1889 f.). Für die nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 lit. a

EuGVÜ und § 38 Abs. 2 Satz 2 ZPO vorgeschriebene Form der Vereinbarung

genügt ein im schriftlichen Vertrag enthaltener ausdrücklicher Hinweis auf bei-

gefügte oder vorher ausgehändigte allgemeine Vertragsbedingungen, die ihrer-

seits die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten (BGH, Urt. v. 9. März 1994

- VIII ZR 185/92, WM 1994, 1088, 1090; Urt. v. 4. Mai 1977 - VIII ZR 14/75, WM

1977, 795 f.; EuGH NJW 1977, 494 "Colzani"; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl.

§ 38 Rdn. 27; Gottwald in Münch.Komm./ZPO, 3. Aufl. Art. 17 EuGVÜ Rdn. 24).

Dem entsprechen die von der Klägerin sowie dem Zedenten und einem Vertre-

ter der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Beitrittserklärungen" mit dem dortigen

Hinweis auf die allgemeinen Bedingungen des Gesellschaftsvertrages. Die zu-

sätzliche Voraussetzung des § 38 Abs. 2 Satz 3 ZPO wäre ggf. erfüllt. Eine

ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Sitzstaates einer Gesellschaft

gemäß Art. 16 Nr. 2 EuGVÜ kommt bei einer reinen Innengesellschaft wie der

vorliegenden stillen Gesellschaft nicht in Betracht (vgl. Gottwald aaO Art. 16

EuGVÜ Rdn. 18; Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 23. Aufl. Art. 16 EuGVÜ

Rdn. 10).

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich im übri-

gen auch aus § 6 Abs. 2 AuslInvestmG, weil der Vertrieb der stillen Beteiligun-

gen durch die Beklagte zu 1 dem Auslandinvestmentgesetz unterfiel und der im

Inland ansässige Beklagte zu 3 als "Repräsentant" der Beklagten zu 1 i.S. der

genannten Vorschrift zu gelten hatte (dazu unten 4).

2. Der Rechtsstreit ist nicht gemäß § 240 ZPO dadurch unterbrochen,

daß die Beklagte zu 1, die inzwischen ihr Hamburger "Informationsbüro" nach

Bangkok verlegt haben will, im Internet ihre "technische Insolvenz" bzw. ihre

Überschuldung und Betriebseinstellung bekannt gegeben hat. Unabhängig von

der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Auslandsinsolvenz zur Unter-

brechung eines Inlandsrechtsstreits gemäß § 240 ZPO führen kann (vgl. dazu

BGH, Vorlagebeschl. v. 26. November 1997 - IX ZR 306/97, ZIP 1998, 659),

ergibt sich aus der Mitteilung der Beklagten zu 1 nicht und wird von den Partei-

en in der Revisionsinstanz auch nicht geltend gemacht, daß ein ausländisches

Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 eröffnet worden ist.

3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 als "Ltd." nach dem

Recht der British Virgin Islands, die gemäß Art. 182 Abs. 1, 183 Nr. 5 EGV

i.V.m. Anh. II EGV in den Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit gemäß

Art. 43 ff. EGV einbezogen sind, ist auch dann gegeben, wenn der tatsächliche

Verwaltungssitz der Beklagten zu 1 sich in Deutschland befinden sollte (vgl.

BGHZ 154, 185, 189; EuGH, Urt. v. 5. November 2002 - Rs C-208/00 "Übersee-

ring", ZIP 2002, 2037; v. 30. September 2003 - Rs C-167/01 "Inspire Art", ZIP

2003, 1885 ff. zu Nr. 95 f.), was das Berufungsgericht offen gelassen hat. Offen

bleiben kann auch, ob die Beklagte zu 1 ihren effektiven Verwaltungssitz ur-

sprünglich in Hongkong hatte und ihn nunmehr, wie in der Revisionsinstanz

vorgetragen, nach Bangkok verlegt hat, weil die dortigen Rechtsordnungen das

Personalstatut einer Gesellschaft an deren Gründungsrecht anknüpfen (vgl.

Kindler in Münch.Komm./BGB, 3. Aufl. Bd. 11 IntGesR Rdn. 381 f.) und dies

gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB auch für deutsche Gerichte maßgebend ist (vgl.

Kindler aaO Rdn. 406 m.w.N.). Davon abgesehen ergäbe sich die passive Par-

teifähigkeit der Beklagten zu 1 auch schon aus dem Rechtsgedanken des § 50

Abs. 2 ZPO (vgl. BGHZ 97, 269, 270 f.; Kindler aaO Rdn. 332).

4. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den in

den Rubren der Klage und der vorinstanzlichen Urteile als gesetzlichen Pro-

zeßvertreter der Beklagten zu 1 aufgeführten Beklagten zu 3 zu Recht als deren

inländischen Repräsentanten i.S. von §§ 2 Nr. 1, 6 Abs. 1 AuslInvestmG ange-

sehen. Als solcher hatte er die Beklagte zu 1 bei Zustellung der Klage und in

dem anschließenden Rechtsstreit zu vertreten.

a) Der Vertrieb der stillen Beteiligungen an der Beklagten zu 1 fiel unter

die Vorschriften des 1. Abschnitts des Auslandinvestmentgesetzes, was auch

die Revision nicht in Zweifel zieht. Gemäß § 1 Abs. 1 des Gesetzes erstreckt

sich dessen Geltungsbereich auf den öffentlichen Vertrieb ausländischer In-

vestmentanteile, womit - nach der Legaldefinition der Vorschrift - Anteile an

einem nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegten, ausländischem

Recht unterstehenden Vermögen aus Wertpapieren, verbrieften Forderungen

aus Gelddarlehen oder Einlagen (...) gemeint sind. Die von der Beklagten zu 1

vertriebenen stillen Beteiligungen sind als "ausländische Investmentanteile" in

dem genannten Sinne anzusehen. Das Merkmal "ausländischem Recht unter-

stehend" bezieht sich nicht auf das - im vorliegenden Fall gemäß Art. 27

EGBGB nach dem deutschen Recht der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) zu

beurteilende (vgl. unten II 1) - Rechtsverhältnis zu den Anlegern, sondern auf

das Investmentvermögen als solches (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer,

KAGG/AuslInvestmG, § 1 AuslInvestmG Rdn. 26), das hier - ebenso wie die

Beklagte zu 1 als Rechtsträgerin selbst - ausländischem Recht unterstand und

zur Anlage auf asiatischen Wertpapiermärkten nach dem Prinzip der Risikomi-

schung bestimmt war. Daß die Beklagte zu 1 einen Teil der Anlegergelder zum

Erwerb der Null-Coupon-Anleihen eingesetzt und zur Auffüllung der Einlagen in

einem gegen § 2 Nr. 4 lit. f AuslInvestmG verstoßenden Umfang Kredite aufge-

nommen hat, steht der Anwendbarkeit der §§ 1 ff. AuslInvestmG nicht entge-

gen, sondern führt umgekehrt dazu, daß schon aus diesem Grunde die erleich-

terten Vertriebsvoraussetzungen

für EG-Investmentanteile gemäß § 15 ff.

AuslInvestmG i.V.m. Richtlinie 85/611/EWG (sog. OGAW-Richtlinie - ABl EG

1985 Nr. L 375, 3; abgedr. bei Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl. Anh. 15)

- ungeachtet ihrer zweifelhaften räumlichen Anwendbarkeit auf die Beklagte

zu 1 mit statutarischem Sitz auf den Virgin Islands (vgl. Art. 3 OGAW-

Richtlinie) - keine Anwendung finden, weil die Voraussetzungen des § 15

AuslInvestmG i.V.m. Art. 36 der OGAW-Richtlinie nicht erfüllt sind (vgl. Baur

aaO § 15 AuslInvestmG Rdn. 8; ders. in Assmann/Schütze, Hdb. Kapital-

anlageR 2. Aufl. § 19 Rdn. 94 b). Die sonach anzuwendenden §§ 1 ff.

AuslInvestmG erfassen im Wege einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise den

Vertrieb von Investmentanteilen ausländischer Investmentgesellschaften im

Inland in allen dafür in Betracht kommenden Gestaltungsformen, unabhängig

davon, ob die Anteile Miteigentum, mitgliedschaftliche Rechte oder einen

schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung an dem Fondsvermögen verkörpern

(BT-Drucks. V/3494, S. 17; Baur aaO § 1 AuslInvestmG Rdn. 26 f.; Pfeiffer,

IPrax 2003, 233, 235).

b) Unterfiel die Beklagte zu 1 sonach dem 1. Abschnitt des Auslandin-

vestmentgesetzes, hatte sie nach dessen § 2 Nr. 1 einen inländischen Reprä-

sentanten zu benennen. Daß sie eine Vertriebsanzeige mit entsprechenden

Angaben gegenüber der zuständigen Behörde entgegen § 7 AuslInvestmG

unterlassen und entgegen § 3 Abs. 2 Nr. 2 AuslInvestmG in ihrem Prospekt nur

ein "Informationsbüro Europa" unter der Adresse des Beklagten zu 3 neben

ihren ausländischen Tätigkeitsorten angegeben hat, kann ihr nicht zugute

kommen. Der Beklagte zu 3, der in der Korrespondenz den Titel eines "Gene-

ralmanagers" der Beklagten zu 1 führte und - worauf die Revisionserwiderung

der Klägerin hinweist - nach den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seit

1996 an der Spitze der Vertriebshierarchie in Deutschland stand, war gemäß

den Beitrittsformularen der Beklagten zu 1 zur Entgegennahme eines etwaigen

Widerrufs der Beteiligungserklärung zuständig. Er hatte insofern die in § 11

AuslInvestmG einem Repräsentanten zugewiesene Funktion, dessen Zustän-

digkeit hierauf nicht beschränkbar ist (vgl. Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19

Rdn. 33). Darüber hinaus findet sich in einem Schreiben der Beklagten zu 1 der

"wichtige Hinweis", daß "die Verwaltung und Betreuung von unserem neuen

Informationsbüro Europa" (unter der Adresse des Beklagten zu 3) durchgeführt

wird. Angesichts ihrer eigenen Kundgebungen und der sonstigen Umstände

kann die Beklagte zu 1 sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Beklagte zu 3

habe keinerlei Befugnisse ihr gegenüber gehabt. Vielmehr hat er als ihr Reprä-

sentant zu gelten.

c) Soweit die Beklagte zu 1 in der Revisionsinstanz mit einem Antrag auf

Rubrumsberichtigung darauf hinweist, daß sie ihr "Informationsbüro" nach

Bangkok verlegt habe und "die Funktion des Managing Directors, des General-

managers" seit März 2002 eine dort ansässige Frau Ch. P. ausübe, ist

dies entsprechend §§ 241, 246 ZPO unerheblich. In dem Antrag der nunmehr

durch Frau P. vertretenen Beklagten zu 1 auf Rumbrumsberichtigung läge

überdies eine (konkludente) Genehmigung der bisherigen Prozeßführung. Die

Zustellung der Klage wäre - auch unabhängig von der Repräsentantenfunktion

des Beklagten zu 3 - gegenüber der Beklagten zu 1 spätestens dadurch wirk-

sam geworden, daß der von ihr durch ein zuständiges Organ beauftragte erst-

instanzliche Prozeßbevollmächtigte, der Beklagte zu 2, die Klageschrift erhalten

und für die Beklagte zu 1 umfassend hierauf erwidert hat (§ 187 a.F. ZPO; vgl.

BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, NJW 1989, 1154).

II. In der Sache meint das Berufungsgericht, die Beklagte zu 1 schulde

der Klägerin zwar nicht aus den Verträgen über die stillen Beteiligungen, wohl

aber aus unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den als

Schutzgesetze zu qualifizierenden §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG Rückerstattung der

über das verlustgeminderte Auseinandersetzungsguthaben hinaus geleisteten

Einlagen nebst Zinsen. Die Beklagte zu 1 habe zumindest fahrlässig ihre An-

zeigepflicht gegenüber der zuständigen Behörde gemäß § 7 AuslInvestmG

mißachtet und darüber hinaus gegen die materiellen Mindestanforderungen an

den Vertrieb ausländischer Investmentanteile gemäß § 2 Nr. 1, 2 sowie insbe-

sondere gegen die Beschränkung der Kreditaufnahme gemäß § 2 Nr. 4 lit. f

AuslInvestmG verstoßen, was im Fall pflichtgemäßer Anzeige der Vertriebsab-

sicht der Beklagten zu 1 gegenüber dem (damaligen) Bundesaufsichtsamt für

das Kreditwesen zu einer Vertriebsuntersagung gemäß § 8 AuslInvestmG ge-

führt hätte. Die Klägerin und der Zedent hätten ihre Einlagen dann nicht ge-

zeichnet. Infolgedessen hafte die Beklagte zu 1 für den Teilverlust der Einlage.

Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stünden dem deliktischen

Schadensersatzanspruch nicht entgegen. Er unterliege auch weder der formu-

larmäßigen Haftungsbeschränkung für eine Verletzung von Aufklärungs- und

Hinweispflichten noch der hierfür vereinbarten zweijährigen Verjährungsfrist und

sei gemäß § 852 BGB nicht verjährt.

Die angefochtene Entscheidung hält insoweit rechtlicher Nachprüfung im

Ergebnis stand.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet die Beklagte

zu 1 allerdings vollständige Rückzahlung der Einlagen nach Kündigung schon

deshalb, weil in dem "Gesellschaftsvertrag" eine Verlustbeteiligung des stillen

Gesellschafters ausgeschlossen ist.

a) Auf das Rechtsverhältnis der Prozeßparteien ist deutsches Recht an-

zuwenden. Eine entsprechende konkludente Rechtswahl der Prozeßparteien

i.S. von Art. 27 EGBGB ergibt sich daraus, daß der (formularmäßige) Gesell-

schaftsvertrag in deutscher Sprache abgefaßt ist, einen deutschen Gerichts-

stand vorsieht, den Begriff der stillen Gesellschaft sowie sonstige Begriffe des

deutschen Gesellschaftsrechts verwendet (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000

- VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1004) und die Parteien sich in den Vor-

instanzen wie auch in der Revisionsinstanz ausschließlich auf Vorschriften des

deutschen Rechts berufen haben (vgl. Senat BGHZ 103, 84, 86; BGH, Urt. v.

9. Dezember 1998 - IV ZR 306/97, WM 1999, 916 f.; v. 12. Dezember 1990

- VIII ZR 332/89, WM 1991, 464 f.), weshalb auch die vorinstanzlichen Urteile

zu Recht deutsches Recht zugrunde gelegt haben. Die Bereichsausnahme für

Fragen des Gesellschaftsrechts gemäß Art. 37 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB gilt für stille

Gesellschaften als nur interne Beteiligungen an einem Unternehmen nicht (vgl.

Spickhoff in Bamberger/Roth, BGB Art. 37 EGBGB Rdn. 4; Erman/Hohloch,

BGB 11. Aufl. Art. 37 EGBGB Rdn. 5).

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 27. November 2000

- II ZR 218/00, ZIP 2001, 243) unterliegen die von einem Unternehmen für eine

Vielzahl von Gesellschaftsverträgen mit stillen Gesellschaftern vorformulierten

Vertragsbedingungen einer ähnlichen objektiven Auslegung und Inhaltskontrolle

wie allgemeine Geschäftsbedingungen. Unklarheiten gehen zu Lasten des

Verwenders. Wenn es in § 8 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich

heißt, der stille Gesellschafter sei "anteilig am Gewinn, nicht am Verlust des

Unternehmens beteiligt", so ist damit entsprechend § 231 Abs. 2 HGB eine Ver-

lustbeteiligung ausgeschlossen und sind sonach die demgegenüber nachrangi-

gen "Risikohinweise" am Ende des Formulars aus der Sicht des Anlegers auf

das Risiko eines Einlageverlustes durch Insolvenz des Unternehmens zu be-

ziehen. Aus dieser Sicht dienten die in das Anlagekonzept eingebauten Schuld-

verschreibungen lediglich der Abdeckung dieses - gegenüber einer Verlustbe-

teiligung vergleichsweise gering erscheinenden - Risikos, was auch den Ver-

zicht zahlreicher Anleger auf dessen Absicherung im Interesse einer Gewinn-

maximierung zu erklären geeignet ist. Aus der Auseinandersetzungsregelung

gemäß § 10 aaO, wonach dem stillen Gesellschafter bei Beendigung der Ge-

sellschaft sein Guthaben auf dem Beteiligungs- und Gewinnkonto auszuzahlen

ist, ergibt sich nichts Gegenteiliges.

2. Über die Rückzahlung der Einlagen (vgl. oben II 1) hinaus schuldet die

Beklagte zu 1 der Klägerin aus Verschulden bei Vertragsschluß (c.i.c.) auch die

geltend gemachten Zinsen ab den jeweiligen Einlageleistungen.

a) Die Art der Vertragsgestaltung der Beklagten zu 1 war geeignet, die

Anleger darüber in die Irre zu führen, daß sie - entgegen dem Wortlaut des § 8

Nr. 1 - tatsächlich doch an dem Verlust beteiligt werden sollten, die Beklagte

zu 1 also nicht bereit war, den Vertrag so zu erfüllen, wie er dem objektiven An-

schein nach abgeschlossen worden ist. Darin liegt ein zumindest fahrlässiges

Verschulden der Beklagten zu 1 bei Vertragsverhandlungen, von dessen Ur-

sächlichkeit für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten, die

sich hierauf auch nur wegen der angeblichen Risikolosigkeit eingelassen haben

wollen, nach der Lebenserfahrung auszugehen ist (vgl. zur Prospekthaftung

Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346 f.; v. 19. Juli 2004

- II ZR 354/02, Umdr. S. 5 z.V.b.). Infolgedessen hat die Beklagte zu 1 die Klä-

gerin und den Zedenten so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie diese Anlage

nicht gezeichnet (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO), ihr Kapital also be-

halten oder anderweitig angelegt hätten. Das rechtfertigt auch den Zinsan-

spruch (§§ 249 Satz 1, 252 BGB).

b) Die auf grobes Verschulden beschränkte (typisierte) Prospekthaftung

gemäß § 12 AuslInvestmG (Abs. 3) schließt eine weitergehende Haftung aus

Verschulden bei Vertragsverhandlungen und die dafür geltenden Haftungsmaß-

stäbe nicht aus (vgl. Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611 f.;

Baur aaO § 12 AuslInvestmG Rdn. 18). Die in der formularmäßigen "Verant-

wortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der Beklagten zu 1 enthaltene Haf-

tungsbeschränkung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Hin-

weis- und Aufklärungspflichten sowie auf einen Schaden in Höhe der geleiste-

ten Einlage kann der Beklagten zu 1 schon deshalb nicht zugute kommen, weil

die Beschränkung erst mit Vertragsschluß wirksam werden konnte, das Ver-

schulden bei Vertragsverhandlungen aber schon davor lag (vgl. BGH, Urt. v.

27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82, WM 1984, 1075, 1077; v. 13. November 1990

- XI ZR 268/89, NJW 1991, 694 f.; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 309 Rdn. 64;

Becker in: Bamberger/Roth, BGB § 309 Rdn. 40) und ein nachträglicher Haf-

tungsverzicht des Anlegers der Klausel nicht hinreichend zu entnehmen ist (vgl.

OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1078, 1080; Becker aaO; Ziegler, BB 1990,

2345). Zudem geht es hier nicht nur um eine unterlassene Aufklärung, sondern

um eine irreführende Vertragsgestaltung. Es versteht sich von selbst, daß eine

Anlagegesellschaft in ihren Vertragsformularen nicht eine Verlustbeteiligung

des Anlegers ausschließen darf, wenn sie das Gegenteil zu praktizieren beab-

sichtigt. Insofern hielte die Haftungsbeschränkung auch einer Inhaltskontrolle

(vgl. oben II 1 b) nach dem Grundgedanken des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F.

(jetzt: § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) nicht stand, zumal zusätzlich die Haftungshöhe

(entgegen § 11 Nr. 7 AGBG a.F.) selbst bei grobem Verschulden auf die Einla-

ge beschränkt ist.

c) Dem - wirtschaftlich auf eine Rückabwicklung der Beteiligung hinaus-

laufenden - Schadensersatzanspruch stehen die Grundsätze der fehlerhaften

Gesellschaft nicht entgegen, weil er sich nicht gegen die - ohnehin nicht rechts-

fähige - stille Gesellschaft, sondern gegen den schuldhaft handelnden Unter-

nehmensinhaber i.S. des § 230 BGB als Vertragspartner des Stillen richtet (vgl.

Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 aaO Umdr. S. 8). Daß es wegen der Vielzahl stiller

Gesellschafter mit gleichartigen Schadensersatzansprüchen zu einem Gläubi-

gerwettlauf kommen kann, rechtfertigt - wie auch sonst bei einer Gläubigerkon-

kurrenz z.B. gegenüber einem prospektverantwortlichen Gründungsgesellschaf-

ter - keine andere Beurteilung.

d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht verjährt.

aa) Eine höchstens dreijährige Verjährungsfrist gilt nach der Rechtspre-

chung des Senats (BGHZ 83, 222) nur für Ansprüche aus typisierter Prospekt-

haftung (vgl. dazu z.B. Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001,

369 f.), nicht aber für die Haftung eines Gründungsgesellschafters und Ver-

tragspartners des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluß. Hieraus resul-

tierende Ansprüche verjährten nach dem auf den vorliegenden Fall noch an-

wendbaren § 195 BGB a.F. auch dann in 30 Jahren, wenn das Verschulden auf

Prospektmängeln beruhte (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 1985 - II ZR 124/82, WM

1985, 534 f.; v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851 f.; v. 14. Januar

2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813 f.; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR

2003, 1494). Die Prospekthaftungsregelung in § 12 AuslInvestmG mit höch-

stens dreijähriger Verjährungsfrist (Abs. 5) steht dem nicht entgegen. Die Vor-

schrift bezweckt eine Verbesserung des Anlegerschutzes, nicht aber den Aus-

schluß der "allgemeinen Rechtsbehelfe des bürgerlichen Rechts" (BT-Drucks.

V/3494, S. 22; Baur aaO § 12 Rdn. 2, 18), läßt also u.a. Ansprüche aus Ver-

schulden bei Vertragsschluß mit der dafür geltenden Verjährungsfrist unberührt

(vgl. auch Sen.Urt. v. 10. April 1978 - II ZR 103/76, WM 1978, 611; Assmann in

Assmann/Schütze, Hdb. KapitalanlageR 2. Aufl. § 7 Rdn. 196). Soweit der

Zinsanspruch der vierjährigen Verjährungsfrist der §§ 197, 201 BGB a.F. unter-

liegen sollte, ist sie durch die Klageerhebung im Januar 2001 jedenfalls recht-

zeitig unterbrochen worden.

bb) Die in der "Verantwortlichkeits- und Vollständigkeitserklärung" der

Beklagten zu 1 ausbedungene Abkürzung der Verjährungsfrist für "sämtliche

Ansprüche" auf zwei Jahre ab dem Beitritt hält - abgesehen von der "überra-

schenden" Lokation der Klausel (vgl. BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003

- III ZR 118/03, ZIP 2004, 414 f.) - einer Inhaltskontrolle (vgl. oben I 1) nicht

stand (offen gelassen für eine Verkürzung auf drei Jahre im Sen.Urt. v. 1. März

2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Es handelt sich jedenfalls unter den

vorliegenden Umständen nicht um einen "auch unter Berücksichtigung der In-

teressen des Anlegers noch angemessenen zeitlichen Rahmen" (BGH, Urt. v.

11. Dezember 2003 aaO). Denn die Beklagte zu 1 hat die Anleger, die regel-

mäßig erst aufgrund der Abrechnungen im Folgejahr nach ihrem Beitritt von den

Verlusten Kenntnis nehmen konnten, von vornherein dadurch vor besondere

Schwierigkeiten der Rechtsverfolgung gestellt, daß sie es - entgegen § 3 Abs. 2

Nr. 2 AuslInvestmG - unterlassen hat, in ihrem Prospekt klar und eindeutig

einen inländischen Repräsentanten zu benennen (vgl. oben I 4).

3. Des weiteren ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, daß die

Beklagte zu 1 in mehrfacher Hinsicht gegen anlegerschützende Vorschriften

des Auslandinvestmentgesetzes verstoßen hat, weshalb sie der Klägerin auch

aus dem - kollisionsrechtlich als Tatortrecht anzuwendenden (BGHZ 93, 214,

216; 132, 105, 115 sowie nunmehr Art. 40 EGBGB) - § 823 Abs. 2 BGB scha-

densersatzpflichtig ist.

a) In der Aufnahme des Vertriebs ohne vorherige Anzeige gemäß § 7

AuslInvestmG, die eine Überprüfung durch die zuständige Behörde auch im

Interesse des Anlegerschutzes ermöglichen soll (vgl. BT-Drucks. V/3494,

S. 22), liegt ein - gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 AuslInvestmG bußgeldbedrohter -

Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Noch gravierender ist es, daß die Be-

klagte zu 1 entgegen § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG keine Depotbank zur Ver-

wahrung des Investmentvermögens sowie zur Kontrolle etwaiger Kreditaufnah-

men bei Drittbanken (§ 2 Nr. 4 lit. f aaO) eingeschaltet und mit den von ihr aus-

drücklich vorgesehenen Kreditaufnahmen bei der L. Ltd.

in Höhe

von bis zu 300 % des Einlagevermögens das gemäß § 2 Nr. 4

lit. f

AuslInvestmG zulässige Maß bei weitem überschritten hat. Auch diese Vor-

schriften dienen unzweifelhaft dem Anlegerschutz (vgl. BT-Drucks. V/3494,

S. 14 ff., 19 f.; Baur in: Assmann/Schütze aaO § 19 Rdn. 30; Kümpel, Bank-

und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 12, 182; Meixner, WuB VII B. Art. 17

EuGVÜ 1.03; Pfeiffer, IPrax 2003, 233, 237; Pfüller in: Brinkhaus/Scherer aaO

§ 2 AuslInvestmG Rdn. 26 f., 88). Ihre Nichtbeachtung führte zur Unzulässigkeit

des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte - ebenso wie der Ver-

stoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG - die zuständige Be-

hörde zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8

Abs. 2, 3 AuslInvestmG verpflichtet (vgl. Baur aaO § 8 Rdn. 8, 13), wären ihr

die Verstöße bekannt geworden. Es hätte dann nicht zu den vorliegenden An-

teilszeichnungen kommen können.

b) Der Einwand der Revision der Beklagten zu 1, daß diese im Fall

pflichtgemäßer Anzeige und nachfolgender behördlicher Beanstandungen die

Mängel behoben und die Klägerin sowie der Zedent dann ebenfalls ihr Kapital

investiert und teilweise verloren hätten, ist unbeachtlich. Er ist rein spekulativ

und verkennt die Beweislast für rechtmäßiges Alternativverhalten (vgl. BGHZ

120, 281, 287). Davon abgesehen liegt der Schaden der Klägerin - entgegen

der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht erst in dem Verlust der Einlage, son-

dern bereits darin, daß die Beklagte zu 1 die Klägerin und den Zedenten unter

Verstoß gegen die genannten anlegerschützenden Normen dazu gebracht hat,

ihr Kapital in das besonders gefährliche (und deshalb gemäß § 2 AuslInvestmG

materiell unzulässige) Anlagemodell zu investieren, was zu verhindern Zweck

der genannten Schutznormen ist. Dies führt dazu, daß die Klägerin gemäß

§ 249 BGB verlangen kann, so gestellt zu werden, als hätten sie und der Ze-

dent diese Investition nicht getätigt. Insofern gilt hier im Ergebnis das gleiche

wie für den oben (II 2) dargestellten Schadensersatzanspruch aus Verschulden

bei Vertragsverhandlungen, zumal in der Anbahnung des Anlagegeschäfts un-

ter Verstoß gegen die genannten Schutznormen des Auslandinvestmentgeset-

zes auch eine vorvertragliche Pflichtwidrigkeit bzw. ein Verschulden bei Ver-

tragsverhandlungen zu sehen ist.

c) Der deliktische Anspruch fällt schon nicht unter den Wortlaut der for-

mularmäßigen, ohnehin unwirksamen Haftungsbeschränkung (vgl. oben II 2 b)

und ist gemäß § 852 BGB auch nicht verjährt. Eine analoge Anwendung des

§ 12 Abs. 5 AuslInvestmG kommt - entgegen der Ansicht der Revision - aus

den oben II 2 d aa genannten Gründen nicht in Betracht (vgl. auch Sen.Urt. v.

29. Mai 2000

- II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296 f.; v. 11. Februar 1980

- II ZR 259/78, WM 1980, 825).

4. Da die Klage zur Zeit der Teilerledigungserklärung der Klägerin in er-

ster Instanz in vollem Umfang zulässig und aus Vertrag, Verschulden bei Ver-

tragsschluß und Delikt begründet war, hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu

Recht die Teilerledigung der Hauptsache festgestellt.

B. Revision der Klägerin (Haftung der Beklagten zu 2 und 3)

I. Das Berufungsgericht meint, eine Teilnahme der Beklagten zu 2 und 3

(§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) an der unerlaubten Handlung der Beklagten zu 1

komme mangels erweislichen Vorsatzes der Beklagten bzw. ihrer Organe hin-

sichtlich der Verstöße gegen das Auslandinvestmentgesetz nicht in Betracht,

was allerdings eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB nicht

ausschließe. Beide hätten zwar sittenwidrig gehandelt, indem sie das Vertriebs-

system der Beklagten zu 1 in herausgehobener und für dieses unerläßlicher

Funktion gestützt hätten, wobei sie entweder, was naheliege, gewußt hätten,

daß das Anlagesystem mit den einschlägigen Vorschriften des Auslandinvest-

mentgesetzes nicht in Einklang zu bringen gewesen sei, oder sie sich zumin-

dest leichtfertig um die rechtlichen Rahmenbedingungen des ihrer Verantwor-

tung unterstehenden Anteilsvertriebs im Inland nicht gekümmert hätten, obwohl

ihnen die Existenz regulierender Normen aufgrund der seit langem geführten

öffentlichen Diskussion über die Schutzbedürfnisse auf dem grauen Kapital-

markt nicht unbekannt gewesen sein könne. Jedoch lasse sich ein zumindest

bedingter Vorsatz der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich des eingetretenen "Sub-

stanzschadens" der Klägerin nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen,

weil das Vertriebskonzept die Absicherung der Einlagen durch werthaltige Null-

Coupon-Anleihen vorgesehen habe und die Klägerin sowie der Zedent wie auch

eine unbekannte Zahl anderer Anleger von sich aus bewußt auf die Absiche-

rung verzichtet hätten.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Richtig ist allerdings, daß § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eine vorsätzliche

Mitwirkung an einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung voraussetzt. Soweit

gegen die §§ 7, 8 AuslInvestmG i.V.m. den Ordnungswidrigkeitstatbeständen

des § 21 Abs. 1 Nr. 1, 2 AuslInvestmG verstoßen worden ist, gelten für das

Vorsatzerfordernis die strafrechtlichen Grundsätze der sog. "Schuldtheorie"

(vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134). Danach

schließt die Unkenntnis einer Verbotsnorm den Vorsatz zwar grundsätzlich nicht

aus. Anderes gilt jedoch, wenn der Täter oder Teilnehmer im Fall eines präven-

tiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt das Erlaubniserfordernis nicht kennt (vgl.

BGH, Urt. v. 22. Juli 1993 - 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594; v. 11. September

2002 - 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55). Ob für die Anzeigepflicht des § 7

AuslInvestmG Entsprechendes gilt, die immerhin auch Verstöße gegen die ma-

teriellen Vertriebsvoraussetzungen des § 2 AuslInvestmG schon im Vorfeld zu

verhindern bezweckt, weshalb diese nicht eigens bußgeldbedroht sind, kann im

Ergebnis dahinstehen, weil dadurch eine "Teilnahme im weiteren Sinn" unter

den Voraussetzungen des § 826 BGB nicht ausgeschlossen würde (vgl. Stein in

Münch.Komm./BGB 3. Aufl. § 830 Rdn. 15).

2. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und von den Parteien in der

Revisionsinstanz auch nicht angegriffen sind die im einzelnen näher ausgeführ-

ten Feststellungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit der maßgeblichen

Beteiligung der Beklagten zu 2 und 3 an dem objektiv unzulässigen Vertriebs-

system der Beklagten zu 1. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit

genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil

begründen (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 1962 - II ZR 151/60, NJW 1962, 1099,

1101; BGH, Urt. v. 25. November 1987 - IVb ZR 96/86, NJW 1988, 1965, 1967).

Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich als inländische Funktionsträger der (an-

geblich) im Ausland residierenden über die rechtlichen Rahmenbedingungen

des Anteilsvertriebs vergewissern müssen. Das haben sie, wenn sie diese nicht

ohnehin kannten, zumindest leichtfertig unterlassen, was für das Sittenwidrig-

keitsurteil ausreicht (vgl. Sen.Urt. v. 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, NJW 1992,

2821, 2822 m.w.N.). Hinzu kommt, daß dem Beklagten zu 2 als Rechtsanwalt

und dem Beklagten zu 3 als Leiter des europaweiten Anteilsvertriebs der hin-

sichtlich der Verlustbeteiligung irreführende Text des Gesellschaftsvertrages

bekannt gewesen sein muß, sie aber gleichwohl gegenüber den Organvertre-

tern der Beklagten zu 1 nicht auf eine Klarstellung gedrungen haben.

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Vorsatz der Be-

klagten zu 2 und 3 i.S. von § 826 BGB nicht deshalb zu verneinen, weil sie auf

die systemimmanente Absicherung des Risikos eines "Substanzverlustes" der

Einlage mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen durften. Das geht schon

deshalb fehl, weil die Beklagten zu 2 und 3 wußten, daß die Beklagte zu 1 for-

mularmäßige Erklärungen für den Verzicht auf jene Absicherung vorhielt und

etliche Anleger hiervon Gebrauch machen würden. Gemäß der "Treuhandver-

einbarung" in den Vertragsunterlagen wurde die Einzahlung der Anlegergelder

sowie die Aus- und Rückgabe der Inhaberschuldverschreibungen sogar über

den Beklagten zu 2 persönlich abgewickelt, was gemäß dem an den Beklagten

zu 2 gerichteten Schreiben der Klägerin und des Zedenten vom 1. August 1997

auch in ihrem Fall so geschah.

Der Vorsatz i.S. des § 826 BGB setzt keine Schädigungsabsicht im Sin-

ne eines Beweggrundes oder Zieles voraus (BGHZ 81, 387, 393). Es genügt

bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen (vgl.

BGH, Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636), wobei

jener nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Scha-

dens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muß (vgl. BGH,

Urt. v. 20. November 1990 - VI ZR 6/90, NJW 1991, 634, 636; v. 14. Juni 2000

- VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896 f.). Ein Schaden i.S. des § 826 BGB liegt

nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter; es genügt

vielmehr u.a. jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage (vgl. Sen.Urt.

v. 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, ZIP 2004, 1593, 1597) einschließlich der sitten-

widrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Abgesehen

davon, daß die Inhaberschuldverschreibungen zum Zeitpunkt ihrer Ausgabe

das Risiko eines Einlagenverlustes noch keineswegs voll abdeckten, wußten

die Beklagten zu 2 und 3 sogar positiv, daß das angebliche "Sicherheits-Netz"

der Beklagten zu 1 jedenfalls bei den Anlegern, die von dem Verzichtsangebot

der Beklagten zu 1 Gebrauch machten, nicht funktionieren konnte und ihnen

deshalb das Risiko eines Einlagenverlustes drohte. Mit ihrer Verzichtserklärung

haben die Klägerin und der Zedent ihrerseits nicht auf den Schutz der den An-

teilsvertrieb regelnden Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes verzichtet,

die den Beklagten zu 2 und 3 hätten bekannt sein müssen und an deren Miß-

achtung durch die Beklagte zu 1 sie sich leichtfertig in sittenwidriger Weise be-

teiligt haben. Ebenso wie der von der Beklagten zu 1 zu verantwortende liegt

auch der den Beklagten zu 2 und 3 gemäß § 826 BGB objektiv und subjektiv

zuzurechnende Schaden der Klägerin und des Zedenten bereits darin, daß sie

ihr Kapital in das riskante Anlagemodell investiert haben, das auf dem inländi-

schen Markt überhaupt nicht hätte vertrieben werden dürfen.

4. Da der Rechtsstreit nach dem insoweit unstreitigen Sachverhalt ent-

scheidungsreif ist, hat der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO unter Aufhebung

des angefochtenen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden. Die Beklagten

zu 2 und 3 sind als unechte Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1 an-

tragsgemäß zur Zahlung zu verurteilen. Auf den entsprechenden Feststellungs-

antrag der Klägerin ist die Teilerledigung der Hauptsache auch gegenüber den

Beklagten zu 2 und 3 festzustellen.

Röhricht

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe