BGH Urteil vom 19.09.2006 – XI ZR 209/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 209/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. September 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

27. Mai 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger wendet sich aus eigenem und abgetretenem Recht sei-

ner Ehefrau gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus ei-

ner vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt

zugrunde:

Der Kläger, ein damals 45 Jahre alter Kalkulator, und seine Ehe-

frau, eine damals 43 Jahre alte Hausfrau, wurden im Jahre 1993 von ei-

nem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ei-

ne Eigentumswohnung in einer Appartementwohnanlage in D. zu

erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs der Eigentumswohnung erteil-

ten sie der G. Treuhandgesellschaft mbH (im Folgenden: Treu-

händerin) mit notarieller Urkunde vom 8. Dezember 1993 im Rahmen ei-

nes Geschäftsbesorgungsvertrages eine umfassende Vollmacht. Die

Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz

nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag abschließen sowie

zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein.

Am 19./23. Dezember 1993 schlossen der Kläger und seine Ehe-

frau persönlich mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden:

Beklagte) zur Finanzierung des Kaufpreises und der Erwerbsnebenkos-

ten einen Darlehensvertrag über 232.200 DM mit einer Gesamtlaufzeit

bis 31. Dezember 2023 und einem festen Zinssatz bis 31. Dezember

2001 ab. Der formularmäßige Darlehensvertrag enthielt in Ziffer 10 unter

anderem die Verpflichtung, der Beklagten eine Grundschuld in Darle-

henshöhe nebst dinglicher Vollstreckungsunterwerfung zu bestellen und

sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu

unterwerfen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz

(HWiG) erfolgte nicht.

Am 4. Februar 1994 erwarb die Treuhänderin für den Kläger und

seine Ehefrau mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag eine Ei-

gentumswohnung nebst Doppelparker zum Preis von 132.121 DM. Mit

notarieller Urkunde vom selben Tage bestellte die Voreigentümerin zu-

gunsten der Beklagten eine nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld

in Höhe von 233.000 DM. Zugleich übernahm die Treuhänderin für den

Kläger und seine Ehefrau gegenüber der Beklagten die persönliche Haf-

tung in Höhe des Grundschuldbetrages und unterwarf sie der Zwangs-

vollstreckung durch die Beklagte in ihr gesamtes Vermögen.

Die Beklagte überwies die Darlehensvaluta auf ein bei ihr geführ-

tes Konto des Klägers und seiner Ehefrau.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2002 widerriefen der Kläger und

seine Ehefrau ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichte-

ten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG mit der Behauptung,

zur Abgabe der Erklärungen in einer Haustürsituation bestimmt worden

zu sein. Da sie ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem Darlehensverhält-

nis nur bis Anfang Januar 2002 erfüllten, forderte die Beklagte sie mit

Schreiben vom 14. März 2002 unter Androhung von Zwangsvollstre-

ckungsmaßnahmen zur Zahlung der rückständigen Beträge auf.

Gegen die Vollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde

vom 4. Februar 1994 wendet sich der Kläger. Er macht geltend, die

durch die Treuhänderin erklärte Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-

schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Darüber hin-

aus macht er materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten

Anspruch geltend. Der Beklagten stehe kein Darlehensrückzahlungsan-

spruch zu, da er den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe. Auch

habe die Beklagte, die dauerhaft und eng mit dem Bauträger, dem Ver-

mittler und der Treuhänderin zusammengearbeitet habe, nicht hinrei-

chend über die wirtschaftlichen Risiken des Objekts aufgeklärt. Insbe-

sondere habe sie gewusst, dass der Verkehrswert der Immobilie nur

39,9% des Kaufpreises betragen habe. Hilfswiderklagend macht die Be-

klagte einen Anspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensva-

luta zuzüglich Zinsen geltend.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klä-

gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revi-

sion verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-

deutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

Die auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gestützte pro-

zessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO sei unbegründet. Die ding-

liche Unterwerfungserklärung sei wirksam, da sie von der damaligen Ei-

gentümerin und nicht vom Kläger erklärt worden sei. Auf eine etwaige

Unwirksamkeit der persönlichen Unterwerfungserklärung wegen Nichtig-

keit der Vollmacht gemäß § 134 BGB i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

RBerG könne sich der Kläger jedenfalls nach § 242 BGB nicht berufen,

da sich aus Ziffer 10.3 des Darlehensvertrages eine Verpflichtung zur

Abgabe einer solchen Erklärung ergebe. Ein Recht zum Widerruf des

Darlehensvertrages nach § 1 Abs. 1 HWiG stehe dem Kläger nicht zu.

Selbst wenn man trotz gravierender Bedenken unterstelle, dass der Ab-

schluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt sei, sei

diese der Beklagten weder nach § 123 Abs. 1 BGB noch nach § 123

Abs. 2 BGB zuzurechnen. Einwendungen aus dem finanzierten Immobi-

lienkauf könne der Kläger dem Darlehensvertrag nicht nach § 9 Abs. 3

Satz 1 VerbrKrG entgegenhalten, da es sich um einen Realkredit im Sin-

ne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gehandelt habe.

Die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO sei ebenfalls un-

begründet. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verschul-

dens der Beklagten bei Vertragsschluss sei nicht gegeben. Es liege kei-

ne der Fallgruppen vor, bei denen die Rechtsprechung ausnahmsweise

eine Aufklärungspflicht der Bank annehme. Insbesondere genüge der

Vortrag des Klägers zum sittenwidrigen Missverhältnis zwischen dem

Verkehrswert der Immobilie und dem Kaufpreis sowie der Kenntnis der

Beklagten davon nicht den Anforderungen an schlüssige Darlegungen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung in einem entschei-

denden Punkt nicht stand.

1. Die Abweisung der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) wird

durch die Begründung des Berufungsurteils nicht getragen. Wenn der

Abschluss des Darlehensvertrages in einer Haustürsituation erfolgt ist,

wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, unterliegt die titulierte

Forderung der Bereicherungseinrede (§ 821 BGB).

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-

richts, dass der Kläger der Beklagten etwaige Einwendungen aus dem

finanzierten Immobilienkauf nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG schon des-

halb nicht entgegenhalten kann, weil diese Vorschrift nach dem eindeuti-

gen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die

- wie hier - zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Be-

dingungen gewährt worden sind, keine Anwendung findet. Das gilt, wie

der Senat in seinem erst nach Abfassung der Revisionsbegründung er-

gangenen Urteil vom 25. April 2006 (XI ZR 219/04, WM 2006, 1060,

1065 f., für BGHZ vorgesehen), auf das Bezug genommen wird, ausführ-

lich dargelegt hat, auch dann, wenn der Erwerber das Grundpfandrecht

- wie hier - nicht selbst bestellt hat. An seiner abweichenden Rechtspre-

chung (BGHZ 159, 294, 307 f.), auf die sich die Revision maßgeblich

stützt, hält der II. Zivilsenat, wie er auf Anfrage mitgeteilt hat, nicht fest.

Zu einer anderen rechtlichen Bewertung geben, wie der Senat in seinem

Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 f., für BGHZ

vorgesehen) näher ausgeführt hat, auch die Entscheidungen des Ge-

richtshofs der Europäischen Gemeinschaften (künftig: EuGH) vom

25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff.

- Crailsheimer Volksbank) keinen Anlass.

b) Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht einen dem An-

spruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch

des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist

eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-

und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-

schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf

regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die not-

wendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der

Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten

bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den be-

sonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der

Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-

führung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin

hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken

hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand

für den Kunden

schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-

menhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an

einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder

wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten

Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erken-

nen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Senatsurteil

vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 m.w.Nachw., für

BGHZ vorgesehen).

Eine solche Aufklärungspflicht hat das Berufungsgericht bei den

von ihm geprüften, möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten auf

der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

rechtsfehlerfrei verneint. Entgegen der Ansicht der Revision traf die Be-

klagte auch unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wis-

sensvorsprungs keine Aufklärungspflicht.

(1) Eine Pflicht der Bank zur Aufklärung über die Unangemessen-

heit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer trifft

(BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688),

kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es - bedingt durch eine

versteckte Innenprovision oder aus anderen Gründen - zu einer so we-

sentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Ver-

kehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung

des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger

Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp

doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsur-

teile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524, vom

23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 16. Mai

2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, für BGHZ vorgesehen).

Ein den Substantiierungsanforderungen genügender Vortrag zu

einem entsprechenden Minderwert der erworbenen Wohnung erfordert

die Darlegung konkreter, dem Beweis zugänglicher Angaben zu den

wertbildenden Faktoren der erworbenen Wohnung (Senat, Urteil vom

12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62). Daran fehlt es aber

nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts.

(2) Allein die Behauptung des Klägers, der tatsächliche Verkehrs-

wert der Wohnung habe nach Auskunft des Gutachterausschusses der

Stadt D. zum Stichtag 4. Februar 1994 mit 46.200 DM im Ver-

hältnis zum verlangten Wohnungskaufpreis lediglich 39,9% betragen,

wovon die Beklagte auf Grund der von ihr selbst vorgenommenen Ein-

wertung Kenntnis gehabt habe, genügt hier den Anforderungen an einen

substantiierten Sachvortrag zum angeblichen Minderwert der Immobilie

nicht. Der Kläger hat weder die Anfrage noch die Stellungnahme des

Gutachterausschusses inhaltlich konkretisiert, geschweige denn vorge-

legt, so dass Angaben zu den wertbildenden Faktoren fehlen. Darüber

hinaus hat die Beklagte das Übernahmeprotokoll für den Kredit sowie

das Sicherheitenblatt vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass sie die

Wohnung mit einem Verkehrswert von 146.000 DM und einem Belei-

hungswert von 131.000 DM angesetzt hat. Soweit der Prozessbevoll-

mächtigte des Klägers erklärt hat, dass nach seinen eigenen Schlussfol-

gerungen der Wertermittlungsbogen seitens der Beklagten verfälscht

worden sei, hat dies das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen

als unbeachtlich angesehen. Vor diesem Hintergrund ist der Vortrag des

Klägers, die Beklagte habe die streitgegenständliche Wohnung selbst mit

lediglich 39,9% des tatsächlichen Wohnungskaufpreises eingewertet, als

unbeachtliche Behauptung aufs Geratewohl zu werten. Es fehlt danach,

wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, auch an der

Kenntnis der Beklagten von einem sittenwidrigen Missverhältnis von

Kaufpreis und Verkehrswert der Eigentumswohnung.

bb) Soweit der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006

(XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ vorgesehen)

im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfi-

nanzierten Wohnungskäufen und Immobilienfondsbeteiligungen, die nicht

als verbundene Geschäfte behandelt werden können, und um dem in den

Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff.

- Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) zum Aus-

druck kommenden Gedanken des Verbraucherschutzes vor Risiken von

Kapitalanlagemodellen im nationalen Recht Rechnung zu tragen, seine

Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kreditge-

benden Bank in diesen Fällen ergänzt hat, rechtfertigt dies hier kein an-

deres Ergebnis.

(1) Nach dieser Rechtsprechung können sich die Anleger in Fällen

des institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit

dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichter-

ten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslö-

senden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zu-

sammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrich-

tige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des

Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank

von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet,

wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Ver-

mittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise

zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäu-

fer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten Finan-

zierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben

des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw.

des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evi-

dent ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täu-

schung geradezu verschlossen (Senat, Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., für BGHZ vorgesehen).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor,

weil es bisher an ausreichendem Vorbringen zu einer arglistigen Täu-

schung durch evident unrichtige Angaben des Vermittlers fehlt. Hierzu ist

erforderlich, dass sich die behauptete Täuschung durch Vorspiegeln oder

Entstellen von Umständen auf objektiv nachprüfbare Angaben bezieht

und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische An-

preisungen vermittelt werden (vgl. PWW/Ahrens, BGB § 123 Rdn. 5;

MünchKommBGB/Kramer, 4. Aufl. § 123 Rdn. 15; Palandt/Heinrichs,

BGB, 65. Aufl. § 123 Rdn. 3). Ein die Aufklärungspflicht der finanzieren-

den Bank auslösender konkreter Wissensvorsprung im Zusammenhang

mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers setzt dem entsprechend

konkrete, dem Beweis zugängliche unrichtige Angaben des Vermittlers

oder Verkäufers über das Anlageobjekt voraus. Daran fehlt es hier nach

dem insoweit revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des Klä-

gers.

Danach hat der Vermittler fälschlich angegeben, es handele sich

um eine risikolose Immobilie, die ihren Wert nicht nur erhalte, sondern

mit großer Wahrscheinlichkeit sogar noch steigere. Nach Ende der Zins-

festschreibung könne die Wohnung auch ohne Verlust verkauft und das

Darlehen wieder zurückgeführt werden. Bis auf einen monatlichen Ge-

ringst-Betrag würden die Kosten des Erwerbs der Wohnung aufgefangen

durch Mieteinnahmen und Steuervorteile. Insbesondere die falsche Zusi-

cherung, eine Immobilie ohne Eigenmittel erwerben zu können, die her-

vorragend zur Altersvorsorge und zum Steuersparen geeignet sei, habe

den Kläger überzeugt.

Bei diesen Aussagen des Vermittlers handelt es sich lediglich um

subjektive Werturteile und unverbindliche Anpreisungen, nicht aber um

eine Täuschung durch unrichtige Angaben zu dem Anlageobjekt. Die

verwandten Attribute und unbestimmten Formulierungen wie etwa "risiko-

lose" Immobilie, die ihren Wert "mit großer Wahrscheinlichkeit sogar

noch steigere" und "hervorragend" zur Altersvorsorge und Steuererspar-

nis "geeignet" sei sowie einen verlustfreien Verkauf und Rückführung

des Darlehens nach Ende der Zinsfestschreibung ermögliche, haben er-

sichtlich werbenden Charakter. Es fehlt an der Darlegung konkreter

wertbildender Merkmale der Immobilie, insbesondere zu ihrem Ver-

kehrswert, den Finanzierungskosten sowie den versprochenen Mietein-

nahmen und Steuervorteilen, welche objektiv nachprüfbar und einem

Beweis zugänglich wären. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des

- wie dargelegt - substanzlosen Vorbringens des Klägers zur sittenwidri-

gen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrs-

wert. Erst recht kann angesichts der allgemeinen anpreisenden Aussa-

gen des Vermittlers zu dem Anlageobjekt keine Rede davon sein, dass

die vom Kläger behauptete Unrichtigkeit der Angaben so evident war,

dass sich aufdrängt, die Beklagte habe sich der Kenntnis der arglistigen

Täuschung geradezu verschlossen.

c) Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht

stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht des Klägers nach

§ 1 Abs. 1 HWiG verneint hat, weil die von ihm unterstellte und infolge-

dessen in der Revisionsinstanz als gegeben anzusehende Haustürsitua-

tion der Beklagten nicht zuzurechnen sei. Das Berufungsurteil entspricht

insoweit zwar der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

(vgl. etwa BGHZ 159, 280, 285 f.; BGH, Urteile vom 12. November 2002

- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00,

ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02,

WM 2004, 521, 523). An dieser Rechtsprechung hält der erkennende

Senat, wie er bereits in seinen Urteilen vom 14. Februar 2006 (XI ZR

255/04, WM 2006, 674, 675) und vom 20. Juni 2006 (XI ZR 224/05, Um-

druck S. 7 f.), auf die Bezug genommen wird, näher dargelegt hat, veran-

lasst durch die Entscheidung des EuGH vom 25. Oktober 2005

(WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) nicht fest. Danach bedarf

es einer gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend

§ 123 BGB, die das Berufungsgericht für notwendig erachtet hat, nicht.

Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Standpunkt aus

konsequent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei dem

streitigen Darlehensvertrag um ein Haustürgeschäft im Sinne des § 1

Abs. 1 HWiG handelt. Das wird nachzuholen sein.

2. Auch die Abweisung der gegen die Wirksamkeit des Vollstre-

ckungstitels gerichteten prozessualen Gestaltungsklage analog § 767

ZPO lässt sich danach mit der gegebenen Begründung nicht halten.

a) Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen,

dass gegen die Wirksamkeit der in der Grundschuldbestellungsurkunde

vom 4. Februar 1994 enthaltenen Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung in die Eigentumswohnung keine Bedenken beste-

hen. Denn diese Unterwerfungserklärung wurde nicht von der Treuhän-

derin, sondern von der damaligen Eigentümerin und Grundschuldbestel-

lerin erklärt und lässt die Vollstreckung gegen den jeweiligen Eigentümer

zu.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Ansicht des Berufungsge-

richts, die prozessuale Gestaltungsklage sei auch unbegründet, soweit

sie sich gegen die Wirksamkeit der Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen des Klägers richtet.

aa) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht dabei davon

aus, dass diese Unterwerfungserklärung in der Grundschuldbestellungs-

urkunde vom 4. Februar 1994 unwirksam ist, da der Kläger von der

Treuhänderin nicht wirksam vertreten worden ist. Die der Geschäftsbe-

sorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG

unwirksam. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche

Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmo-

dells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein

- wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-

gungsvertrag mit derartigen umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die

Nichtigkeit erfasst auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozess-

vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklä-

rung, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden

werden kann (st.Rspr.; BGHZ 154, 283, 287 f.; Senatsurteile vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni

2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.).

bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist es dem Klä-

ger nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt

jedoch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die

Unwirksamkeit der notariell beurkundeten Unterwerfungserklärung zu

berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn der Kläger gegenüber der

Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlich-

keit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (st.Rspr.; Se-

natsurteile vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1701,

vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 21. Juni

2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Eine

solche Verpflichtung hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen.

Aus dem Darlehensvertrag von 1993 ergibt sich zwar die Verpflich-

tung des Klägers, das Darlehen durch eine Grundschuld in Höhe der

Darlehenssumme zuzüglich Zinsen abzusichern und sich der Zwangs-

vollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Der Kläger

könnte sich deshalb nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242

BGB) auf die Nichtigkeit der persönlichen Vollstreckungsunterwerfung

vom 4. Februar 1994 nicht berufen, wenn er an den Kreditvertrag vom

19./23. Dezember 1993 gebunden wäre. Von der Wirksamkeit des Kre-

ditvertrages aus dem Jahre 1993 kann aber entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Klä-

ger - wie dargelegt (II. 1. c) - nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde

zu legenden Sachverhalt seine zum Abschluss des Darlehensvertrages

führende Willenserklärung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG wirksam wider-

rufen hat.

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite-

ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Dieses wird nunmehr Beweis darüber zu erheben haben, ob die

Behauptung des Klägers zutrifft, er und seine Ehefrau hätten den Darle-

hensvertrag in einer Haustürsituation, also im Geltungsbereich der Richt-

linie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den

Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen ge-

schlossener Verträge (ABl. Nr. L 372/31; Haustürgeschäfterichtlinie), ab-

geschlossen.

2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass der Kläger und seine

Ehefrau den Darlehensvertrag gemäß § 1 Abs. 1 HWiG wirksam widerru-

fen haben, stünde der Beklagten der mit der Hilfswiderklage zu b) gel-

tend gemachte Anspruch aus § 3 HWiG auf Erstattung des ausgezahlten

Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung zu (Senat

BGHZ 152, 331, 338 f.; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR

10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

WM 2003, 2410, 2411, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006,

846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196

m.Nachw., für BGHZ vorgesehen).

a) Wie der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1197 f., für BGHZ vorgesehen) entschieden und im Ein-

zelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzah-

lungsanspruch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des

EuGH durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in seinen

Entscheidungen vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und

WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) angesprochenen Risiken

von Kapitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle

einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank

hätte vermeiden können.

b) Aufgrund der Entscheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005

könnte jedoch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschul-

den bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung ge-

mäß § 2 Abs. 1 HWiG in Betracht kommen, den der Kläger ggf. dem An-

spruch der Beklagten aus § 3 HWiG entgegenhalten könnte.

aa) Nach den vorgenannten Entscheidungen enthält die Haustür-

geschäfterichtlinie eine "echte" Rechtspflicht des Unternehmers. Unter

Beachtung dieser für nationale Gerichte bindenden Auslegung ist auch

§ 2 HWiG - dessen Wortlaut die Annahme einer solchen Rechtspflicht

nicht ausschließt - richtlinienkonform als Rechtspflicht des Unternehmers

zu verstehen, deren Verletzung Ersatzansprüche zur Folge haben kann.

Wie bereits das OLG Stuttgart ausgeführt hat (NJW-RR 1988, 558, 559

und NJW 1988, 1986, 1987), will das Gesetz mit der Belehrung über das

Widerrufsrecht den Kunden vor allem über Existenz, Inhalt und Bedeu-

tung seines Widerrufsrechts informieren, damit er überhaupt erst in die

Lage versetzt wird, seine Rechte auszuüben und sich auf die schweben-

de Unwirksamkeit des Vertrages zu berufen. Dieses Ziel lässt sich nur

erreichen, wenn eine Pflicht zur Belehrung besteht.

bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei

Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1

HWiG setzt zwingend ein Verschulden der Beklagten voraus. Die An-

nahme eines evtl. vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten

Rechtsirrtums könnte allerdings bei dem vorliegenden Fall aus dem Jah-

re 1993 zweifelhaft sein. Einer verschuldensunabhängigen Haftung ste-

hen wesentliche Grundsätze des nationalen Haftungsrechts entgegen,

insbesondere der in § 276 Abs. 1 BGB a.F. verankerte allgemeine

Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuld-

haftem Verhalten besteht. Zwar ermöglichte die Vorschrift des § 276

Abs. 1 BGB a.F. auch eine verschuldensunabhängige Haftung, sofern

"ein anderes bestimmt war". Für eine solche Bestimmung, die sich aus

dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des

Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jedoch jeder Anhalt. Auch

die Annahme einer Gefährdungshaftung kommt nicht in Betracht. Die für

einzelne, näher umschriebene Tatbestände normierten Gefährdungshaf-

tungen stellen spezielle Ausnahmen dar, die der an das Gesetz gebun-

dene Richter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

nicht von sich aus erweitern darf (vgl. BGHZ 54, 332, 336 f.; 55, 229,

232 f., 234; 114, 238, 240 f.; 115, 38, 42 f.; 119, 152, 168).

cc) Darüber hinaus wären für den Fall der Annahme eines Ver-

schuldens der Beklagten zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsver-

stoßes Feststellungen zu treffen. Es genügt nicht, dass der Kläger und

seine Ehefrau bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt

hätten, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des An-

lagegeschäftes zu vermeiden. Dies wäre mit dem Grundprinzip des nati-

onalen Schadensersatzrechts, dass eine Pflichtverletzung nur dann zum

Ersatz des Schadens verpflichten kann, wenn er auch auf den Pflichten-

verstoß ursächlich zurückzuführen ist, schlechthin unvereinbar (siehe

bereits Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194,

1199, für BGHZ vorgesehen). Der Kläger muss vielmehr konkret nach-

weisen, dass er und seine Ehefrau den Darlehensvertrag bei ordnungs-

gemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt

hätten. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens

kann sich der Kläger, anders als etwa das Oberlandesgericht Bremen

(WM 2006, 758, 766 f.) gemeint hat, nicht stützen. Diese Vermutung

setzt voraus, dass es für ihn bei Belehrung über sein Widerrufsrecht da-

mals nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion gab (vgl. BGHZ 160,

58, 66 m.w.Nachw.). Davon kann hier indes nicht ausgegangen werden,

da nichts dafür ersichtlich ist, dass die Risiken des Vertragswerks vom

Kläger innerhalb der einwöchigen Widerrufsfrist erkannt worden wären

(vgl. OLG Celle NJW 2006, 1817 f.; OLG München NJW 2006, 1811,

1815; Bungeroth WM 2004, 1505, 1509).

Nobbe

Müller

Joeres

Ellenberger

Schmitt

Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.05.2003 - 15 O 522/02 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.05.2004 - I-6 U 137/03 -