BGH Urteile vom 20.06.2006 – XI ZR 224/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 224/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 20. Juni 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 20. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

27. Juli 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Bank begehrt die Rückzahlung eines im August 2003

gekündigten Restdarlehens, während die Beklagte im Wege der Wider-

klage die bisherigen Zins- und Tilgungsleistungen zurückfordert. Dem

liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte, eine jetzt 64 Jahre alte selbständige Ärztin, schloss

am 23. Dezember/29. Januar 1997 mit der Klägerin einen Darlehensver-

trag über 125.000 DM. Der effektive Jahreszins betrug 6,33%, die Til-

gung 1% p.a., die Bearbeitungsgebühr 1.250 DM. Das in der Vertragsur-

kunde als "Wohnbaudarlehen" bezeichnete Darlehen ist durch eine be-

reits bestehende Briefgrundschuld an einem Hausgrundstück einer aus

der Beklagten und ihren Kindern bestehenden Erbengemeinschaft gesi-

chert. Der Darlehensvertrag, der keine Widerrufsbelehrung enthält, kam

durch Vermittlung des damaligen Geschäftsführers der V.

GmbH (nachfolgend: Vermittler) zustande, der

im Auftrag der Beklagten mit Banken über die günstigsten Kreditkonditi-

onen

verhandeln

sollte. Die Darlehensvaluta

von 123.750 DM

(125.000 DM - 1.250 DM Bearbeitungsgebühr) überwies die Klägerin im

März 1997 auf ein Girokonto der Beklagten.

Diese finanzierte damit eine Einlage in eine "typisch stille Gesell-

schaft" zwischen ihr und der V.

GmbH (nachfolgend: GmbH). Das von der GmbH in der Folgezeit bean-

tragte Insolvenzverfahren wurde mangels Masse nicht eröffnet. Aus-

schüttungen hat die Beklagte als Gesellschafterin nicht erhalten.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2002 ließ die Beklagte ihre Darlehens-

vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Die Be-

klagte behauptet: Sie sei von dem Vermittler, der im Zusammenhang mit

von ihm vertriebenen und von der Klägerin finanzierten Kapitalanlagen

mit dieser langfristig in Geschäftskontakt gestanden und über deren For-

mulare verfügt habe, zum Abschluss des Kreditvertrages in einer der

Klägerin zurechenbaren Haustürsituation bestimmt worden. Bei dem Dar-

lehensvertrag und dem Vertrag über die stille Gesellschaft handele es

sich um ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG. Der Vermittler

habe die von der Klägerin finanzierte Gesellschaftseinlage wahrheitswid-

rig als so sicher wie ein Sparbuch bezeichnet. Das müsse sich die Kläge-

rin, der die desolate finanzielle Lage der GmbH bekannt gewesen sei,

zurechnen lassen.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung des offenen Darle-

hensbetrages von 60.597,93 € zuzüglich Zinsen stattgegeben und die

Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung in der Zeit von Mai 1997 bis

Juli 2003 geleisteter Zins- und Tilgungsraten von 27.761,62 € nebst Zin-

sen abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt sie

ihren Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiter.

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung

des Restdarlehens zu. Der Darlehensvertrag sei aufgrund des Widerrufs

der Beklagten nicht in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wor-

den. Ein Widerrufsrecht habe jedenfalls deshalb nicht bestanden, weil

die Klägerin sich eine etwaige Haustürsituation nicht zurechnen lassen

müsse. Die Entscheidung dieser Frage richte sich nach ständiger Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs nach den zur Anfechtung wegen arg-

listiger Täuschung entwickelten Grundsätzen. Eine entsprechende An-

wendung der in § 123 Abs. 2 BGB festgelegten Zuordnungsregeln setze

voraus, dass die Klägerin das auf die angebliche Haustürsituation bezo-

gene Verhalten des Vermittlers zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dar-

lehensvertrages gekannt habe oder habe kennen müssen. Von einer

fahrlässigen Unkenntnis sei auszugehen, wenn der Erklärungsempfänger

aufgrund bestimmter Verdachtsmomente verpflichtet gewesen sei, sich

zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenser-

klärung beruhe. Eine derartige Pflicht habe auf Seiten der Klägerin nicht

bestanden. Nach den zutreffenden Feststellungen des Landgerichts sei

der Vermittler für sie nicht ständig aufgetreten und habe auch nicht für

eines ihrer Darlehensprogramme geworben. Das Vorliegen einer Haus-

türsituation habe sich auch nicht geradezu aufgedrängt, zumal der Kredit

in dem Darlehensvertrag ausdrücklich als "Wohnungsbaudarlehen" be-

zeichnet worden sei.

Ebenso scheide eine Anwendung der §§ 7 und 9 VerbrKrG aus.

Gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG seien die Regeln über verbundene

Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite von vornherein nicht anwend-

bar. Ein Realkredit im Sinne dieser Vorschrift liege auch dann vor, wenn

er - wie hier - durch ein schon bestehendes Grundpfandrecht gesichert

werde. Zudem lägen auch die Voraussetzungen des § 9 VerbrKrG nicht

vor, weil der Vermittler und die Klägerin aus Sicht der Beklagten kein

einheitlicher Vertragspartner gewesen seien.

Eine Schadensersatzhaftung der Klägerin wegen schuldhafter Ver-

letzung einer vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflicht hinsicht-

lich der schon damals schlechten finanziellen Lage der GmbH bestehe

nicht. Die Klägerin sei weder über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausge-

gangen noch habe sie in Bezug auf spezifische Risiken der Anlageent-

scheidung gegenüber der Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses einen konkreten Wissensvorsprung gehabt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es der Beklag-

ten die unterstellte und infolgedessen in der Revisionsinstanz als gege-

ben anzusehende Haustürsituation nicht zugerechnet hat, ist rechtsfeh-

lerhaft.

a) Allerdings hat der Bundesgerichtshof bisher in ständiger Recht-

sprechung angenommen, dass ein Darlehensvertrag nicht schon dann

nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen werden kann,

wenn der Vermittler einer finanzierten Anlage den Abschluss des Kredit-

vertrages in einer Haustürsituation angebahnt hat. Vielmehr wurde der

kreditgebenden Bank die Haustürsituation - in Übereinstimmung mit den

Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 10/2876, S. 11) und der ganz herr-

schenden Ansicht in der Literatur (siehe z.B. MünchKommBGB/Ulmer,

4. Aufl. § 312 Rdn. 30 m.w.Nachw.) - außerhalb des Anwendungsbe-

reichs des § 278 BGB nur dann zugerechnet, wenn die für die Zurech-

nung der arglistigen Täuschung gemäß § 123 Abs. 2 BGB notwendigen

Voraussetzungen erfüllt sind. War der Verhandlungsführer als "Dritter" im

Sinne dieser Vorschrift anzusehen, so war sein auf die Haustürsituation

bezogenes Handeln der Bank daher nur dann im Wege eines Analogie-

schlusses zuzurechnen, wenn sie dieses bei Vertragsschluss kannte

oder hätte erkennen müssen. Für eine fahrlässige Unkenntnis in diesem

Sinne genügte, dass die Umstände des Falles die Bank veranlassen

mussten, sich zu erkundigen, wie es zur Abgabe der auf Abschluss des

Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung des Kreditsuchenden

gekommen ist (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 285 f.; Senatsurteile vom

12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63, vom 15. Juli 2003

- XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 20. Januar 2004 - XI ZR

460/02, WM 2004, 521, 523; BGH, Urteile vom 15. November 2004

- II ZR 375/02, WM 2005, 124, 125 und vom 30. Mai 2005 - II ZR 319/04,

WM 2005, 1408, 1409).

Wie der erkennende Senat bereits in seinem erst nach der ange-

fochtenen Entscheidung ergangenen Urteil vom 14. Februar 2006 (XI ZR

255/04, WM 2006, 674, 675; siehe ferner Senatsurteil vom 25. April 2006

- XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008, zur Veröffentlichung in BGHZ

vorgesehen; ebenso schon BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR

327/04, WM 2006, 220, 221 f.) dargelegt hat, hält er an dieser Recht-

sprechung nicht weiter fest. Mit dem Haustürwiderrufsgesetz hat der

deutsche Gesetzgeber die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom

20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au-

ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. L 372,

S. 31 "Haustürgeschäfterichtlinie") in nationales Recht umgesetzt. Nach

der bindenden Auslegung des europäischen Rechts durch den Gerichts-

hof der Europäischen Gemeinschaften in seinem erst nach der angefoch-

tenen Entscheidung ergangenen Urteil

vom 25. Oktober 2005

(Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) muss sich

die kreditgebende Bank die Haustürsituation bereits dann zurechnen las-

sen, wenn sie bei Abschluss des Darlehensvertrages objektiv vorgelegen

hat. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung lässt das nationale Recht

zu. Zwar wollte der Gesetzgeber (vgl. BT-Drucks. aaO) den durch die

Haustürsituation in seiner Willensbildung beeinträchtigten Verbraucher

grundsätzlich nicht weiter schützen als einen Vertragspartner, der durch

eine arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewogen wurde. Diese

Absicht hat aber im Wortlaut des § 1 HWiG keinen Niederschlag gefun-

den. Es handelt sich nicht einmal um eine Interpretation des Gesetzes-

textes, sondern um einen Diskussionsbeitrag zu einer Frage, die im Ge-

setz nicht beantwortet worden ist, sondern der Rechtsprechung und der

Lehre überlassen bleiben sollte (siehe Senatsurteil vom 14. Februar

2006, aaO S. 675). An dieser geänderten Rechtsprechung hält der Senat

auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung

fest. Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaf-

ten vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-229/04, WM 2005, 2086, 2088 f.) be-

trifft nicht nur Sachverhalte, die nach nationalem deutschen Recht unter

§ 123 Abs. 1 BGB, sondern auch solche, die unter § 123 Abs. 2 BGB fal-

len. Der vorgenannten Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem der

Kreditvermittler im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Bremen

(WM 2004, 1628, 1631 f.) im Verhältnis zur kreditgebenden Bank als

Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB angesehen worden ist.

b) Zweifelhaft ist allerdings, ob der kreditgebenden Bank eine

Haustürsituation auch dann nach rein objektiven Kriterien zuzurechnen

ist, wenn der Vermittler das Kreditgeschäft ausschließlich im Auftrag des

von ihm in einer Haustürsituation geworbenen Anlegers vermittelt hat.

Die Frage bedarf hier indes keiner Entscheidung. Nach dem, wie die Re-

vision zu Recht rügt, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassenen

Vorbringen der Beklagten lag hier ein solcher Fall nicht vor. Der Vermitt-

ler stand danach im Zusammenhang mit von ihm vertriebenen und von

der Klägerin finanzierten Kapitalanlagen mit dieser langfristig in Ge-

schäftskontakt und verfügte über deren Formulare.

2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Darlehensvertrag und

die stille Beteiligung der Beklagten an der GmbH bildeten kein verbun-

denes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG, ist - anders als die Revision

meint - nicht zu beanstanden. § 9 VerbrKrG ist nach § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG nicht anwendbar, da es sich bei dem zwischen den Parteien

geschlossenen Darlehensvertrag, wie das Berufungsgericht zutreffend

ausgeführt hat, um einen Realkreditvertrag i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrkrG handelt.

a) Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen,

dass die das Darlehen absichernde Grundschuld bereits vor Abgabe der

Darlehensvertragserklärungen der Parteien bestellt worden war. Wie der

erkennende Senat für Kreditverträge zur Finanzierung des Erwerbs von

Immobilien bereits mehrfach (BGHZ 161, 15, 26 f. sowie Senatsurteile

vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 74 und vom

18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376) und neuerdings

auch für einen finanzierten Immobilienfondsbeitritt entschieden hat (Se-

natsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 29/05, WM 2006, 1008, 1010 f. zur

Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und XI ZR 219/04, WM 2006,

1060, 1065 f.), kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG nur darauf an, ob die Kreditgewährung nach dem Inhalt des

Darlehensvertrages von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht ab-

hängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist,

ist nach allgemeiner Meinung (vgl. statt aller nur Staudinger/Kessal-Wulf,

BGB, Neubearb. 2004, § 492 Rdn. 70) ohne Belang. Demnach liegt eine

grundpfandrechtliche Absicherung des Kredits auch dann vor, wenn der

Darlehensnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein

bereits bestehendes Grundpfandrecht (teilweise) übernimmt oder - wie

hier - revalutiert. Überdies stellt der eindeutige Wortlaut der Vorschrift

nicht auf die tatsächliche Bestellung des Grundpfandrechts, sondern auf

die schuldrechtliche Verpflichtung dazu ab.

b) Dies gilt - entgegen der bisherigen Rechtsprechung des II. Zivil-

senats des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 14. Juni 2004, BGHZ 159,

294, 307 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540 sowie vom 21. März

2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 844 f.) - gleichermaßen für die Kre-

ditfinanzierung eines

Immobilienfondsbeitritts

(Senatsurteile

vom

25. April 2006 - XI ZR 29/05, aaO S. 1011 und XI ZR 219/04, aaO

S. 1066). Nach Wortlaut, Begründung und Zweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG sind nicht nur die Person des Sicherungsgebers und der Zeit-

punkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang, sondern auch, wel-

chem Zweck der Kredit dienen soll.

Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den zitierten

Entscheidungen eine andere Auffassung zur Anwendung des § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG auf ein durch ein bereits bestehendes Grundpfandrecht

gesichertes Darlehen im Bereich finanzierter Beteiligungen an Immobi-

lienfonds vertreten hat, hat er bereits vor den Senatsurteilen vom

25. April 2006 (XI ZR 29/05, WM 2006, 1008 ff. und XI ZR 219/04,

WM 2006, 1060 ff.) auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, dass

er daran nicht festhält.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

III.

richtig dar (§ 561 ZPO). Der Klägerin steht aus § 3 Abs. 1 und 3 HWiG

kein Anspruch in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 60.597,93 € zu-

züglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

zu, so dass die Frage, ob die Beklagte durch mündliche Verhandlungen

im Bereich ihrer Privatwohnung zur Abgabe ihrer Darlehensvertragser-

klärung vom 29. Januar 1997 bestimmt worden ist, d.h. eine Haustürsitu-

ation für den Darlehensvertrag kausal geworden ist, nicht offen bleiben

kann. Zwar ist der Darlehensnehmer nach gefestigter Rechtsprechung

des erkennenden Senats im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darle-

hensvertrags verpflichtet, der kreditgebenden Bank den Nettokreditbe-

trag zuzüglich marktüblicher Zinsen zurückzuzahlen (BGHZ 152, 331,

336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00,

WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741,

1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410 und vom

18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176). Es besteht

aber kein Anspruch auf die Bearbeitungsgebühr von hier 1.250 DM

(BGHZ 152, 331, 338), die in dem ausgeurteilten Betrag berücksichtigt

worden ist. Außerdem fehlen - von seinem Standpunkt aus konsequent -

Feststellungen des Berufungsgerichts zur Höhe der marktüblichen Zin-

sen. Insbesondere steht nicht fest, dass diese dem vertraglich vereinbar-

ten effektiven Jahreszins von 6,33% entsprechen. Auch zur marktübli-

chen Verzinsung der von der Beklagten erbrachten Zins- und Tilgungs-

leistungen fehlen Feststellungen. Der erkennende Senat ist daher nicht

in der Lage, eine Forderung der Klägerin aus § 3 Abs. 1 und 3 HWiG zu

beziffern.

IV.

Abgesehen davon ist der Rechtsstreit auch deshalb nicht zur End-

endscheidung reif, weil der Beklagten Gelegenheit gegeben werden

muss, zu einer Aufklärungspflichtverletzung unter dem Gesichtspunkt

eines Wissensvorsprungs der Klägerin weiter vorzutragen. Zwar hat das

Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen

die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt auf der Grundlage der bisheri-

gen Rechtsprechung des erkennenden Senats rechtsfehlerfrei verneint.

Der Senat hat seine Rechtsprechung insoweit aber durch Urteil vom

25. April 2006 (XI ZR 6/04, Urteilsumdruck S. 30 f.) um eine Beweiser-

leichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die bislang vom

Darlehensnehmer darzulegende und zu beweisende Kenntnis der Bank

von der arglistigen Täuschung durch den Anlagevermittler ergänzt. Da-

nach wird die Kenntnis der Bank von einer solchen Täuschung widerleg-

lich vermutet, wenn der Anlagevertreiber, der von ihm beauftragte Ver-

mittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Weise zusam-

menwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Vertreiber oder

Vermittler angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Ver-

treibers oder des für ihn tätigen Vermittlers nach den Umständen des

Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kennt-

nis der arglistigen Täuschung gerade zu verschlossen. Dieser modifizier-

ten Rechtsprechung muss die Beklagte Rechnung tragen können.

Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Schmitt ist wegen Ur- laubs gehindert, seine Unter- schrift beizufügen.

Nobbe

Vorinstanzen: LG Mosbach, Entscheidung vom 19.10.2004 - 1 O 218/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.07.2005 - 6 U 258/04 -