BGH Urteile vom 22.05.2007 – XI ZR 337/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 337/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Mai 2007 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt

und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom

20. Dezember 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie

daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben,

zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen-

tumswohnung

in einer Wohnanlage

in A. zu erwerben. Am

17. Februar 1992 unterbreiteten sie der C. gesell-

schaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot

zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum

Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbe-

sorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht

verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und

Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Ge-

schäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschlie-

ßen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten

und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen be-

fugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 128.410 DM ausgewie-

sen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die

Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-

vertrages am 24. März 1992. Mit diesem erwarben sie die Eigentums-

wohnung zum Preis von 33.578,50 DM, übernahmen aus einer zu Guns-

ten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) noch

einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 128.410 DM

sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich

insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

In ihrem Namen schloss die Geschäftsbesorgerin mit der Beklagten am

18./21. Dezember 1992 zwei Realkreditverträge über 97.836 DM und

27.516,60 DM. Diese enthielten in Ziffern 8 bzw. 10 unter anderem fol-

gende Bestimmung:

„Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, - das Darlehen durch eine - nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form - neu zu bestel- lende, jederzeit fällige Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszins an ausschließend 1. Rangstelle im Grund- buch des Beleihungsobjekts zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangs- vollstreckung in das Grundbuch hat in der Weise zu erfolgen, dass sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs- vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.“

Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinba-

rungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte

die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Ei-

gentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Voll-

streckung in das persönliche Vermögen der Kläger.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-

klage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels

bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen

den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat der Klage stattge-

geben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Der

IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwer-

de der Beklagten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen.

Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfas-

sungsbeschwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den

Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen -

Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sei

begründet, da der der Zwangsvollstreckung der Beklagten zugrunde lie-

gende Titel unwirksam sei. Die Geschäftsbesorgerin sei bei Abgabe der

notariellen Unterwerfungserklärung am 24. März 1992 nicht wirksam be-

vollmächtigt gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien

wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine

Rechtsscheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. BGB komme wegen des

prozessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstre-

ckungsunterwerfungserklärung nicht in Betracht. Die Beklagte könne sich

gegenüber den Klägern auch nicht auf den „dolo agit“-Einwand nach

§ 242 BGB berufen. Die Kläger seien aus den Darlehensverträgen nicht

zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung verpflichtet.

Dem Wortlaut der betreffenden Darlehensbedingung lasse sich nicht ein-

deutig entnehmen, ob die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-

streckung in das gesamte Vermögen den Anspruch der Beklagten aus

Darlehen, aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis oder aus der

Grundschuld sichere. Ebenso wenig sei erkennbar, in welcher Höhe die

Kläger zur Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung verpflichtet

sein sollten. Da es sich dabei um eine von der Beklagten für eine Viel-

zahl von Fällen vorformulierte Vertragsbestimmung handele, gingen die-

se Unklarheiten nach § 5 AGBG zu Lasten des Verwenders.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem we-

sentlichen Punkt nicht stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen,

dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO,

mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen An-

spruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungs-

titels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestal-

tungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der

Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236

und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829

m.w.Nachw.).

2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der

prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-

richts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der

Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1

§ 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-

ckungstitel nach § 794 Abs 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der

ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines

Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er-

werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Er-

laubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfas-

sende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145,

265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05,

WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007,

110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441

m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschluss-

vollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht

zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entge-

gen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht

auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der

§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die

dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten

(st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November

2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR

421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005,

1520, 1521, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und

vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils

m.w.Nachw.).

b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden

Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts - den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242

BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der no-

tariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 24. März 1992 zu berufen. Ist

ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder

sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen

mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld ver-

stärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er ver-

sucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile

zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03,

WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR

79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04,

WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006,

2343, 2346, für BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006

- XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113).

Eine solche Verpflichtung der Kläger hat das Berufungsgericht

nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu

Unrecht verneint. Die Kläger haben sich in den Darlehensverträgen vom

18./21. Dezember 1992 gegenüber der Beklagten verpflichtet, als Si-

cherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen,

sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr

gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldverspre-

chen nach § 780 BGB abzugeben.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestehen kei-

ne Unklarheiten im Sinne des § 5 AGBG, die zu Lasten der Beklagten als

Verwenderin der Klausel gingen. Die von den Klägern abzugebende Un-

terwerfungsklausel bezog sich weder auf die Grundschuld, noch auf die

Darlehensverbindlichkeit, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch

aus § 780 BGB unter Übernahme der persönlichen Haftung. Anders als

das Berufungsgericht meint, ergibt die Vertragsbestimmung nur bei einer

solchen Auslegung einen Sinn. Dass sich die Vollstreckungsunterwer-

fungserklärung nicht auf die im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte,

nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld bezog, folgt bereits daraus,

dass der Anspruch aus §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB auf Duldung der

Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet ist, also gar

nicht auf das gesamte Vermögen erweitert werden kann (vgl. BGH, Urteil

vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 m.w.Nachw.).

Ebenso wenig kommt aber die Annahme in Betracht, die Kläger hätten

sich unmittelbar wegen der Ansprüche der Beklagten aus Darlehen der

Zwangsvollstreckung unterwerfen sollen. Die Kläger sollten der Beklag-

ten nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel Sicherheiten stellen, also

nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten

titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten. Vielmehr konnte die

von der Beklagten verlangte weitere, zusätzliche Sicherheit nur in der

Übernahme der persönlichen Haftung durch die Kläger bestehen. Darin

liegt ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB (BGH, Urteil vom

22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 zu einer wortglei-

chen Klausel; vgl. ferner Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR

226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. März 2007 - XI ZR 175/06, Um-

druck S. 9).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich auch

bestimmen, in welcher Höhe die Kläger zur Abgabe der notariellen Un-

terwerfungserklärung verpflichtet sein sollten. In den Vertragsbedingun-

gen ist zunächst festgelegt, dass der Darlehensnehmer als Sicherheit

eine Grundschuld in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen zu stellen hat.

Die zusätzliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung steht hiermit in unmittelbarem textlichem und sys-

tematischem Zusammenhang. Daraus ist zu schließen, dass auch das

abstrakte Schuldanerkenntnis in der Darlehenshöhe zuzüglich 16% Jah-

reszinsen abzugeben war.

bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die

betreffenden Bestimmungen der Darlehensverträge auch nicht gegen die

§§ 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Ver-

pflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahr-

zehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner

identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen

regelmäßig der

Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein

solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von

§ 3 AGBG (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003,

2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04,

WM 2006, 87, 88 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selb-

ständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrak-

ten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Ver-

bindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger sichern, indem sie deren

Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klä-

ger im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl.

BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378;

Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88,

jeweils m.w.Nachw.).

cc) Dagegen kann, anders als die Revisionserwiderung meint,

auch nicht eingewandt werden, dass die Kläger das Darlehen teilweise

zurückgeführt haben. Dies spielt bei der Frage, ob die Kläger sich im

Rahmen der prozessualen Gestaltungsklage auf die Unwirksamkeit des

Vollstreckungstitels berufen können, keine Rolle, sondern ist als mate-

riell-rechtliche Einwendung im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage

nach § 767 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, über die das Berufungsge-

richt - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht entschieden hat.

c) An die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe voll-

streckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kläger jedoch

nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 18./21 Dezember 1992

ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die

Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit

der umfassenden Abschlussvollmacht vom 17. Februar 1992 nach

Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff.

BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Geschäftsbesorger

erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsbera-

tungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR

135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM

2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 – XI ZR 341/05, WM 2007,

440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt

voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensver-

träge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der

Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat

BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR

239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben

dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das Beru-

fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang

nicht getroffen.

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Ellenberger

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen: LG Coburg, Entscheidung vom 06.08.2002 - 12 O 277/02 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 20.12.2002 - 6 U 42/02 -