BGH Senatsurteile vom 12.06.2007 – XI ZR 112/05
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 12. Juni 2007 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 12. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zi-
vilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. März
2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger verlangen von der beklagten Bausparkasse Schadens-
ersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen und aus Delikt im Zu-
sammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentums-
wohnung.
Der Kläger, ein damals 28 Jahre alter Schlosser, und seine Ehe-
frau, eine damals 29 Jahre alte Steuerfachgehilfin, wurden im Jahr 1997
von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-
tal eine Eigentumswohnung in A. zu erwerben. Der Vermittler war
für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang An-
lageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Im Rahmen der Ge-
spräche händigte der Vermittler den Klägern u.a. sogenannte Exklusivbe-
rechnungen aus, in welchen Nettomieteinnahmen von insgesamt 360 DM
monatlich ausgewiesen waren. Nach Abgabe eines notariellen Kaufan-
gebots vom 10. März 1997, an das sie bis 30. April 1997 gebunden wa-
ren, und Beitritt zu der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden
Mietpoolgemeinschaft, die von der zur H. Firmengruppe
gehörenden M. GmbH (im Fol-
genden: M. ) verwaltet wurde, unterschrieben die Kläger zur Finanzie-
rung des Kaufpreises von 124.176 DM zuzüglich Nebenkosten am
24. März 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf über ein
tilgungsfreies Vorausdarlehen bei der Landeskreditbank
(im Folgenden: L-Bank) in Höhe von 142.000 DM sowie
über zwei Bausparverträge bei der Beklagten über je 71.000 DM finan-
ziert. Im Zusammenhang mit der Finanzierung wurde mit notarieller Ur-
kunde vom 26. März 1997 zur Sicherung sowohl des valutierten Voraus-
darlehens als auch der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge
auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grund-
schuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Die
Kläger übernahmen die persönliche Haftung für die Grundschuldsumme
und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönli-
ches Vermögen. Im Jahr 2003 widerriefen sie ihre auf den Abschluss des
Vorausdarlehens gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das
Haustürwiderrufsgesetz.
Mit ihrer Klage begehren sie Schadensersatz. Sie verlangen Zah-
lung von 23.030,42 € als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen ge-
zahlten Zinsen abzüglich der gutgebrachten Mieterträge sowie Freistel-
lung von den Verbindlichkeiten aus dem mit der L-Bank abgeschlosse-
nen Darlehensvertrag Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentums-
wohnung sowie Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz
weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden. Hilfsweise
verlangen sie die Mehrkosten in Höhe von 25.411,21 €, die sich nach
ihrer Behauptung aus dem ihnen verkauften Finanzierungsmodell gegen-
über einem Annuitätendarlehen ergeben. Ihre Ansprüche stützen sie in
erster Linie darauf, dass die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt
habe. Ihr sei bekannt gewesen, dass die Kläger von dem Vermittler arg-
listig getäuscht worden seien. Insbesondere seien ihnen verdeckte In-
nenprovisionen verschwiegen und vorsätzlich fiktiv überhöhte Mietpool-
ausschüttungen angegeben worden, bei denen die Kosten für Reparatur-
und Modernisierungsmaßnahmen nicht einkalkuliert gewesen seien.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der
- vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger
ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus einem Beratungsver-
schulden scheide aus, da zwischen den Parteien kein selbständiger Be-
ratungsvertrag geschlossen worden sei. Den Klägern stünden auch keine
Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten
zu. Über die Besonderheiten der Finanzierungskonstruktion habe die Be-
klagte nicht aufklären müssen. Die behauptete unzutreffende Ermittlung
des Beleihungswerts rechtfertige einen Anspruch schon deshalb nicht,
weil die Festsetzung des Werts ausschließlich im Interesse der Bank,
nicht aber des Kunden geschehe. Die Beklagte habe auch nicht in nach
außen erkennbarer Weise die Kreditgeberrolle überschritten. Durch die
im Darlehensvertrag vorgesehene Beitrittsverpflichtung zu einem Miet-
pool sei sie weder über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen
noch habe sie einen zusätzlichen Gefährdungstatbestand geschaffen.
Der hier zu beurteilende Mietpool sei im maßgeblichen Zeitpunkt weder
defizitär gewesen noch habe die Beklagte ihn durch die Gewährung von
Darlehen gestützt. Für das Erwerbsjahr 1997 sei ein mögliches Scheitern
des Mietpoolsystems nicht absehbar gewesen. Aufklärungspflichten habe
die Beklagte auch nicht wegen angeblich im Kaufpreis enthaltener In-
nenprovisionen und einer angeblichen sittenwidrigen Überteuerung der
Eigentumswohnung verletzt. Insoweit fehle es an ausreichendem Vortrag
der Kläger. Soweit diese zur angeblichen Überteuerung mit im Senats-
termin überreichtem Schriftsatz vom 9. Februar 2005 ergänzend vorge-
tragen hätten, sei dieses neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3
ZPO nicht mehr zuzulassen. Etwaige unrichtige Angaben der Vermittler
zum Kaufobjekt müsse sich die Beklagte nicht zurechnen lassen. Sie haf-
te auch nicht aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung. Hinsichtlich
eines Anspruchs aus § 3 HWiG sei die Beklagte wegen der auf das Vor-
ausdarlehen der L-Bank geleisteten Zinsen nicht passiv legitimiert.
II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-
scheidenden Punkt nicht stand.
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings den
auf § 3 HWiG gestützten Rückabwicklungsanspruch der Kläger abge-
lehnt. Diese können sich schon deshalb nicht mit Erfolg auf den Widerruf
ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenser-
klärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen, weil bei wirksamem Widerruf
eines Realkreditvertrages der Darlehensgeber gegen den Darlehens-
nehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des aus-
gezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzin-
sung hat (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. No-
vember 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR
162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,
WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172,
176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847, Tz. 12 und
vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196, Tz. 20, für
BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) und die Darlehensnehmer die finanzierende
Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie ver-
weisen können (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November
2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR
6/04, WM 2006, 1194, 1196, Tz. 21, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen).
Dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschafts-
recht darstellt und dass sich eine andere rechtliche Beurteilung auch
nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäi-
schen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schul-
te und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank) ergibt, hat der erken-
nende Senat bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO
S. 1197 f., Tz. 26 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) im Einzelnen aus-
geführt. Wie der Senat dort ebenfalls bereits entschieden und im Einzel-
nen begründet hat, ergibt sich jedenfalls in Fällen, in denen die Darle-
hensnehmer - wie hier - bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages
an ihr Kaufvertragsangebot gebunden sind, auch aus der unterbliebenen
Widerrufsbelehrung kein anderes Ergebnis (Senatsurteile vom 16. Mai
2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, Tz. 38, für BGHZ 168, 1 ff.
vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006,
2343, 2347, Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner ausgeführt,
dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus einer Beratungspflicht-
verletzung ausscheidet. Eine solche hätte den Abschluss eines Bera-
tungsvertrages zwischen den Parteien vorausgesetzt (vgl. Senatsurteile
vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173, vom
13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 und vom 20. März
2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 44). Daran fehlt es. Zur
Beklagten hatten die Kläger keinen unmittelbaren persönlichen Kontakt.
Der für die H. GmbH tätige Vermittler war nicht bevollmäch-
tigt, für die Beklagte einen Beratungsvertrag abzuschließen.
3. Eine Haftung der Beklagten aus vorvertraglichem Aufklärungs-
verschulden lässt sich hingegen nicht mit der vom Berufungsgericht ge-
gebenen Begründung verneinen.
a) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfeh-
lerfrei, soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der
Beklagten verneint hat.
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-
und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-
schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf
regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die not-
wendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der
Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten
bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den be-
sonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der
Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-
führung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin
hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken
hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand
für den Kunden
schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-
menhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an
einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder
wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten
Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erken-
nen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urtei-
le vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai
2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199, Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff.
vorgesehen).
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht
auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflich-
ten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlau-
fen wäre.
(1) Zu Recht hat das Berufungsgericht den auf eine Rückabwick-
lung gerichteten Hauptantrag der Kläger abgelehnt, soweit dieser darauf
gestützt wird, die Beklagte habe die Kläger nicht über etwaige Nachteile
und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen
in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufge-
klärt. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzel-
fall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt
über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklä-
ren, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtver-
letzung die von den Klägern mit dem Hauptantrag begehrte Rückabwick-
lung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht,
weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstande-
nen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 16. Mai
2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 49 m.w.Nachw., für
BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04,
WM 2007, 876, 881, Tz. 42). Ein weitergehender Anspruch besteht, wie
der Senat in seinem Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007,
876, 881, Tz. 43) näher ausgeführt hat, angesichts des beschränkten
Schutzzwecks der Aufklärungspflicht auch dann nicht, wenn die Kläger,
wie sie behauptet haben, bei entsprechender Aufklärung mangels einer
anderweitigen Finanzierungsmöglichkeit von dem finanzierten Kauf der
Eigentumswohnung abgesehen hätten.
(2) Rechtsfehlerfrei ist entgegen der Auffassung der Revision auch
die Annahme des Berufungsgerichts, in der von den Klägern behaupte-
ten fehlerhaften Ermittlung des Beleihungswerts durch die Beklagte liege
keine einen Schadensersatzanspruch auslösende Aufklärungspflichtver-
letzung. Wie der Senat zuletzt mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR
414/04, WM 2007, 876, 880 f., Tz. 41 m.w.Nachw.) bestätigt und im Ein-
zelnen begründet hat, prüfen und ermitteln Kreditinstitute nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Wert der ihnen gestellten
Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse
der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse
(BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR
200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997,
2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27
und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200, Tz. 45, für
BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich
aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswert-
ermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und so-
mit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteile
vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO und vom 20. März 2007 - XI ZR
414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41; a.A. OLG Celle ZGS 2007, 152,
156 f.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Ver-
kehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es
insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO S. 156) wie auf die Fra-
ge, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die über-
höhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem
überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil
die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach
ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäu-
fer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand
darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686,
1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,
417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann aus-
nahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufprei-
ses verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Re-
lation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von
einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer
ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März
2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw. und vom
20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 881, Tz. 41), wenn also
der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegen-
leistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02,
WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.).
Das ist hier nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Aus-
führungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Das Vorbringen der Klä-
ger im Schriftsatz vom 9. Februar 2005 hat das Berufungsgericht - von
der Revision unbeanstandet - zu Recht als verspätet zurückgewiesen.
(3) Damit erweist sich das Berufungsurteil entgegen der Auffas-
sung der Revision auch als rechtsfehlerfrei, soweit das Berufungsgericht
eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten im Hinblick auf den an-
geblich weit überteuerten Kaufpreis sowie eine im finanzierten Kaufpreis
enthaltene verdeckte Innenprovision wegen eines für sie erkennbaren
Wissensvorsprungs verneint hat.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des
Kaufpreises ist, wenn sonstige einen Wissensvorsprung begründende
Umstände nicht vorliegen, nur ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn
es - bedingt durch eine versteckte Innenprovision oder aus anderen
Gründen - zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen
Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidri-
gen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss
(st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteile vom 23. März 2004 aaO und vom
15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830, jeweils m.w.Nachw.).
(4) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind schließlich die
Feststellungen des Berufungsgerichts, ein haftungsbegründendes Über-
schreiten der Kreditgeberrolle durch die Beklagte sei nicht dargetan. Ins-
besondere geht das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler davon aus,
dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene
Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Bei-
tritt in einen Mietpool abhängig war, nicht über ihre Rolle als Finanzie-
rungsbank hinausgegangen ist. Ihr Bestreben nach einer genügenden
Absicherung des Kreditengagements ist banküblich und typischerweise
mit der Rolle eines Kreditgebers verknüpft (BGH, Senatsurteile vom
31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006
- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 f., Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorge-
sehen). Die enge Zusammenarbeit der Beklagten mit der H.
GmbH führt nicht zum Überschreiten der Kreditgeberrolle. Eine nach au-
ßen erkennbare Übernahme von Funktionen des Veräußerers oder Ver-
treibers der Eigentumswohnung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
nicht festgestellt.
b) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch im Anschluss an die
Urteile des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04,
WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) und
vom 20. März 2007 (XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) eine
Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden nicht ab-
schließend verneinen. Mit diesen Urteilen hat der erkennende Senat sei-
ne Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der kredit-
gebenden Bank ergänzt.
aa) Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachver-
halt kommt danach eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines
durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefähr-
dungstatbestands in Betracht.
Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 20. März 2007 (XI ZR
414/04, WM 2007, 876, 879 ff., Tz. 27 ff.) entschieden und im Einzelnen
begründet hat, können die finanzierende Bank, die - wie die Beklagte -
den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung
gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Miet-
pools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen
oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen. Dies
kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits
bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis
des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt
wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur
Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel
ZMR 2004, 393, 394 ff.). Beides hat das Berufungsgericht hier zwar ohne
Rechtsfehler verneint. Wie der Senat mit Urteil vom 20. März 2007 ent-
schieden hat, kann Gleiches aber auch gelten, wenn die finanzierende
Bank den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen
des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren
Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Ein-
druck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält,
sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen
ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern (Senatsurteil vom
20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 27).
Das war nach der unter Beweis gestellten Behauptung der Kläger
hier der Fall. Insbesondere haben die Kläger behauptet, die Verwalterin
habe in Absprache mit der Beklagten für die Mietpoolausschüttungen fik-
tive gewinnmaximierte Werte eingesetzt und - ebenso wie in dem dem
Senatsurteil vom 20. März 2007 (aaO) zugrunde liegenden Fall - bei der
Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum
nicht berücksichtigt mit der Folge, dass die Ausschüttungen schon aus
diesem Grund monatlich zu hoch kalkuliert gewesen seien.
bb) Mit Rücksicht auf die nach Behauptung der Kläger falschen
Angaben der Vermittler zur erzielten Miete kommt darüber hinaus nach
der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung
des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklä-
rungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank auch eine
Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadenser-
satzanspruch der Kläger unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungs-
pflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts in Be-
tracht.
(1) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR
6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen,
vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345, Tz. 23,
für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007,
114, 115, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007,
414, 418, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876,
882, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zu-
sammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder
Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen
mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wis-
sensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer
arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Ver-
mittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über
das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arg-
listigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder
Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzie-
rende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch
die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es
auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsver-
mittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäu-
fers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Ver-
kaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv
evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf-
drängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung gera-
dezu verschlossen.
(2) Ob bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats
vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f., Tz. 53-55, für
BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze hier eine
widerlegliche Vermutung besteht, dass die Beklagte von einer arglistigen
Täuschung der Kläger über die erzielte Miete Kenntnis hatte, kann ohne
weitere Feststellungen des Berufungsgerichts noch nicht abschließend
beurteilt werden.
(a) Dies betrifft zum Einen die Behauptung der Kläger, die Vermitt-
ler hätten sie durch vorsätzlich überhöhte Angaben zur Mietausschüt-
tung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich
erzielte Miete zugrunde lag, arglistig über die Rentabilität des Anlageob-
jekts getäuscht. Zum anderen wird ggf. zu klären sein, ob die nach Be-
hauptung der Kläger ihnen vorgespiegelte Miete auch objektiv evident
unrichtig war.
(b) Sofern das der Fall sein sollte, würde die Kenntnis der Beklag-
ten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wider-
legbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Be-
weiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sach-
verhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin,
der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenar-
beit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzie-
rung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grund-
lage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein
gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H.
Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch
die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler tra-
ten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als
auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte
Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen
einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklag-
ten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen
Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder
deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit
den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese
die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensaus-
zahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft
der H. Gruppe abhängig machte. Auch den Klägern wurde
die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten,
ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten ge-
habt oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätten. Die
Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Be-
klagten bekannt war, benannten sie den Klägern als finanzierendes Insti-
tut und legten ihnen die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur
Unterschrift vor (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04,
WM 2007, 876, 882 f., Tz. 56).
(c) Ihre hiernach ggf. widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den
fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfal-
lender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre feh-
lende Kenntnis Beweis angeboten. Ihr müsste daher für den Fall der An-
nahme einer widerlegbaren Vermutung Gelegenheit gegeben werden, die
Vermutung zu widerlegen.
cc) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn
wegen eines durch sie geschaffenen oder begünstigten besonderen Ge-
fährdungstatbestands oder wegen eines aufklärungspflichtigen Wissens-
vorsprungs hätte die Beklagte die Kläger nach dem Grundsatz der Natu-
ralrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so zu stellen, wie sie ohne die schuld-
hafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätten. Der von den Klä-
gern mit dem Hauptantrag geltend gemachte umfassende Rückabwick-
lungsanspruch hätte in diesem Fall also Erfolg, wenn die Beklagte nicht
den Beweis erbringt, dass die Kläger die kreditfinanzierte Eigentums-
wohnung auch bei gehöriger Aufklärung durch die Beklagte erworben
hätten (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006,
1194, 1201 f., Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 20. März
2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 879, Tz. 28).
III.
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562
Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie
zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im
Hinblick auf die Ergänzung der Rechtsprechung zu einem zur Aufklärung
verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestand und zum konkreten
Wissensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzen-
den Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu
den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der
Kläger aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 27.05.2004 - 2 O 407/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.03.2005 - 5 U 140/04 -