BGH Urteil vom 06.11.2007 – XI ZR 322/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 322/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

Verkündet am: 6. November 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 123, 276 Abs. 1 Cc, § 311 Abs. 2 HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines wi- derleglich vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zu- sammenwirken mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Ob- jekts begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Anga- ben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Ren- tabilität und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House) gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertrags- schluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsversto- ßes für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.

BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt

und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts

Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche

im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Ap-

partements.

Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P.

GmbH & Co. KG tätigen

Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein

Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House

bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in

Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern

gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und

dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der

W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) ge-

plante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert.

Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauf-

tragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin

diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte,

dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kauf-

preis finanzieren sollte.

In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der

P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin

benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der

Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der

Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungs-

kontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst

nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass

sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzie-

rung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite"

und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In

dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM

pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine

- tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersu-

chung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.

Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T.

GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes

Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsver-

trages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich ei-

ne umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die

mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang

stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensver-

träge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und ge-

gebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das An-

gebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der

Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Apparte-

ment zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Ge-

samtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am

selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über

115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine

Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Wider-

rufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September

2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokre-

ditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be-

zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzie-

rung des Erwerbs eingesetzt.

Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und da-

nach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insol-

vent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Be-

trieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer

der Appartements zu diesem Zweck gründeten.

Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar

1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben

vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklä-

rungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller

Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung ver-

anlasst worden sei.

Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre

Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Soll-

saldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst

Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksa-

men Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von

118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren

4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der

Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darle-

hensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag

bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Ver-

käuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha-

densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haus-

türwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der

Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages

den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom

erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sei-

nen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen

nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung ge-

mäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung,

im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam

widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation be-

stimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde-

rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüs-

sigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegen-

getreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend

gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.

Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadens-

ersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor,

in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte

Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten

Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt

werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise

überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des

Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-Opening-

Zahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Ab-

schluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht

begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ih-

rer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzer-

klärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungs-

kontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB et-

waige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität

der Immobilienanlage zurechnen lassen.

Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4

VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages

verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte

auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG

berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen,

weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche

Einheit anzusehen seien.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht

angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rück-

zahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss

der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam

widerrufen hat.

2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den

Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ge-

mäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausge-

zahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung

(vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119

Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04,

BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ

2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Um-

druck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass

der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge-

rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei

den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele

es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337;

168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03,

WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04,

BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05,

NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).

aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3

Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfand-

rechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden

sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1,

9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007,

1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.

(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer

Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem

Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe

weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Dar-

lehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt

nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift

nicht durch.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom

18. März 2003

- XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom

18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.)

setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grund-

pfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste-

ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12

HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraus-

setzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht

wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist

(Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003

aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht

der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich

40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch

zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis

von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Apparte-

ment insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem

vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B.

vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Er-

tragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewie-

sen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentli-

cher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.

(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich ab-

gesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragli-

che effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von

9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberich-

ten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche

Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jah-

ren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom

18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November

2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR

219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).

bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf

Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschrän-

kende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge An-

wendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht

nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen wer-

den können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des er-

kennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobilien-

geschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168,

1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007

- XI ZR 340/05,

WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber

hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaf-

fen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt

und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet.

Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3

BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb

einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der

Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor gel-

tenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167,

223, 231 Tz. 22).

cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwen-

dungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der

Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf

den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft ent-

wickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditge-

setz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10

Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620,

622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349

Tz. 14).

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Dar-

lehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren

gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen

Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist

die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto aus-

gezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den

Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksa-

men Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist,

stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Aus-

zahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge

eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht

zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die

Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergut-

schrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).

c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ent-

schieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f.

m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR

283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26,

28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Fi-

nanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der be-

stimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Her-

ausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei

(§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht

zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal-

len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu

einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung

keinen Anlass.

d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung

- auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäi-

schen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005

(WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer

Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies

hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai

2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch

Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347,

2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf

der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil

der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforde-

rung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung

errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälsch-

licherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht,

der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejeni-

ge aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.

3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht

stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin

entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Ver-

schulden bei Vertragsschluss verneint hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung

der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge-

rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die

Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes ei-

gener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermitt-

ler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht einge-

schalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der

Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklä-

rungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten

unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu

der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu kön-

nen, betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des

Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank

und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat

BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR

37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004

- XI ZR 194/02,

WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005,

828, 829, jeweils m.w.Nachw.).

b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verlet-

zung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei

verneint.

aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bau-

herren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das

finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen ver-

pflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entwe-

der über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder

sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und

Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher

nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben.

Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla-

nung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle

als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirt-

schaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand

für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie

sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger

als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte

verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens

einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und

dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 so-

wie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114,

115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152,

154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877

Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).

bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht

auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflich-

ten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlau-

fen wäre.

(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die

Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass

sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite

der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines ent-

sprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin be-

gründet.

(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen,

dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises

unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs

keine Aufklärungspflicht traf.

Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemes-

senheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn ei-

ne so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und

Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervortei-

lung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach

ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leis-

tung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. et-

wa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September

- XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19

(insoweit

in

BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05,

WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem

Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunder-

werbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren

für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen

sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245,

1247).

Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts

hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap-

partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Be-

klagten, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw.

tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM

- insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu

bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem

Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen

Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von

73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der

Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appar-

tement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung

der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März

2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR

248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es

- anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der

Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis

angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen

ist.

(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine

Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abge-

druckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskon-

trolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die

Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, son-

dern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993

und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge

zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem

Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls

den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittel-

verwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er

lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle

von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die

Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder

Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadens-

ersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen

noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden ent-

standen ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).

(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen

der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verlet-

zung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der

Kreditgeberrolle.

Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zu-

sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des

Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach

außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers

oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die

übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen

hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004,

172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623

m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem

Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrol-

le hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar-

ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungs-

gericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt

abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über

ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben

des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die

Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die

Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine

Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin

damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers

übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein fi-

nanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom

27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).

Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der

Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb

zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertrei-

ber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom

16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zu-

sammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats

ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkre-

ditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich

auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe

des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Vorausset-

zungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in

Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der

arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der

von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat

BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB

geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier

fehl.

(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden In-

teressenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein

deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin

des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäu-

fer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom

18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR

414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessen-

konflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzie-

rung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Beru-

fungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht

aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der

Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kredit-

engagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben,

spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig ge-

stellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs

der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004

aaO).

(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausge-

führt, dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand

geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risi-

ken verpflichtet hätte.

(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kredit-

institut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und

diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu

finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hin-

ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01,

WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007,

876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht

der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist

unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den

Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.

(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe

dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie

den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige

dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst

zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzufüh-

ren. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über

223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern auf-

grund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet

dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin

(vgl. Senatsurteil vom

20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ih-

nen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie

im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundenin-

teresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil

vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend

kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken er-

folgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem

Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht

ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März

2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Ver-

kehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es

insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kre-

ditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Fi-

nanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu

veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervortei-

lung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom

20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck

S. 10 ff. Tz. 17).

c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision un-

ter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte

Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung

eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden

Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes

Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.

aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.;

169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05,

WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05,

WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die An-

leger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditge-

benden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts

unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklä-

rungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzieren-

den Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle-

gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsiniti-

atoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die

Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird wider-

leglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen

beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter

Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanla-

ge vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm

benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und

die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der

für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umstän-

den des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenser-

fahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung gera-

dezu verschlossen.

bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungs-

pflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten

Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gege-

ben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon

deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegen-

heit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.

(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von

34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischer-

weise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. er-

gebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war.

Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von

der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Miet-

zinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner-

heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter

zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren

Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künf-

tige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die

fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.

Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen

des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten

Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil

eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen

Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit,

die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Ver-

tragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der

Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes

offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis

liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR

308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR

460/02, WM 2004, 521, 524).

(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich

nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des

erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt oh-

ne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbar-

keit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem

steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Ap-

partements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten

Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch-

land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab.

Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Al-

lein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb

nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt

vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der

zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersu-

chung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02,

WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögens-

anlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von ei-

ner langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich

- wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer

bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe

an einem Gewerbebetrieb handelte.

(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu

erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses be-

trug, war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ

168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04,

WM 2007, 876, 882 Tz. 55).

(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem

Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täu-

schung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu

legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die

Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand

zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermitt-

lern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die

Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs

durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständi-

ger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand,

übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie

erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfi-

nanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand

und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend ver-

laufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich

des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der

Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über

den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin

mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstell-

ten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche

für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbst-

auskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die

P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und

reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge

vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte,

die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiter-

reichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises

entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalte-

ten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitar-

beitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit

nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler

zur Unterzeichnung vorgelegt.

(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn

wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach

dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel-

len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden

hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem An-

spruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Kläge-

rin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte

Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben

hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober

2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite-

ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO).

1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifika-

tion der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Ver-

mutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzieren-

den Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erfor-

derlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen

Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklä-

rungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten

Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.

2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Scha-

densersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbe-

lehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat

zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen

Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und

WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ent-

schieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann

ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung

gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlus-

ses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden

war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der

finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzu-

stellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursäch-

lichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f.

Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck

S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f.

Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213

Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Beleh-

rung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensver-

träge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte

muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei

ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht

getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-

haltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109,

121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom

19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entge-

gen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen fi-

nanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.

Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebun-

den und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirk-

samkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

Nobbe Müller Joeres

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -