BGH Urteil vom 18.07.2008 – V ZR 70/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 18. Juli 2008 L e s n i a k, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

V ZR 70/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 675, 433

Die nach Vertragsschluss einsetzende defizitäre Entwicklung eines Mietpools lässt allein nicht den Schluss auf einen Beratungsfehler des Verkäufers zu.

BGH, Urt. v. 18. Juli 2008 - V ZR 70/07 - OLG Celle

LG Verden

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. März

2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte zu 1 (nachfolgend: Beklagte), deren persönlich haftender

Gesellschafter der Beklagte zu 2 ist, kauft Altwohnbestände auf, nimmt an ih-

nen Renovierungsmaßnahmen vor und veräußert sie nach Aufteilung in Woh-

nungseigentum weiter. Ende 1998 erwarb sie eine Wohnanlage in E.

und teilte diese im April 1999 in 78 Wohnungen auf.

Mit notariellem Vertrag vom 19. Juli 1999 kauften die Klägerin und ihr

Ehemann, der Drittwiderbeklagte, eine Wohnung dieser Anlage von der Beklag-

ten. Ferner traten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten verwalteten

Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool) bei. Den Vertragsschlüssen vorange-

gangen waren Beratungsgespräche, in denen Beauftragte der Beklagten einen

Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage

in einer sog. Musterrentabilitätsberechnung den monatlichen Eigenaufwand der

Klägerin und ihres Ehemanns errechnet hatten. Als ihnen monatlich zufließende

Mieteinnahmen waren dabei 495 DM (7,50 DM/qm) abzüglich 50 DM Verwal-

tungskosten angesetzt worden.

In den Jahren 1999 bis 2003 kam es zu Unterdeckungen des Mietpools.

Das Minus des Jahres 1999 in Höhe von 21.783,05 DM wurde von der Beklag-

ten ausgeglichen. Im folgenden Jahr belief sich die Unterdeckung auf 48.021,93

DM. Trotz Nachzahlungen der am Mietpool beteiligten Eigentümer und Verrin-

gerung der Mietausschüttungen um 1 DM/qm kam es im Jahr 2001 zu einer

Unterdeckung von 196.999,58 DM. In den Jahren 2002 und 2003 war der Miet-

pool - nach erneuter Absenkung der Ausschüttungen und weiteren Nachzah-

lungen - mit 45.013,36 € bzw. 54.113,88 € im Minus.

Die Klägerin, die sich in mehrfacher Hinsicht falsch beraten fühlt, verlangt

aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Rückabwicklung

des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz auch

des weiteren Schadens verpflichtet sind. Die Beklagten erstreben mit einer ge-

gen den Ehemann der Klägerin erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststel-

lung, dass diesem keine Schadensersatzansprüche aus dem Kaufvertrag vom

19. Juli 1999 zustehen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Drittwiderklage ab-

gewiesen. Die Berufung der Beklagten zu 1 und 2 ist im Wesentlichen erfolglos

geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihre An-

träge weiter. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückwei-

sung der Revision.

I.

Das Oberlandesgericht meint, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem

mit der Klägerin und deren Ehemann zustande gekommenen Beratungsvertrag

verletzt, weil sie ein unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der

Immobilie gegeben habe. Dies folge daraus, dass sich der Mietpool von Anfang

an im Minus befunden habe. Wenn bereits im ersten Jahr eine Unterdeckung

des Mietpools eintrete, die sich in den Folgejahren fortsetze und sogar ver-

schärfe, müsse daraus geschlossen werden, dass es sich hierbei objektiv um

eine bei Vertragsschluss absehbare Entwicklung gehandelt habe. Zudem bele-

ge der im Kaufvertrag nicht vereinbarte Ausgleich des Mietpoolsdefizits für das

Jahr 1999, dass sich die Beklagte der Fehlerhaftigkeit ihrer Kalkulation bewusst

gewesen sei. Soweit sie eine durch die gesamtwirtschaftliche Situation bedingte

drastische Veränderung des Mietmarktes für die Entwicklung des Mietpools

verantwortlich mache, sei nicht ersichtlich, warum diese für sie bei Vertrags-

schluss nicht vorhersehbar gewesen sei. Die Drittwiderklage sei bereits unzu-

lässig.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. a) Zutreffend legt das Berufungsgericht allerdings die ständige Recht-

sprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verkäufer und Käufer ein

Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verkäufer im Zuge einge-

hender Vertragsverhandlungen dem Käufer einen ausdrücklichen Rat erteilt;

dies gilt insbesondere, wenn der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele

über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Ver-

tragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115;

Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. März 2003,

V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW

2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983; Urt.

v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006,

V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, ju-

ris).

b) Richtig ist ferner, dass der Verkäufer seine aus dem Beratungsvertrag

folgenden Pflichten verletzt, wenn er ein in tatsächlicher Hinsicht unzutreffen-

des, zu positives Bild des Wertsteigerungspotentials (Senat, Urt. v. 15. Oktober

2004, V ZR 223/03, aaO) oder der Ertragserwartung der Immobile (Senat, Urt.

v. 10. November 2006, V ZR 66/06, aaO, S. 176) gibt. Letzteres ist bei unrichti-

gen Angaben über die erzielbare Miete sowie dann gegeben, wenn das in dem

vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool liegende Risiko, auch die anteiligen

Lasten der Unvermietbarkeit anderer Wohnungen zu tragen, bei der Berech-

nung des Eigenaufwands nicht angesprochen und nicht in Form von Abschlä-

gen bei den Einnahmen oder von Zuschlägen bei den monatlichen Belastungen

angemessen berücksichtigt wird (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06,

aaO, S. 176 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, aaO).

c) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, eine im

ersten Jahr eintretende und sich in den Folgejahren fortsetzende Unterdeckung

des Mietpools lasse den Schluss zu, dass der Verkäufer die den Käufern in

Aussicht gestellten Mieteinnahmen fehlerhaft kalkuliert habe.

aa) Ein Beratungsfehler ist nicht schon dann gegeben, wenn sich die

Kalkulation des Verkäufers

in der Rückschau, also bei einer ex-post-

Betrachtung, als unzureichend erweist. Denn der Verkäufer übernimmt in aller

Regel keine Garantie für eine bestimmte Ertragserwartung der Immobilie (vgl.

Senat, Urt. v. 18. Juli 2008, V ZR 71/07, zur Veröffentlichung bestimmt). Er haf-

tet nicht allein deshalb, weil der Eigenaufwand des Käufers höher als von ihm

angegeben oder von diesem erwartet ist (vgl. Senat, Urt. v. 30. März 2007,

V ZR 89/06, BB 2007, 1077; Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR 2007,

1660).

Die Annahme eines Beratungsfehlers setzt vielmehr die Feststellung

voraus, dass die Kalkulation nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ge-

gebenen Verhältnissen fehlerhaft war. Der Verkäufer muss allerdings sich ab-

zeichnende ungünstige Entwicklungen für den Reinmietertrag - wie absehbare

Instandhaltungskosten oder konkret drohende Leerstände - durch Risikozu-

schläge berücksichtigen (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 376). Maßgeblich ist, ob

die Information des Käufers zu dem künftigen Mietertrag nach den bei der Bera-

tung bekannten Umständen fachlich vertretbar war (vgl. Czub, ZfIR 2007, 41,

47 f.). Feststellungen dazu, dass die Kalkulation der Beklagten in diesem Sinne

fehlerhaft war, enthält das angefochtene Urteil nicht.

bb) Das Berufungsgericht stützt sich zwar auch darauf, dass die Ursa-

chen für die negative Entwicklung des Mietpools - ein Überangebot an Miet-

wohnungen, hohe Arbeitslosigkeit der Mieter und darauf beruhende schlechte

Zahlungsmoral sowie die Entwicklung des Stadtteils B. zu einem sozia-

len Brennpunkt - im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erkennbar gewe-

sen seien. Belastbare Feststellungen dazu hat es indessen nicht getroffen.

Mit dem Verweis darauf, dass der Beklagten aufgrund ihrer Standortana-

lyse und ihres mehrere Monate dauernden Alleineigentums sämtliche für eine

werthaltige Kalkulation des Mietpools erheblichen Daten bekannt gewesen sei-

en, legt das Berufungsgericht erneut eine unzulässige ex-post-Betrachtung

zugrunde. Es stellt nämlich nicht fest, welche Einschätzung die (unbekannten)

Daten und Analysen bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung in Bezug auf die

Mieteinnahmen nahelegten, sondern begnügt sich mit dem Befund, dass sie

sich jedenfalls im Nachhinein als unrichtig erwiesen haben. Dass die Beklagte

im Jahr 2007, also rückblickend, geäußert hat, infolge einer wirtschaftlichen

Depression in Deutschland habe bereits Ende der 90er Jahre eine Veränderung

des Mietmarktes bis hin zu einer völligen Umkehrung der Verhältnisse einge-

setzt, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, dass dies 1999 von ihr schon als

längerfristige Entwicklung erkannt worden ist oder bei Anwendung der gebote-

nen Sorgfalt erkennbar war. Entsprechendes gilt für die Entwicklung des Stadt-

teils B. . Die Straße, in der die streitgegenständliche Wohnanlage liegt,

wurde erst nach Vertragsschluss in das Programm „Soziale Stadt“ aufgenom-

men; die Fallstudie, auf die sich das Berufungsgericht beruft, stammt aus dem

Jahr 2003. Zwar ist die Annahme nicht fernliegend, dass die negative Entwick-

lung des Stadtteils schon Mitte 1999 erkennbar war. Dass es sich tatsächlich so

verhält, ist indessen nicht festgestellt. Schließlich folgt aus dem Ausgleich des

Mietpooldefizits des ersten Jahres kein Eingeständnis der Beklagten, die erziel-

bare Miete von vornherein falsch kalkuliert zu haben. Die Zahlung kann in dem

Bemühen erfolgt sein, einer als vorübergehend eingeschätzten und im Juli 1999

noch nicht absehbaren Entwicklung entgegenzuwirken.

Zudem hätte das Berufungsgericht jedenfalls dem Vortrag der - insoweit

allerdings nicht darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nachgehen müs-

sen, sie habe die Mieteinnahmen nach den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses

gegebenen Verhältnissen und absehbaren Entwicklungen ordnungsgemäß kal-

kuliert. Denn der Vorwurf der fehlerhaften Kalkulation wäre unberechtigt, wenn

im Juli 1999 - wie das im Mai 1999 im Rahmen eines Zwangsversteigerungs-

verfahrens für eine vergleichbare Wohnung erstellte Sachverständigengutach-

ten nahelegt – längerfristig mit Mieteinnahmen von 9,09 DM/qm gerechnet wer-

den konnte, sofern diese Einnahmen unter Berücksichtigung der notwendigen

Instandhaltungsrückstellungen und Zuschläge für das Mietausfall- und Leer-

standsrisiko (vgl. hierzu Senat, Urt. v. 20. Juli 2007, V ZR 227/06, NJW-RR

2007, 1660, 1661; Urt. v. 30. November 2007, V ZR 284/06, NJW 2008, 649)

genügt hätten, um den in die Berechnung des Eigenaufwands des Klägers ein-

gestellten Reinertrag von 7,50 DM/qm zu erzielen.

2. Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die

gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage sei unzulässig. Die

Beklagte hat trotz der Abtretung der Ansprüche aus dem Kaufvertrag an die

Klägerin und unbeschadet des Umstands, dass sich der Drittwiderbeklagte kei-

ner eigenen Ansprüche mehr berühmt, ein Interesse an der beantragten Fest-

stellung. Zur Begründung wird auf das Senatsurteil vom 13. Juni 2008 (V ZR

114/07 – zur Veröffentlichung bestimmt) verwiesen.

III.

Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben

(§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Zwar legen die von dem

Berufungsgericht – allerdings unter einem anderen Gesichtspunkt – angeführ-

ten Zahlen, wonach die Beklagte mit einer Grundmiete von 9,09 DM kalkuliert

hat, von der eine Instandhaltungsrücklage für das Gemeinschaftseigentum von

0,60 DM/qm und für das Sondereigentum von 0,99 DM/qm zu bilden waren,

nahe, dass ein Leerstandsrisiko nicht berücksichtigt worden ist. Da das Beru-

fungsgericht seine Entscheidung hierauf jedoch nicht gestützt hat und die Be-

klagte behauptet, ein möglicher Leerstand sei von ihrer Kalkulation abgedeckt

gewesen, sieht sich der Senat nicht in der Lage, insoweit abschließend zu ent-

scheiden. Im Übrigen ist die Klage auf (weitere) Beratungsfehler gestützt wor-

den, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent -

bislang keine Feststellungen getroffen hat.

Krüger RiBGH Dr. Klein ist Stresemann

infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 22. Juli 2008 Der Vorsitzende Krüger

Czub Roth

Vorinstanzen:

LG Verden, Entscheidung vom 24.05.2006 - 8 O 154/05 -

OLG Celle, Entscheidung vom 29.03.2007 - 8 U 143/06 -