BGH Beschluss vom 23.09.2008 – XI ZR 263/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 263/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. September 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 23. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Grüneberg und

Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

17. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als in Höhe von 19.273,53 € nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basis-

zinssatz seit dem 1. Januar 2002 zum Nachteil der Klä-

ger entschieden worden ist.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der

11. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom

5. Dezember 2006 abgeändert.

Die Beklagte wird, unter Abweisung der weitergehenden

Klage, verurteilt, an die Kläger 19.273,53 € nebst Zin-

sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweili-

gen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die

Revision der Kläger zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der I. Instanz tragen die

Kläger zu 15% und die Beklagte zu 85%. Die Kosten

der Rechtsmittelverfahren trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Kläger nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung

eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-

gung in Anspruch.

Die Kläger, ein damals 39 Jahre alter Industriekaufmann und seine

34-jährige Ehefrau, eine Hausfrau, wollten sich 1995 zum Zweck der

Steuerersparnis mit einer Einlage von 34.856 DM an dem geschlossenen

Immobilienfonds "N. " (im Folgenden: GbR)

beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 2. Oktober 1995 boten sie der

K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die

über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den

Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsver-

trages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das

Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten

Beitritts am 6. November 1995 in deren Namen mit der Rechtsvorgänge-

rin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein til-

gungsfreies Darlehen von 40.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss

des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch

eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Voll-

macht vor. Der Nettokreditbetrag von 36.000 DM (= 18.406,51 €) wurde

nach dem Vorbringen der Beklagten auf Anweisung der Treuhänderin an

die GbR ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt

5.910,16 € an die Beklagte gezahlt hatten, tilgten sie das Darlehen am

13. Juli 1999 mit einer Schlusszahlung von 19.273,53 €.

Das Landgericht hat der erst im Jahre 2006 erhobenen Klage auf

Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen sowie auf Erstattung von

Rechtsverfolgungs- und sonstigen Kosten

in Höhe von

insgesamt

25.609,76 € nebst Zinsen nur in Höhe der Schlusszahlung nebst Zinsen

stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht

die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelas-

senen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils.

Die Revision ist bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet.

I.

Das Berufungsgericht (WM 2007, 1514) hat zur Begründung seiner

Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Bereicherungsanspruch der Kläger auf Rückzahlung der Til-

gungsleistung sei verjährt. Da die Klage erst 2006 erhoben worden sei,

sei für die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf den 31. Dezember 2002 abzustellen. Für die-

sen Zeitpunkt sei eine zumindest grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger

von den den Anspruch begründenden Umständen anzunehmen. Zwar

habe

vor den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes

vom

28. September 2000 (BGHZ 145, 265) und vom 11. Oktober 2001

(WM 2001, 2260) niemand den Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertra-

ges und der Vollmacht der Treuhänderin gegen das Rechtsberatungsge-

setz und den daraus resultierenden Bereicherungsanspruch kennen kön-

nen. Auch nach diesen Entscheidungen habe allein die Kenntnis des

Darlehensvertrags und des Inhalts der Treuhändervollmacht nicht ausge-

reicht. Die Verjährung habe nicht begonnen, bevor für die Kläger recht-

lich hinreichend zu erkennen gewesen sei, dass ihnen ein Rückzah-

lungsanspruch zustehe. Davon sei aber trotz fehlender Fachkunde der

Kläger jedenfalls bis zum 31. Dezember 2002 auszugehen. Bis dahin ha-

be die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von

Darlehensverträgen der vorliegenden Art in weiten Kreisen der Anleger

Beachtung gefunden. Im Jahre 2002 hätten Anleger in einer ersten Welle

von Gerichtsverfahren Klage auf Rückabwicklung der Anlagegeschäfte

erhoben. Die Medien, insbesondere die Tagespresse, hätten 2002 über

die neue Rechtsprechung berichtet. Falls die Kläger gleichwohl erst auf-

grund anwaltlicher Beratung im Jahre 2005 hiervon Kenntnis erlangt hät-

ten, beruhe ihre vorherige Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Nach

dem anzulegenden objektiv-abstrakten Maßstab hätten die Kläger ihre

Sorgfaltspflichten verletzt, wenn sie die einschlägigen Zeitungsberichte

nicht zur Kenntnis und zum Anlass genommen hätten, sich durch Einho-

lung von Rechtsrat Klarheit über ihre Rückzahlungsansprüche zu ver-

schaffen. Gegenüber der Verjährungseinrede greife der Einwand des

Rechtsmissbrauchs nicht durch. Die Beklagte habe zwar mit Schreiben

vom 30. April 2004 geltend gemacht, die Treuhandvollmacht sei unter

Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Dieser Einwand

gehöre aber nicht zu den anspruchsbegründenden Tatsachen, auf die

sich die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis gemäß § 199 Abs. 1

Nr. 2 BGB erstrecken müsse.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Der Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB

auf Erstattung der Schlusszahlung in Höhe von 19.273,53 € ist entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt.

1. Das Berufungsgericht hat die Verjährung allerdings rechtsfehler-

frei nicht nach § 197 BGB a.F. beurteilt. Diese Vorschrift ist entgegen der

Auffassung der Beklagten auch insoweit nicht anwendbar, als in der

Schlusszahlung vom 13. Juli 1999 Zinsen in Höhe von 56,24 € enthalten

gewesen sein sollten (Senat, Urteile vom 4. Dezember 2007 - XI ZR

227/06, WM 2008, 244, 247 Tz. 33, für BGHZ 174, 334 vorgesehen, und

vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 13).

2. Maßgeblich ist vielmehr, da die Verjährungsfrist gemäß § 195

BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229

§ 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB

n.F.. Diese Frist war bei Klageerhebung am 22. Februar 2006 noch nicht

abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.

a) Vor diesem Zeitpunkt waren zwar die objektiven Voraussetzun-

gen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfüllt, weil

die Klageforderung mit der Schlusszahlung am 13. Juli 1999 entstanden

ist.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-

richts, auch die - erforderlichen (Senat BGHZ 171, 1, 7 ff. Tz. 19 ff.) -

subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hätten vor

dem 1. Januar 2003 vorgelegen. Die Kläger haben vor diesem Zeitpunkt

von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des

Schuldners keine Kenntnis erlangt und auch nicht ohne grobe Fahrläs-

sigkeit erlangen müssen.

aa) Ein Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812

Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch

begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen

des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen

folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008,

729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters,

BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage,

wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereiche-

rungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07,

WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden

(Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349

Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Er-

hebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht

risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003

- VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR

319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist

nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der

Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in

seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche

Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil

vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/

Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

(1) Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB

ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis

der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in

der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm

bekannten Tatsachen die zutreffenden

rechtlichen Schlüsse zieht

(BGHZ 170, 260, 271 Tz. 28; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR

319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27). Rechtsunkenntnis kann aber im

Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungs-

beginn hinausschieben (BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186; 160, 216,

231 f.; BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251,

259, vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92, WM 1994, 988, 991, vom

17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94, WM 1996, 125, 127, vom 25. Februar

1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und Beschluss vom 19. März

2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 9). In diesem Fall fehlt

es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraus-

setzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999

- IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975).

(2) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die

Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhn-

lich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen

nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten

müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03,

WM 2005, 382, 384; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 28;

jeweils m.w.Nachw.).

(3) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von be-

stimmten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrläs-

sigkeit beruhte, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur ei-

ner eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob

der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen

Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senat, Urteile vom

26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 3. Juni 2008

- XI ZR 318/06, Urteilsumdruck Tz. 23) und ob der Tatrichter den Begriff

der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades

der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat

(Senat BGHZ 145, 337, 340 und Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR

186/99, WM 2000, 812, 813). Die Frage, wann eine für den Beginn der

Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist allerdings nicht aus-

schließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung

des Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Kla-

geerhebung geprägt (BGHZ 122, 317, 326; 138, 247, 253; BGH, Urteil

vom 24. Februar 1999 - III ZR 76/92, WM 1994, 988, 991 f.).

bb) Nach diesen Grundsätzen waren die subjektiven Vorausset-

zungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum

31. Dezember 2002 nicht erfüllt.

(1) Der Verjährungsbeginn hing allerdings entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts nicht von der Kenntnis bzw. grob fahrlässi-

gen Unkenntnis der Kläger von der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegen-

den Art ab. Vor dieser Rechtsprechung, d.h. auch im Zeitpunkt der An-

spruchsentstehung, war die Rechtslage zwar unsicher und zweifelhaft,

so dass die Rechtsunkenntnis der Kläger den Verjährungsbeginn hinaus-

schob. Die Rechtslage wurde aber durch die Urteile des Bundesgerichts-

hofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265), vom 18. September

2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114) und vom 11. Oktober 2001

(III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261) geklärt. Nach dieser Rechtspre-

chung sind Geschäftsbesorgungsverträge und Treuhändervollmachten

der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-

setz unwirksam, und zwar auch im Zusammenhang mit kreditfinanzierten

Immobilienfondsbeteiligungen. Nach der Veröffentlichung dieser Ent-

scheidungen in der NJW als der auflagenstärksten juristischen Fachzeit-

schrift in den Heften vom 4. Januar 2001, 17. Dezember 2001 und

2. Januar 2002 stand die zuvor unklare Rechtslage dem Verjährungsbe-

ginn nicht mehr entgegen. Auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Un-

kenntnis der Kläger von der Klärung der Rechtslage kam es hierfür nicht

an. An der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraus-

setzung für den Verjährungsbeginn fehlt es bei unsicherer und zweifel-

hafter Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98,

WM 1999, 974, 975) nur bis zur objektiven Klärung der Rechtslage

(Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 26). Danach ist die Klage-

erhebung zumutbar. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin,

dass derjenige, der bei zunächst unklarer, aber später geklärter Rechts-

lage die anspruchsbegründenden tatsächlichen Umstände kennt, wegen

fortdauernder Rechtsunkenntnis aber keine verjährungshemmenden

Maßnahmen ergreift, nicht anders behandelt werden darf als derjenige,

der bei von Anfang an klarer Rechtslage die anspruchsbegründenden

tatsächlichen Umstände kennt, wegen Rechtsunkenntnis aber keine Kla-

ge erhebt. In diesem Fall wird der Verjährungsbeginn durch die Rechts-

unkenntnis auch nicht hinausgeschoben.

(2) Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB

waren aber, was das Berufungsgericht verkannt hat und die Revision zu

Recht rügt, vor dem 1. Januar 2003 aus einem anderen Grund nicht er-

füllt.

(a) Zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsan-

spruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehören auch

die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung,

d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wur-

de, folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trägt die volle

Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des

Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH,

Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93, WM 1995, 20, 21, vom

27. September 2002 - V ZR 98/01, WM 2003, 640, 641 und vom 14. Juli

2003 - II ZR 335/00, WM 2004, 225, 226; Senat, Urteil vom 6. Dezember

1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche

Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen

und zu beweisen hat, muss der eine erbrachte Leistung zurückfordernde

Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Be-

weis stellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 431/02, WM 2004,

195, 196; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - IV ZR 95/07, NJW-RR

2008, 273 Tz. 3). Macht der Bereicherungsgläubiger, wie im vorliegen-

den Fall, geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei

unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden

sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertre-

tungsmacht darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, wie der Senat

bereits entschieden hat (Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94,

WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das

Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso sind bei einer

Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Voll-

macht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechts-

scheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsa-

chen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisi-

onserwiderung nicht etwa rechtshindernde Einwendungen, deren Kennt-

nis für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich wäre (vgl. hierzu BGH,

Urteil vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614). Soweit der

Senat in seinem Urteil vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004,

1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht fest-

gehalten.

(b) Von diesen anspruchsbegründenden Tatsachen haben die Klä-

ger vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis erlangt; ihre Unkenntnis be-

ruht auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.

Ihnen war zwar bekannt, dass der Darlehensvertrag durch eine

Treuhänderin abgeschlossen worden war und dass deren Vollmacht ei-

nen umfassenden Inhalt hatte. Den Feststellungen des Berufungsge-

richts und dem Vortrag der für den Verjährungsbeginn darlegungsbelas-

teten Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass die Kläger wussten,

dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz

besaß. Ob ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, weil eine

Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem

für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt wer-

den kann, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf indes keiner abschließen-

den Entscheidung.

Jedenfalls hatten die Kläger vor dem 1. Januar 2003 keine Kennt-

nis davon, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages am

6. November 1995 nicht, wie für eine Rechtsscheinvollmacht gemäß

§ 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachts-

urkunde vom 2. Oktober 1995 vorgelegen hat. Eine solche Kenntnis ist

vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vor-

getragen worden. Diese Unkenntnis der Kläger beruhte nicht auf grober

Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute haben sich bei vergleichbaren

Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Aus-

fertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen las-

sen. Für die Kläger als juristische Laien lag die Nichtvorlage einer Aus-

fertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages

vom 6. November 1995 keinesfalls so nahe, dass sie dieser Frage nach-

gehen mussten. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen worden,

dass sie auf eine entsprechende Rückfrage bei der Beklagten eine zu-

treffende Auskunft erhalten hätten. Die Beklagte selbst wirft den Klägern

insoweit keine grobe Fahrlässigkeit vor.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich nur in geringem Umfang aus ande-

ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. a) Der Anspruch der Kläger auf Zinsen aus dem Betrag von

19.273,53 € für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 ist verjährt. Dieser An-

spruch gemäß § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe von Nutzungszinsen

verjährt als Anspruch auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gemäß

§ 197 BGB a.F. in vier Jahren (Senat, Urteil vom 15. Februar 2000

- XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812). Diese Frist war für die Zeit bis zum

31. Dezember 2001 abgelaufen, bevor im Jahr 2006 Klage erhoben wur-

de.

b) Zinsen für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 können die Kläger

auch nicht als Schadensersatz verlangen. Die Frage der Verjährung ei-

nes Schadensersatzanspruchs wegen Aufklärungsverschuldens kann

dahinstehen, weil ein solcher Anspruch bereits dem Grunde nach nicht

besteht. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Fondsinitiatoren

bzw. der für sie tätige Vermittler hätten die Kläger über die Fondsbeteili-

gung arglistig getäuscht. Hierfür fehlt substantiiertes Vorbringen in den

Tatsacheninstanzen. Die Kläger haben lediglich behauptet, nach dem

ihnen vorgelegten Fondsprospekt habe das Fondsgrundstück für knapp

28 Millionen DM erworben werden sollen, während es tatsächlich nur ei-

nen Wert von 8 Millionen DM habe. Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob in

dieser Prospektangabe die konkludente Behauptung liegt, das Grund-

stück habe einen Wert von 28 Millionen DM. Jedenfalls haben die Kläger

eine - auch eine subjektive Komponente umfassende (Senat, Urteil vom

6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 49) - arglisti-

ge Täuschung nicht substantiiert vorgetragen.

2. Hingegen ist der Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung der am 13. Juli 1999

geleisteten Schlusszahlung in Höhe von 19.273,53 € nebst Zinsen in Hö-

he von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem

1. Januar 2002 begründet.

a) Die Beklagte hat diesen Betrag durch Leistung der Kläger ohne

rechtlichen Grund erlangt. Der Darlehensvertrag vom 6. November 1995

ist unwirksam, weil die Treuhänderin, die den Vertrag namens der Kläger

geschlossen hat, nicht wirksam bevollmächtigt war. Die ihr erteilte Voll-

macht ist im Hinblick auf ihre umfassenden Befugnisse wegen Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (st.Rspr., s. nur Senat, Urteil

vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26,

m.w.Nachw.). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Vorausset-

zungen einer Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB und einer Dul-

dungs- oder Anscheinsvollmacht nicht vorliegen.

b) Die von den Klägern aufgrund der Fondsbeteiligung erlangten

Steuervorteile mindern entgegen der Auffassung der Beklagten den

Rückzahlungsanspruch nicht. Anders als die Rückabwicklung eines nach

§ 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten

Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat

BGHZ 172, 147, 153 ff. Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die

Rückzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen

Zug-um-Zug gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, führt die

Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen des Verstoßes der Treu-

händervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zu einer Rück-

abwicklung der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung. Da die Kläger, zu-

mindest nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer

Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.), Gesellschafter der Fonds-GbR

sind und bei Erfüllung ihres Rückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte

bleiben, sind ihnen die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile,

d.h. Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen.

c) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch

auf Herausgabe der Darlehensvaluta ist unbegründet. Ein Kreditinstitut,

das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksa-

men Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalan-

legers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR

betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den Kapitalanleger für die Be-

reicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht

in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch

nehmen (Senat, Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008,

1356, 1358 f. Tz. 18 ff., für BGHZ vorgesehen).

IV.

Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO),

soweit in Höhe von 19.273,53 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent-

punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zum

Nachteil der Kläger entschieden worden ist. Da die Sache zur Endent-

scheidung reif ist, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden

(§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beklagte unter Abänderung des landgericht-

lichen Urteils zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen. Im Übrigen war

die Revision zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Grüneberg Maihold

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 05.12.2006 - 11 O 46/06 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 1/07 -