BGH Beschluss vom 09.07.2009 – I ZB 88/07

BUNDESGERICHTSHOF

I ZB 88/07

Verkündet am: 9. Juli 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke Nr. 397 35 468

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

ROCHER-Kugel

MarkenG § 3 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3, § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1

a) Der Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Ver- kehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht.

b) Wird eine Formmarke nie isoliert, sondern nur zusammen mit weiteren Kenn- zeichen benutzt, sind die Angaben zur Marktposition, zu Umsätzen und Wer- beankündigungen auf die Zeichenkombination bezogen und deshalb für die Durchsetzung der reinen Formmarke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG im Regel- fall nicht genügend aussagekräftig.

c) An den Durchsetzungsgrad einer Formmarke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG, die eine von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung abweichende Gestaltung aufweist, sind keine besonders hohen Anforderun- gen zu stellen.

BGH, Beschluss vom 9. Juli 2009 - I ZB 88/07 - Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 9. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Be-

schluss des 32. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundes-

patentgerichts vom 9. Mai 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung

an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

100.000 € festgesetzt.

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 7. August 2001 aufgrund Ver-

kehrsdurchsetzung die nachfolgend abgebildete farbige (hell- und dunkelbraun)

dreidimensionale Marke Nr. 397 35 468 für die Ware "Pralinen" eingetragen:

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Lö-

schung der Marke beantragt, weil diese nicht markenfähig sei und die Voraus-

setzungen einer Verkehrsdurchsetzung der nicht unterscheidungskräftigen und

freihaltebedürftigen Marke nicht vorlägen. Die Markenabteilung des Deutschen

Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den

Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und die Lö-

schung der Marke angeordnet (BPatG GRUR 2008, 420).

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen)

Rechtsbeschwerde. Die Antragstellerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzu-

weisen.

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angegriffene Marke

sei nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu löschen, weil die absoluten

Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorlägen und nicht

durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden

seien. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die angegriffene Marke sei allerdings nicht unter Verstoß gegen § 3

Abs. 2 MarkenG in das Register eingetragen worden. Die Pralinenform weise

keine technische Wirkung oder Funktion i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf.

Die Wirkung der Pralinenform liege in einem ästhetisch-haptischen Empfinden

und könne nicht dem Bereich der Technik zugeschrieben werden. Auch der

Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sei nicht gegeben. Der Praline

werde nicht durch die Form, sondern durch ihren Geschmack ein wesentlicher

Wert verliehen. Dieser hänge vor allem von der Rezeptur ab und nicht von der

Form.

Der angegriffenen Marke fehle jedoch gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

jegliche Unterscheidungskraft. Es lasse sich nicht feststellen, dass der Verkehr

bei Pralinen daran gewöhnt sei, mit der Form eine bestimmte Herkunftsvorstel-

lung zu verbinden. Die Marke greife mit der Kugelform auf eine geometrische

Grundform zurück. Die raspelige Oberfläche wandele die Grundform nur unwe-

sentlich ab und lasse die streitige Form nur als eine weitere Variante in einem

reichlich vorhandenen Formenschatz erscheinen.

Die angegriffene Marke unterliege außerdem einem Freihaltebedürfnis

i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. In Anbetracht der Einfachheit der Form sei

von einem erheblichen Interesse der Allgemeinheit auszugehen, die streitige

Form frei benutzen zu dürfen.

Die angegriffene Marke habe nicht als durchgesetzte Marke eingetragen

werden dürfen. Es sei zwar davon auszugehen, dass die Markeninhaberin die

Pralinenform als Marke benutzt habe. Das im Eintragungsverfahren zur Ver-

kehrsdurchsetzung vorgelegte Material sei aber nicht ausreichend gewesen.

Das demoskopische Gutachten von Juli 1997 leide an Mängeln, die dazu führ-

ten, dass von einer ausreichenden Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen

werden könne. Die maßgeblichen Verkehrskreise seien nicht zutreffend be-

stimmt worden. Es sei auf die Gesamtbevölkerung abzustellen; nur diejenigen

Verkehrskreise seien außer Betracht zu lassen, die der in Rede stehenden Wa-

re gänzlich desinteressiert gegenüberstünden. Die Mängel des demoskopi-

schen Gutachtens gingen zu Lasten der Markeninhaberin, der die Beweislast

für die Verkehrsdurchsetzung obliege. Werde auf die Gesamtbevölkerung ab-

gestellt, liege der maßgebliche Zuordnungsgrad bei 65,8%, der um eine Fehler-

toleranz von 3,8% zu kürzen sei; es verbleibe ein Zuordnungsgrad von 62%.

Bei dreidimensionalen Marken, die lediglich eine Grundform der Ware zum Ge-

genstand hätten oder nur unwesentlich darüber hinausgingen, sei eine nahezu

einhellige Verkehrsdurchsetzung erforderlich. Diese werde mit einem Zuord-

nungsgrad von 62% nicht erreicht. Auch die im Löschungsverfahren beige-

brachten Unterlagen zur Marktposition, zu Umsätzen und zu Werbeausgaben

seien kein hinreichender Beleg zum Nachweis einer einhelligen Verkehrsdurch-

setzung.

Die Schutzhindernisse seien auch nicht durch eine nachträgliche Ver-

kehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag

überwunden gewesen. Dem von der Markeninhaberin vorgelegten Gutachten

vom Frühjahr 2005 sei ein Zuordnungsgrad von 71% zu entnehmen. Davon sei

eine Fehlertoleranz von 4% abzuziehen. Der maßgebliche Zuordnungsgrad von

67% sei ebenfalls nicht ausreichend.

III. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung, mit der das

Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der angegriffenen

Formmarke mangels Verkehrsdurchsetzung bejaht hat, hält der rechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

1. Das Bundespatentgericht ist - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zu-

treffend davon ausgegangen, dass das in Rede stehende Zeichen nach § 3

Abs. 1 MarkenG markenfähig ist. Dreidimensionale Gestaltungen, die die Form

einer Ware darstellen, sind grundsätzlich abstrakt zur Unterscheidung von Wa-

ren und Dienstleistungen geeignet. Gegenteiliges ist vorliegend nicht ersichtlich

und wird von den Beteiligten auch nicht geltend gemacht.

2. Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, der

angegriffenen Marke stünde bereits das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2

MarkenG entgegen.

a) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist ein Zeichen dem Markenschutz

nicht zugänglich, wenn es ausschließlich aus einer Form besteht, die durch die

Art der Ware selbst bedingt ist. Die Form darf also nicht ausschließlich aus

Merkmalen bestehen, die für die Warenart wesensnotwendig sind, um ihren

Zweck zu erfüllen. Dies kann nur angenommen werden, wenn die Merkmale die

Grundform der Warengattung ausmachen, für die Schutz beansprucht wird

(BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 18/98, GRUR 2004, 506, 507 = WRP 2004,

755 - Stabtaschenlampen II; Beschl. v. 25.10.2007 - I ZB 22/04, GRUR 2008,

510 Tz. 16 = WRP 2008, 791 - Milchschnitte). Davon kann bei der angegriffe-

nen Marke, die eine Kugelform mit einer unregelmäßigen raspeligen Oberfläche

kombiniert, nicht ausgegangen werden.

Das Bundespatentgericht hat festgestellt, dass Pralinen in den verschie-

densten Formen angeboten werden, auch wenn die Kugelform vielfach anzu-

treffen ist. Eine Grundform hat sich danach für die Warengattung "Pralinen"

nicht herausgebildet. Zudem zeichnet sich die Marke durch die unregelmäßige

Oberflächenstruktur der abgebildeten Praline aus, die sich von einer einfachen

Kugelform unterscheidet.

b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der an-

gegriffenen Marke auch nicht das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG entgegen. Danach ist ein Zeichen dem Markenschutz nicht zugäng-

lich, das ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer techni-

schen Wirkung erforderlich ist. Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funkti-

onellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzu-

schreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch ande-

re Formen erzielt werden kann (vgl. EuGH, Urt. v. 18.6.2002 - C-299/99, Slg.

2002, I-5475 = GRUR 2002, 804 Tz. 83 - Philips/Remington; BGH, Beschl. v.

17.11.2005 - I ZB 12/04, GRUR 2006, 589 Tz. 18 = WRP 2006, 900 - Rasierer

mit drei Scherköpfen). Das Bundespatentgericht hat zutreffend festgestellt, dass

die wesentlichen Merkmale der beanspruchten Form - die Kugelform und die

raspelige Oberfläche - eine ästhetische und eine haptische, jedoch keine tech-

nische Wirkung erzeugen.

Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, der Aus-

schlussgrund greife auch dann ein, wenn die Form technisch bedingt sei, um

eine Wirkung zu erzielen, die auch auf nichttechnischem Gebiet liegen könne.

Die Wirkung der Praline der Markeninhaberin liege in dem Geschmackserleb-

nis, das durch die äußere Form mit den Merkmalen der Kugelform und der ras-

peligen Oberfläche mitbestimmt werde. Diese Merkmale seien deshalb funktio-

nal. Würde die angegriffene Produktform nicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG

vom Markenschutz ausgeschlossen, würde der Wettbewerb dauerhaft daran

gehindert, Produkte auf den Markt zu bringen, die das gleiche sensorische Er-

lebnis im Mund auslösten.

Mit dieser Erwägung kann der Schutzausschließungsgrund des § 3

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG indessen nicht begründet werden. Die fragliche Pralinen-

form ist nicht deswegen technisch bedingt, weil sich aufgrund der Kugelform

und der raspeligen Oberfläche eine bestimmte geschmackliche Wirkung erzie-

len lässt. Die Form mag damit zur Erreichung einer geschmacklichen, nicht

aber einer technischen Wirkung erforderlich sein (vgl. Hacker in Ströbele/

Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 3 Rdn. 98). Zutreffend hat das Bundespatent-

gericht angenommen, dass - schon nach dem Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG - nur solche Formgestaltungen vom Markenschutz ausgeschlossen

sind, bei denen (auch) die von der Form erzeugte Wirkung technischer Natur

ist.

c) Das Eintragungshindernis des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist ebenfalls

nicht gegeben. Die angegriffene Marke besteht nicht ausschließlich aus einer

Form, die der Marke einen wesentlichen Wert verleiht. Der Ausschlussgrund

des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG steht dem Markenschutz einer ästhetisch wert-

vollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästheti-

schen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb

von vornherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form

neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Her-

kunftshinweises zukommen kann (BGH, Beschl. v. 24.5.2007 - I ZB 37/04,

GRUR 2008, 71 Tz. 18 = WRP 2008, 107 - Fronthaube; Hacker in Ströbele/

Hacker aaO § 3 Rdn. 107; Koschtial, GRUR Int. 2004, 106, 111). Vorliegend

bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehr bei der beanspruchten

Pralinenform gerade in der ästhetischen Formgebung die eigentliche handelba-

re Ware sieht und andere Gesichtspunkte, wie zum Beispiel der Geschmack

der fraglichen Praline, für den Wert der Ware nur eine völlig untergeordnete

Rolle spielen. Es kann deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen werden,

dass die Merkmale der beanspruchten Warenform auch auf die betriebliche

Herkunft hinweisen können.

Die Form verleiht der Marke auch nicht deshalb einen wesentlichen Wert

i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, weil durch die in Rede stehende Pralinen-

form ein Geschmack erzeugt wird, der sich nur durch diese und keine andere

Form erzielen lässt.

Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts lässt sich der Dar-

stellung der Pralinenform nur entnehmen, dass die Praline mit einer unter-

schiedlich dicken Schokoladenschicht überzogen ist und ihre Oberfläche aus

Raspeln von Kokos, Nuss oder sonstigen Bestandteilen besteht. Daraus hat

das Bundespatentgericht gefolgert, dass die geschützte Form keinen sicheren

Rückschluss auf den Geschmack einer entsprechend gestalteten Praline er-

laubt. Diese im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegenden Feststellun-

gen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Ohne Erfolg hält die Rechtsbe-

schwerde ihnen entgegen, dass durch die angegriffene Form ein bestimmtes

Geschmackserlebnis erzeugt wird, das sich nur durch diese Form erzielen lässt.

Damit setzt die Rechtsbeschwerde lediglich ihre eigene Würdigung des Sach-

verhalts an die Stelle derjenigen des Tatrichters.

3. Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme

des Bundespatentgerichts, der angegriffenen Marke fehle für die Ware "Prali-

nen" von Hause aus jegliche Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG.

a) Unterscheidungskraft i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-

mittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Un-

ternehmens gegenüber den Waren oder Dienstleistungen anderer Unterneh-

men aufgefasst zu werden. Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ur-

sprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu ge-

währleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintra-

gungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass

jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhinder-

nis zu überwinden (BGHZ 167, 278 Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH,

Beschl. v. 24.4.2008 - I ZB 21/06, GRUR 2008, 1093 Tz. 13 = WRP 2008, 1428

- Marlene-Dietrich-Bildnis; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-

Drucks. 12/6581, S. 70). Diesem großzügigen Maßstab steht ungeachtet der

vom Bundespatentgericht geäußerten Zweifel nicht die Rechtsprechung des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften entgegen, wonach sich die

Prüfung nicht auf ein Mindestmaß beschränken darf, sondern streng und um-

fassend sein muss (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 =

GRUR 2003, 604 Tz. 59 - Libertel; Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004,

I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 123 - Postkantoor; Urt. v. 21.10.2004 - C-64/02,

Slg. 2004, I-10031 = GRUR 2004, 1027 Tz. 45 - DAS PRINZIP DER BEQUEM-

LICHKEIT). Dieses Erfordernis besagt nur, dass alle Gesichtspunkte umfas-

send zu würdigen sind und nicht nur eine summarische Prüfung erfolgen darf

(BGH, Beschl. v. 22.1.2009 - I ZB 34/08, GRUR 2009, 949 Tz. 11 = WRP 2009,

963 - My World; a.A. Ströbele, GRUR 2005, 93, 96 f.). Es bezieht sich entgegen

der Auffassung des Bundespatentgerichts auf den Prüfungsumfang und nicht

auf den Prüfungsmaßstab.

b) Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterschei-

dungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware

bestehen. Bei ihnen sind die Kriterien für die Unterscheidungskraft keine ande-

ren als diejenigen, die für die übrigen Markenkategorien gelten (vgl. EuGH, Urt.

v. 22.6.2006 - C-24/05, Slg. 2006, I-5677 = GRUR Int. 2006, 842 Tz. 24

- Storck/HABM; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 23 - Fronthaube). Wie bei jeder ande-

ren Markenform ist auch bei der dreidimensionalen, die Ware selbst darstellen-

den Markenform allein zu prüfen, ob der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen

für die in Rede stehenden Waren einen Herkunftshinweis sieht. Eine dreidimen-

sionale Marke, die allein aus der Form der Ware besteht, wird allerdings vom

Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen wie eine herkömmli-

che Wort- oder Bildmarke, die ein gesondertes Zeichen darstellt und vom Er-

scheinungsbild der gekennzeichneten Ware unabhängig ist. Gewöhnlich schlie-

ßen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf

die betriebliche Herkunft (vgl. EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02, Slg. 2004,

I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 - Maglite; EuGH GRUR Int. 2006, 842

Tz. 25 - Storck/HABM).

c) Dementsprechend geht der Senat in seiner Rechtsprechung bei drei-

dimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, trotz Anlegung des

beschriebenen großzügigen Prüfungsmaßstabs davon aus, dass solchen Mar-

ken die erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft im Allgemeinen fehlt. Die

dreidimensionale naturgetreue Wiedergabe eines der Gattung nach im Waren-

verzeichnis genannten Erzeugnisses ist häufig nicht geeignet, die Ware ihrer

Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster;

BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube). Bei dreidimensionalen Marken ist

danach regelmäßig zu prüfen, ob die Form lediglich einen im Vordergrund ste-

henden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert. Geht die Form darüber hin-

aus und zeichnet sie sich insbesondere durch besondere Merkmale aus, so ist

zu prüfen, ob der Verkehr in ihnen nur bloße Gestaltungsmerkmale sieht oder

sie als Hinweis auf die Herkunft der Waren versteht. Dabei ist zu berücksichti-

gen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Her-

kunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form keiner konkreten anderen Funk-

tion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch

ansprechendes Produkt zu schaffen (BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche Boxster).

Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden

Warenart daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet

(vgl. BGH, Beschl. v. 4.12.2003 - I ZB 38/00, GRUR 2004, 329, 330 = WRP

2004, 492 - Käse in Blütenform I).

d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass Pralinen in den ver-

schiedensten Formen angeboten werden. Es könne nicht festgestellt werden,

dass der Verkehr auf diesem Warengebiet daran gewöhnt sei, mit der Form der

Ware eine bestimmte Herkunftsvorstellung zu verbinden. Der Gesamteindruck

der in Rede stehenden Marke werde zum einen durch die Kugelform und zum

anderen durch die raspelige Oberfläche bestimmt. Mit der Kugelform greife die

Marke eine geometrische Grundform auf, die bei Pralinen vielfach eingesetzt

werde. Die Oberflächengestaltung bilde eine naheliegende Variante der Kugel-

form, die vom Verkehr nicht als herkunftshinweisendes Merkmal aufgefasst

werde. Der Verkehr schreibe die raspelige Oberfläche vielmehr allein dem Um-

stand zu, dass sich unter dem Schokoladenüberzug Nuss- oder Mandelsplitter

befänden. Vergleichbare Oberflächenformen seien aus benachbarten Waren-

gebieten allgemein bekannt.

e) Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ohne Erfolg

macht die Rechtsbeschwerde geltend, im Lebensmittelbereich liege es nahe, in

einer bestimmten Form eines Lebensmittels einen Herkunftshinweis zu sehen.

Mit diesen Ausführungen setzt die Rechtsbeschwerde nur ihre eigene Beurtei-

lung an die Stelle der gegenteiligen Feststellung des Bundespatentgerichts, das

für die Warenart Pralinen eine Gewöhnung des Verkehrs an die Verwendung

der Warenform als Herkunftshinweis verneint hat (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v.

3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches

Schaumgebäck; BGHZ 171, 89 Tz. 27 - Pralinenform). Dasselbe gilt für die Rü-

ge der Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt,

dass die Kombination der Kugelform mit der raspeligen Oberfläche auf dem

fraglichen Warengebiet einzigartig sei. Nach den Feststellungen des Bundespa-

tentgerichts ist die Oberflächengestaltung aufgrund der Zutaten der Praline na-

heliegend und wird deshalb vom Verkehr nur als Variante der bekannten

Grundform angesehen. Varianten handelsüblicher Formen werden jedoch

- auch auf dem Süßwarensektor - in der Regel nicht als Herkunftshinweis auf-

gefasst (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 29 f. - Storck/HABM).

Das Bundespatentgericht hat - entgegen der Auffassung der Rechtsbe-

schwerde - auch keinen zu strengen Prüfungsmaßstab angewandt. Es ist von

der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aus-

gegangen, wonach einer Marke, die in der Form einer Ware besteht, nur dann

Unterscheidungskraft zukommt, wenn sie erheblich von der Norm oder Bran-

chenüblichkeit abweicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-173/04, Slg. 2006,

I-551 = GRUR 2006, 233 Tz. 31 - Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842

Tz. 26 - Storck/HABM). Mit dem Merkmal der erheblichen Abweichung ist je-

doch nur gemeint, dass die Besonderheiten, die die beanspruchte Form gegen-

über üblichen Gestaltungen aufweist, geeignet sein müssen, vom Verkehr als

Herkunftshinweis verstanden zu werden (vgl. BGHZ 166, 65 Tz. 17 - Porsche

Boxster; BGH GRUR 2008, 71 Tz. 24 - Fronthaube; Bergmann, GRUR 2006,

793, 794). Zusätzliche Kriterien hat auch das Bundespatentgericht nicht aufge-

stellt. Es ist vielmehr zu dem aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden

Schluss gelangt, dass sich die angegriffene Marke in den reichlich vorhandenen

Formenschatz auf diesem Warengebiet eingliedert und keinen individualisieren-

den Gehalt aufweist.

4. Zu Recht hat das Bundespatentgericht auch die Voraussetzungen des

Eintragungshindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Nach dieser

Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die zur Bezeich-

nung der Art oder Beschaffenheit der Waren dienen können. Da sich die in Re-

de stehende Marke darin erschöpft, die äußere Form der Ware wiederzugeben,

handelt es sich um ein Zeichen, das Eigenschaften der beanspruchten Ware,

und zwar deren äußere Gestaltung, beschreibt. Daran, dass derartige Gestal-

tungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet

werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemein-

heit (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2003 - I ZB 15/98, GRUR 2004, 502, 505 =

WRP 2004, 752 - Gabelstapler II; Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 46/05, GRUR 2008,

1000 Tz. 16 = WRP 2008, 1432 - Käse in Blütenform II). Es besteht die Gefahr,

dass Anmelder, die zunächst keine eigene Benutzungsabsicht verfolgen müs-

sen, eine Vielzahl von Gestaltungsvarianten monopolisieren und so die Gestal-

tungsfreiheit auf einem Warengebiet erheblich einschränken (BGHZ 166, 65

Tz. 21 - Porsche Boxster).

Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass für die angegriffene

Form ein Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung besteht, weil sie nur

wenig über die - für Pralinen naheliegende - Form der Kugel hinausgeht. Diese

im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Feststellung ist aus

Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

5. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch Erfolg, soweit sie sich dagegen

wendet, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen einer Verkehrs-

durchsetzung der in Rede stehenden Pralinenform i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG

im Zeitpunkt der Eintragung verneint hat.

a) Das Bundespatentgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegan-

gen, dass die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung der Prali-

nenform erfüllt sind.

aa) Eine Verkehrsdurchsetzung als Herkunftshinweis setzt grundsätzlich

eine Verwendung der Kennzeichnung als Marke, also eine markenmäßige und

damit nicht lediglich eine beschreibende Verwendung voraus. Die Tatsache,

dass die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen

herrührend erkannt wird, muss auf der Benutzung des Zeichens als Marke be-

ruhen, also einer Benutzung, die dazu dient, dass die angesprochenen Ver-

kehrskreise die Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unterneh-

men stammend identifizieren (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Tz. 64 - Philips/

Remington; BGH, Beschl. v. 23.10.2008 - I ZB 48/07, GRUR 2009, 669 Tz. 18 =

WRP 2009, 815 - POST II). Bei einer dreidimensionalen Marke ist zu berück-

sichtigen, dass die Bekanntheit eines Produkts in der Gestalt der Marke nicht

notwendig auch bedeutet, dass die Produktaufmachung in gleichem Umfang als

Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGHZ 171, 89 Tz. 36 - Pralinenform).

bb) Gegen die Annahme des Bundespatentgerichts, die angegriffene

Pralinenform sei als Marke benutzt worden, wendet sich die Rechtsbeschwer-

deerwiderung ohne Erfolg. Aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teil der

Verkehrskreise das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen

zuordnet, kann grundsätzlich auf die Bekanntheit der Warenform auch als Her-

kunftshinweis geschlossen werden (BGH GRUR 2008, 510 Tz. 25 - Milch-

schnitte). Hiervon ist nach dem von der Markeninhaberin im Eintragungsverfah-

ren und im Löschungsverfahren vorgelegten Verkehrsgutachten der GfK Markt-

forschung von Juli 1997 auszugehen. Aus dem Umstand, dass mehr als 50%

der Befragten das dargestellte Produkt nur einem bestimmten Unternehmen

zuordneten, ergibt sich, dass die Produktform dem überwiegenden Teil des

Publikums nicht nur bekannt war, sondern von diesen Verkehrskreisen auch als

Herkunftshinweis aufgefasst wurde.

Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die Praline, deren Gestal-

tung Gegenstand der angegriffenen Marke ist, verpackt vertrieben wird. Die

Marke ist dadurch zwar für den Verkehr zum Zeitpunkt der Kaufentscheidung

nicht wahrnehmbar. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Eine Marke kann auch

dann herkunftshinweisend und damit markenmäßig benutzt werden, wenn sie

erst im Stadium des Verbrauchs der Ware wahrgenommen wird (vgl. EuGH,

Urt. v. 12.11.2002 - C-206/01, Slg. 2002, I-10273 = GRUR 2003, 55 Tz. 57

- Arsenal Football Club; EuGH GRUR Int. 2006, 842 Tz. 71 - Storck/HABM;

BGHZ 171, 89 Tz. 25 - Pralinenform).

b) Das Bundespatentgericht hat angenommen, bei dreidimensionalen

Marken, die lediglich die Grundform einer Ware zum Gegenstand haben oder

- wie hier - nicht wesentlich über die Grundform hinausgingen, komme eine

Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad als

50% in Betracht. Es sei eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit erforder-

lich. Insoweit könne nichts anderes gelten als für glatt beschreibende Angaben.

Eine nahezu einhellige Verkehrsbekanntheit sei durch die von der Markeninha-

berin vorgelegten Verkehrsgutachten von Juli 1997 und vom Frühjahr 2005

nicht nachgewiesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

aa) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings dagegen,

dass das Bundespatentgericht bei der Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung

maßgeblich auf die Verkehrsgutachten abgestellt hat und den weiteren von der

Markeninhaberin vorgelegten Unterlagen keine entscheidungserhebliche Be-

deutung beigemessen hat.

(1) Die Frage, ob eine Marke sich infolge ihrer Benutzung im Verkehr i.S.

von § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat, ist aufgrund einer Gesamtschau der

Gesichtspunkte zu beurteilen, die zeigen können, dass die Marke die Eignung

erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unterneh-

men stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren ande-

rer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 und 109/97,

Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee; BGH,

Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 20 = WRP 2006, 1130

- LOTTO). Die Verkehrsbefragung ist nach der Rechtsprechung des Gerichts-

hofs der Europäischen Gemeinschaften nur eines von mehreren möglichen Mit-

teln zur Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Daneben können auch der von

der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geographische Verbreitung

und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unterneh-

mens für die Marke sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern und

von anderen Berufsverbänden berücksichtigt werden (EuGH GRUR 1999, 723

Tz. 51 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Beschl. v. 21.2.2008 - I ZB 24/05, GRUR

2008, 710 Tz. 28 = WRP 2008, 1087 - VISAGE). Wenn die Beurteilung der Ver-

kehrsdurchsetzung besondere Schwierigkeiten aufwirft, verbietet es das Ge-

meinschaftsrecht jedoch nicht, die Frage der Unterscheidungskraft der Marke

durch eine Verbraucherbefragung klären zu lassen (EuGH GRUR 1999, 723

Tz. 53 - Windsurfing Chiemsee).

(2) Solche Schwierigkeiten sind insbesondere gegeben, wenn der Mar-

kenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, son-

dern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt worden ist.

In einem solchen Fall lassen die Umstände, die - wie Umsätze, Marktanteile

und Werbeaufwendungen - sonst auf eine Verkehrsdurchsetzung hinweisen

können, regelmäßig nur darauf schließen, dass die konkrete, durch mehrere

Merkmale gekennzeichnete Gestaltung durchgesetzt ist (vgl. BGH GRUR 2008,

710 Tz. 29 - VISAGE). So verhält es sich im Streitfall. Nach den Feststellungen

des Bundespatentgerichts wurde die in Rede stehende Formmarke nie isoliert,

sondern nur im Zusammenhang mit weiteren Kennzeichen wie den Wortzei-

chen "ROCHER" und "FERRERO" benutzt. Die vorgelegten Beweismittel zur

Marktposition, zu den Umsätzen und zu den Werbeausgaben sind deshalb für

die Durchsetzung der in Rede stehenden Formmarke nicht genügend aussage-

kräftig.

bb) Die Rechtsbeschwerde rügt jedoch mit Erfolg, das Bundespatentge-

richt habe für die Eintragungsfähigkeit der in Rede stehenden Marke einen zu

hohen Durchsetzungsgrad für erforderlich gehalten.

(1) Für die Feststellung des im Einzelfall erforderlichen Durchsetzungs-

grads ist nicht von festen Prozentsätzen auszugehen. Entscheidend ist, dass

ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen nicht mehr nur

als beschreibende oder übliche Angabe, sondern zumindest auch als Her-

kunftshinweis ansieht. Deshalb kann - sofern nicht besondere Umstände eine

abweichende Beurteilung rechtfertigen - die untere Grenze für die Annahme

einer Verkehrsdurchsetzung nicht unterhalb von 50% angesetzt werden (BGH,

Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 54/98, GRUR 2001, 1042, 1043 = WRP 2001, 1205

- REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 20 - LOTTO; GRUR 2008,

710 Tz. 26 - VISAGE). Die Anforderungen sind umso höher, je weniger sich das

betreffende Zeichen nach seinem spezifischen Charakter als Herkunftshinweis

eignet (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 50 - Windsurfing Chiemsee; BGH, Urt. v.

25.10.2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Tz. 28 = WRP 2008, 797 - TUC-

Salzcracker; Fezer, WRP 2005, 1, 18; Ströbele, GRUR 2008, 569, 570). Han-

delt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen

ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit

eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad

in Betracht (vgl. BGH GRUR 2009, 669 Tz. 25 - POST II). Der Senat hat in ein-

zelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchset-

zung für notwendig erachtet (vgl. BGHZ 156, 112, 125 - Kinder I; BGH GRUR

2006, 760 Tz. 24 - LOTTO). Entsprechend hohe Anforderungen sollen - nach

teilweise im Schrifttum vertretener Ansicht - auch bei dreidimensionalen Marken

gelten, die nur übliche Warenformen darstellen (vgl. Ströbele, GRUR 2008, 569,

570).

(2) Bei der in Rede stehenden Formmarke bestehen keine Anhaltspunkte

dafür, dass ein 60% deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger

Durchsetzungsgrad zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG

erforderlich sein könnte.

Bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abwei-

chende Merkmale aufweist, besteht in der Regel kein Anlass, besonders hohe

Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (vgl. BGH GRUR 2008,

510 Tz. 24 - Milchschnitte). Eine durch besondere Merkmale von einer Grund-

form der Warengattung abweichende Warenform ist nicht in gleicher Weise als

Herkunftshinweis ungeeignet wie eine glatt beschreibende Wortangabe.

Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts beschränkt sich die

in Rede stehende Formmarke nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische

Kugelform, sondern weist eine besondere, wenn auch naheliegende Oberflä-

chengestaltung auf. Sie stellt eine Variante der Kugelform dar, die ihrerseits nur

eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen ist. Eine deutliche

Steigerung des zur Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG erfor-

derlichen Durchsetzungsgrades ist vorliegend daher nicht notwendig.

(3) Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe reichte selbst der vom Bun-

despatentgericht ermittelte gesicherte Zuordnungsgrad von 62% für den Zeit-

punkt der Eintragung aus.

Für die Feststellung des Durchsetzungsgrades ist auf die Gesamtbevöl-

kerung abzustellen, weil sich das Angebot von Waren des Massenkonsums, zu

denen Pralinen gehören, an sie richtet und sie daher den maßgeblichen Ver-

kehrskreis bildet (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Ob hiervon die-

jenigen Teile der Befragten herauszurechnen sind, die keinerlei Bezug zu Prali-

nen haben, kann offenbleiben. Die auf die Gesamtbevölkerung bezogenen Wer-

te zum Durchsetzungsgrad der angegriffenen Marke, die sich auf der Grundlage

des GfK-Gutachtens von Juli 1997 ergeben, reichen entgegen der Annahme

des Bundespatentgerichts für eine Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen

Marke i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG aus.

(4) Nicht frei von Rechtsfehlern ist bereits der Ausgangspunkt der Über-

legungen des Bundespatentgerichts, die Markeninhaberin habe im Löschungs-

verfahren den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung zu führen; Mängel der im

Eintragungsverfahren vorgelegten Beweismittel gingen deshalb zu Lasten der

Markeninhaberin.

Die Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernis-

ses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller

des Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehler-

haft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag (vgl. BGHZ

42, 151, 160 - Rippenstreckmetall II; BGH GRUR 2009, 669 Tz. 31 - POST II).

Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären,

ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende

Zweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (BGH GRUR

2009, 669 Tz. 31 - POST II, m.w.N.). Daran ändern auch die Überlegungen des

Bundespatentgerichts nichts, die es aus seiner Sicht als unbillig erscheinen las-

sen, die Feststellungslast dem Antragsteller des Löschungsverfahrens aufzu-

bürden. Die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Vorausset-

zungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zu beurteilen, tref-

fen die Beteiligten des Löschungsverfahrens gleichermaßen. Der Antragsteller

hat es jedoch - anders als der Markeninhaber - in der Hand, den Löschungsan-

trag zeitnah nach der Eintragung der Marke zu stellen. Allerdings dürfen dem

Antragsteller keine nahezu unüberwindbaren Beweisanforderungen auferlegt

werden. Ihm können daher Beweiserleichterungen zugute kommen. Auch kann

das Fehlen einer Verkehrsdurchsetzung im Zeitpunkt der Entscheidung über

den Löschungsantrag unter Umständen Rückschlüsse auf das Fehlen einer

Verkehrsdurchsetzung im Eintragungszeitpunkt zulassen (BGH GRUR 2009,

669 Tz. 31 - POST II).

(5) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass das GfK-Gutachten

von Juli 1997 an Mängeln leidet, die dazu führen, dass von einer ausreichenden

Verkehrsdurchsetzung nicht ausgegangen werden kann. Das von der Marken-

inhaberin im Eintragungsverfahren vorgelegte Gutachten von Juli 1997 ging von

einem Bekanntheitsgrad von 90,3%, einem Kennzeichnungsgrad von 83,8%

und einem Zuordnungsgrad von 74,3% der an Pralinen interessierten Verkehrs-

kreise aus. Nach Ansicht des Bundespatentgerichts können dagegen - unter

Berücksichtigung von Mängeln des Gutachtens - nur ein Bekanntheitsgrad von

72,9%, ein Kennzeichnungsgrad von 66,5% und ein Zuordnungsgrad von 62%

als gesichert angenommen werden.

Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Bundespatentgericht wegen me-

thodischer Mängel von dem GfK-Gutachten aus dem Juli 1997 Abzüge vorge-

nommen. Es hat zu Recht angenommen, dass bei Waren des Massenkonsums,

zu denen Pralinen gehören, grundsätzlich auf die Gesamtbevölkerung abzustel-

len ist (vgl. BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Es hat deshalb die Ergeb-

nisse des Gutachtens zugrunde gelegt, die sich auf die Gesamtzahl der befrag-

ten Personen beziehen und ist davon ausgegangen, dass 72,9% aller Befragten

die gezeigte Praline kennen.

Ebenfalls keinen Bedenken begegnet, dass das Bundespatentgericht für

die Beurteilung der Frage, welcher Anteil der Befragten in der Marke einen Her-

kunftshinweis sieht, nur diejenigen Befragten berücksichtigt hat, die zuvor die

Frage, ob sie das abgebildete Produkt kennen, mit "ja" beantwortet haben (vgl.

Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 439 a.E.; Pflüger, Mitt. 2007, 259,

262). Der Anteil derjenigen Befragten, die - obgleich sie zu dem angesproche-

nen Verkehrskreis zählen - die Pralinenform gar nicht kennen, muss vollständig

dem Anteil der Befragten zugerechnet werden, die den Herkunftshinweis ver-

neint haben. Denn wer das fragliche Produkt nicht kennt und gleichwohl auf die

Frage nach der Herkunft antwortet, es stamme aus einem bestimmten Unter-

nehmen, hat entweder geraten oder ist von einer originären Unterscheidungs-

kraft ausgegangen. In beiden Fällen sprechen die Antworten nicht für einen hö-

heren Durchsetzungsgrad.

Das Bundespatentgericht ist danach bezogen auf die Gesamtheit der Be-

fragten zutreffend von einem Prozentwert von 66,5% ausgegangen, der die in

Rede stehende Produktform einem bestimmten Unternehmen zuordnet.

Ausgehend von diesem Wert hat das Bundespatentgericht diejenigen

Befragten herausgerechnet und in Abzug gebracht, die das Zeichen, dessen

Verkehrsdurchsetzung in Rede steht, einem anderen ausdrücklich benannten

Unternehmen zuordnen, weil dieser Anteil der Befragten bei der Beurteilung der

Verkehrsdurchsetzung des Zeichens zugunsten eines bestimmten Unterneh-

mens außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 94/04,

GRUR 2007, 1066 Tz. 36 = WRP 2007, 1466 - Kinderzeit; Büscher in Büscher/

Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14

MarkenG Rdn. 214).

Ob die weiteren Abzüge, die das Bundespatentgericht im Hinblick auf

Mehrfachnennungen vorgenommen hat und gegen die sich die Rechtsbe-

schwerde wendet, ganz oder teilweise berechtigt sind, braucht vorliegend nicht

entschieden zu werden. Zu Lasten der Markeninhaberin und zugunsten der An-

tragstellerin kann es bei diesen Abzügen verbleiben, weil auch in diesem Fall

vom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG auszuge-

hen ist. Von dem danach auf der Grundlage des GfK-Gutachtens von Juli 1997

mit 65,8% ermittelten Durchsetzungsgrad hat das Bundespatentgericht einen

Abzug für Fehlertoleranzen vorgenommen. Ausgehend von einer 95%igen

Wahrscheinlichkeit und der Stichprobe von 1.248 Befragten hat es unter Heran-

ziehung einer Tabelle für den Durchsetzungsgrad eine Fehlertoleranz von 3,8%

ermittelt. Nach dieser Tabelle liegt der Durchsetzungsgrad mit 95%iger Wahr-

scheinlichkeit zwischen 62% und 69,6%. Wegen dieser Fehlertoleranz hat das

Bundespatentgericht seiner Beurteilung den unteren Wert von 62% zugrunde

gelegt.

Gegen den Abzug von Fehlertoleranzen in der genannten Höhe wendet

sich die Rechtsbeschwerde mit der Begründung, der ermittelte Wert ohne Ab-

zug der Fehlertoleranz sei der wahrscheinlichste Wert, während der nach Ab-

zug der vollen Fehlertoleranz von 3,8% errechnete untere Wert nur eine Wahr-

scheinlichkeit von 10% aufweise.

Die Frage, ob die Fehlertoleranz durch Abzüge zu berücksichtigen ist,

braucht vorliegend ebenfalls nicht entschieden zu werden. Auch bei deren Be-

rücksichtigung verbleibt ein Durchsetzungsgrad von mindestens 62%. Dieser

Wert reicht für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3

MarkenG aus (hierzu Abschnitt III 5 b bb (3)).

6. Auch das für die Marke bestehende Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG ist durch Verkehrsdurchsetzung i.S. von § 8 Abs. 3 MarkenG

überwunden. Hierzu gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend.

7. Da die Löschungsvoraussetzungen bereits im Eintragungszeitpunkt

nicht vorlagen, kommt es auf die weitere Frage, ob die Schutzhindernisse nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über

den Löschungsantrag gegeben waren (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG), nicht

mehr an.

IV. Danach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-

che zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-

richt zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG).

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 09.05.2007 - 32 W(pat) 156/04 -