Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 31.03.2004 – 32 W (pat) 309/02
32. Senat
Zitiert von 2 Entscheidungen Zitiert 3 Entscheidungen 15+ zitierte Normen
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
31. März 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 10.99
…
betreffend die Marke 396 38 296
wegen Löschung
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin
Winkler, Richter Viereck und Richter Sekretaruk
beschlossen:
1. Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des
Deutschen Patent- und Markenamtes – Markenabteilung 4.3 –
vom 23. August 2002 insoweit aufgehoben, als der Antrag, die
Marke 396 38 296
für die Waren "Lotteriespiele" und die
Dienstleistungen "Organisation, Veranstaltung und Durchführung
von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung
von
Lotterielosen
und
sonstigen Teilnahmeunterlagen;
Organisation von Rundfunk- und Fernseh- und sonstigen
Unterhaltungsveranstaltungen, Veranstaltung von sportlichen
Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten
(im
Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren
Durchführung)" zu löschen, zurückgewiesen wurde.
Die Marke 396 38 296 ist für die vorgenannten Waren und
Dienstleistungen zu löschen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde der Markeninhaber wird zurückgewiesen.
3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1.
Die im Deutschen Lottoblock vereinten 16 Lotteriegesellschaften haben am
2. September 1996 die Bezeichnung
LOTTO
für folgende Waren und Dienstleistungen zur Eintragung angemeldet:
Druckereierzeugnisse,
nämlich
Spielkarten,
Zeitschriften,
Zeitungen, Poster, Fotografien
(im Zusammenhang mit der
Veranstaltung
von
Lotterien
und
deren Durchführung);
Lotteriespiele, Gegenstände für die Durchführung von Lotterien,
nämlich Glücksspieltrommeln und –ziehgeräte; elektrische oder
elektronische
Spiele;
Organisation,
Veranstaltung
und
Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen;
Verteilung von Lotterielosen und sonstigen Teilnahmeunterlagen;
Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von
Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; wirtschaftliche
und/oder organisatorische Beratung zur Durchführung des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Veranstaltung und Durchführung
von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbesondere
über Internet; Organisation und Durchführung von Rundfunk-,
Fernseh- und
sonstigen
Unterhaltungsveranstaltungen;
Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen
kulturellen Aktivitäten; Beratung
in
technischer Hinsicht von
Lotterie- und anderen Glücksspielern; Sachmittel zur Durchführung
des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und
Magnetkarten;
technische Beratung zur Durchführung des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs; Beratung in finanzieller Hinsicht
von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern; finanzielle
Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.
Die Dienstleistungen der Klasse 41 wurden am 13. Mai 1997 wie
folgt
eingeschränkt:
Organisation und Durchführung von Rundfunk-, Fernseh- und
sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen; Veranstaltung
von
sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten (im
Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren
Durchführung).
Das Deutsche Patent- und Markenamt (i.F. Amt) hat am 27. August 1997 die
Eintragung der Marke verfügt, weil die Eintragungshindernisse der mangelnden
Unterscheidungskraft
und
der
beschreibenden
Angabe
gemäß
§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 MarkenG durch Verkehrsdurchsetzung überwunden seien. Die
Anmelder hätten sowohl rechtlich als auch tatsächlich eine Monopolstellung inne.
Die von den Anmeldern überreichten Unterlagen zur Dauer und Intensität der
Benutzung ließen erkennen, dass die interessierten Kreise die Marke LOTTO den
Anmeldern in Kenntnis ihrer Alleinstellung zuordneten. Auf eine demoskopische
Umfrage habe daher verzichtet werden können.
Die Marke wurde am 30. September 1997 veröffentlicht. Die Wiedergabe des
Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses entspricht in bezug auf die Klasse 41
nicht dem Antrag der Anmelder, indem der diese Dienstleistungen einschränkende
Klammerzusatz "(im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Durchführung von
Lotterien)" nicht veröffentlicht wurde. Der Senat geht von der eingeschränkten
Fassung aus.
2.
Am
21. Juni 2000
beantragte
die
L…
GmbH
die
Löschung der Marke.
Dieser Antrag wurde zunächst auf § 50 Abs. 1 Nr. 3,4 MarkenG gestützt, weil der
Marke für alle Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehle, sie
als Produktmerkmalsbezeichnung dienen könne und sie für Lotteriespiele zur
üblichen Bezeichnung geworden sei. Diese Eintragungshindernisse hätten nicht
durch Verkehrsdurchsetzung beseitigt werden können.
Im Übrigen sei die Anmeldung bösgläubig erfolgt.
Die Markeninhaber widersprachen diesem Löschungsantrag zunächst am
28. Juni 2000 mit Telefax. Nachdem das Amt die Markeninhaber gemäß § 54
Satz 3 MarkenG von dem Eingang des Löschungsantrages am 8. August 2000
unterrichtet hatte, widersprachen die Markeninhaber dem Löschungsantrag erneut
am 14. August 2000.
Mit Schriftsatz vom 18. Juli 2001 beantragten die Markeninhaber, die
Geschäftsbezeichnung
der
als
"W… GmbH & Co. KG"
eingetragenen
Mitinhaberin
wegen
Umfirmierung
in
"W1
GmbH & Co. oHG" zu ändern. Auf den stattgebenden Antrag des Amtes
beantragte die Antragstellerin, diese Änderung rückgängig zu machen. Der
abschlägigen Entscheidung des Amtes begegnete die Antragstellerin mit der
Beschwerde, die durch rechtskräftigen Beschluss des Bundespatentgerichts vom
21. August 2002 (Aktenzeichen: 29 W (pat) 246/01) zurückgewiesen wurde.
In der Anhörung vor der Markenabteilung am 29. Mai 2001 überreichte die
Antragstellerin einen Schriftsatz mit Datum vom 28. Mai 2001, in dem sie
"höchstvorsorglich" als weiteren Löschungsgrund geltend machte, dass LOTTO
nicht markenfähig i.S.v. § 3 MarkenG sei. Im Laufe einer weiteren Anhörung am
27. November 2001 beantragte die Antragstellerin, die Marke LOTTO auch gemäß
§ 50 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu löschen, da die Markeninhaber nach § 7 MarkenG
nicht Inhaber der Marke sein könnten.
Mit Beschluss der Markenabteilung 3.4. vom 23. August 2002 wurde die Löschung
der Marke teilweise angeordnet, und zwar für
Druckereierzeugnisse,
nämlich
Spielkarten,
Zeitschriften,
Zeitungen, Poster, Fotografien
(im Zusammenhang mit der
Veranstaltung
von
Lotterien
und
deren Durchführung);
Gegenstände
für die Durchführung von Lotterien, nämlich
Glücksspieltrommeln
und
–ziehgeräte;
elektrische
und
elektronische Spiele; Beratung
in wirtschaftlicher und/oder
organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und
Glücksspielern; Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und
anderen Geld- und Glücksspielern; Beratung in technischer Hinsicht
von Lotterie- und anderen Glücksspielern; Veranstaltung und
Durchführung von Glücksspielen im Wege der Telekommunikation,
insbesondere über Internet; Durchführung von Rundfunk-, Fernseh-
und sonstigen Unterhaltungsveranstaltungen.
Im Übrigen wurde der Löschungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung wurde
ausgeführt, dass
im Hinblick auf die Waren
"Lotteriespiele" und die
Dienstleistungen "Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien
und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen
Teilnahmeunterlagen" der Löschungsgrund des § 50 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2
Nr. 1, 2 MarkenG wegen mangelnder Unterscheidungskraft und beschreibender
Angaben
nicht
bestehe,
da
diese
Eintragungshindernisse
durch
Verkehrsdurchsetzung überwunden seien. Den dafür erforderlichen Nachweis
hätten die Markeninhaber
insbesondere durch das Gutachten der G…
Marktforschung von August 2001 erbracht. Aus diesem ergebe sich, dass deutlich
über 50% der Glücksspieler und der am Glücksspiel interessierten Kreise LOTTO
den Markeninhabern zuordneten. Diese hätten entgegen der Ansicht der
Antragstellerin keine Monopolstellung inne, da ihnen u.a. die Süddeutsche und die
Nordwestdeutsche Klassenlotterie Konkurrenz machten.
Soweit für die übrigen Waren und Dienstleistungen keine Löschung angeordnet
worden sei, lägen keine Eintragungshindernisse vor.
Der Beschluss wurde der Antragstellerin am 27. August 2002 und den
Markeninhabern am 28. August 2002 zugestellt.
3.
Beide Beteiligte legten Beschwerde ein.
a)
Die Antragstellerin begehrt die vollständige Löschung der Marke.
Sie macht geltend, die Marke sei zu löschen weil
- die Markeninhaber insbesondere auf ihre nachgereichten Löschungsanträge
gem.
§ 50 Abs. 1 Nr. 1, 2 i.V.m.
nicht
binnen
der
vorgeschriebenen
zwei Monate
gemäß
widersprochen hätten,
- sie nicht nach § 50 Abs. 1 Nr 1 i.V.m. § 3 MarkenG markenfähig sei, und
- die Markeninhaber nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG i.V.m § 7 MarkenG nicht zur
Inhaberschaft berechtigt seien, da sie keine Gesellschaft zur gesamten Hand
seien, sondern eine Bruchteilsgemeinschaft,
- Lotto nach § 50 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG eine allgemeine
Bezeichnung für Gewinn- und Glücksspiele jedweder Art sei und ihr jegliche
Unterscheidungskraft fehle,
- Lotto gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eine für alle
beanspruchten
Waren
und
Dienstleistungen
unmissverständliche
Produktmerkmalsbezeichnung sei,
- die Markeninhaber eine Monopolstellung inne hätten und ihnen daher die
Möglichkeit, die Eintragungshindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG durch
Verkehrsdurchsetzung zu überwinden, verwehrt sei.
Glücksspiele, deren öffentliche Veranstaltung ohne behördliche Erlaubnis nach
§ 284 StGB strafbar seien, würden ausschließlich von staatlich beherrschten
Gesellschaften angeboten. Das gelte auch
für die S… und die
N…,
die
daher
keine
echten
Konkurrenten
der
Markeninhaber seien. Eine Monopolstellung schließe aus, dass sich ein Zeichen in
den beteiligten Verkehrskreisen gegen Wettbewerber durchsetzen könne. Eine
Eintragung aufgrund Verkehrsdurchsetzung laufe dem im Allgemeininteresse
liegenden Ziel zuwider, dass Produktmerkmalsbezeichnungen von allen frei
verwendet werden können. Die Eintragung könne daher nur ausnahmsweise
gerechtfertigt
sein, wenn
es
der Anmelder
geschafft
hätte,
der
Merkmalsbezeichnung durch Benutzung im Wettbewerb Unterscheidungskraft zu
verleihen. Eine solche Belohnung hätten Monopolisten nicht verdient, denn ihnen
werde bereits ohne ihr Zutun, nur aufgrund ihrer Alleinstellung, das Zeichen
zugeordnet.
- Abgesehen davon habe sich Lotto auch nicht für die Waren und Dienstleistungen
der Markeninhaber als Marke durchgesetzt. Das G…-Gutachten vom August 2001
weise nur einen Bekanntheitsgrad von knapp 53% auf. Dem Gutachten sei nicht
zu entnehmen, ob die Zuordnung der Bezeichnung LOTTO als Marke oder nur als
Gattungsbezeichnung für das gleichnamige Produkt erfolgt sei.
Das Gutachten N1…
belege
dagegen
unangreifbar,
dass
eine
Verkehrsdurchsetzung nicht gegeben sei. Die Markenabteilung habe dieses
überhaupt nicht berücksichtigt und damit gegen das Gebot, rechtliches Gehör zu
gewähren, verstoßen.
Keinesfalls nachvollziehbar sei, dass das Amt die Verkehrsdurchsetzung für die
"Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien" auch auf weitere
Waren und Dienstleistungen haben ausstrahlen lassen.
Hinzu komme, dass die Voraussetzung bundesweiter Verkehrsdurchsetzung fehle.
Die Markeninhaber seien eine Bruchteilsgemeinschaft. Es handle sich daher
gleichsam um ein Bündel von 16 Anmeldungen mit der Folge, dass die Marke für
jeden der Teilhaber gesondert im Bundesgebiet durchgesetzt sein müsse. Dazu
ergebe sich nichts aus den demoskopischen Umfragen.
- Die Marke sei auch nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG zu löschen, denn die
Anmeldung sei bösgläubig erfolgt.
Nachdem die Markeninhaber seit Jahrzehnten mit Lotto auf dem Markt seien,
hätten sie die Bezeichnung just in dem Zeitpunkt angemeldet, in dem sich
abzuzeichnen begonnen habe, dass ihre Monopolstellung einbrechen werde, weil
Konkurrenten aus dem In- und Ausland auf den Markt drängten, die sich nicht
scheuten, sich den Zugang zum Markt gerichtlich einzuklagen. Auch das
hartnäckige Vorgehen der Markeninhaber gegen jeden Versuch, Lottospiele unter
der Bezeichnung Lotto zu etablieren, belege ihre unredliche Absicht, einen
gesunden Wettbewerb bereits im Keim zu ersticken.
Die Antragstellerin beantragt,
1.
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts
- Markenabteilung 3.4 -
vom 23. August 2002
insoweit
aufzuheben, als der Löschungsantrag zurückgewiesen
wurde, und die Marke 396 38 296 auch insoweit zu löschen,
und
2.
die Beschwerde der Markeninhaber zurückzuweisen.
Hilfsweise regt sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
Die Markeninhaber beantragen,
1.
Den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts –
Markenabteilung 3.4. - vom 23. August 2002 insoweit aufzuheben
als
die Marke 396 38 296
gelöscht wurde,
und
den
Löschungsantrag auch insoweit zurückzuweisen, und
2.
die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.
Hilfsweise regen sie an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
b)
Die Markeninhaber begehren die Aufhebung der Löschungsanordnung.
- Sie vertreten die Auffassung, dass rechtzeitig Widerspruch erhoben worden sei,
auch wenn sie auf die später geltend gemachten Löschungsgründe nicht formal
binnen zwei Monaten widersprochen hätten, denn insoweit habe es sich nur um
eine Erweiterung des ursprünglichen Löschungsbegehrens gehandelt, die einen
erneuten Widerspruch entbehrlich mache.
- Auch die Markenfähigkeit ihrer Marke sei nicht in Zweifel zu ziehen.
- Die Angriffe der Antragstellerin gegen ihre Inhaberschaft seien nicht berechtigt.
§ 7 MarkenG schließe nicht aus, dass eine Anmeldermehrheit Inhaber einer Marke
sein könne. Dabei sei völlig ohne Belang, ob die Anmeldergemeinschaft im
Innenverhältnis als Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S.v. §§ 705 ff BGB oder als
Gemeinschaft nach Bruchteilen i.S.v. §§ 741 ff BGB gestaltet sei.
- LOTTO
sei
für
alle Waren
und
Dienstleistungen
durchaus
unterscheidungskräftig, da LOTTO der Name ihres Spiels sei. Für die Waren
"Druckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster,
Fotografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren
Durchführung)" stelle LOTTO keine Bestimmungsangabe dar.
Soweit LOTTO für "Glücksspieltrommeln" eine Bestimmungsangabe sei, habe sich
die Marke insoweit in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt.
- LOTTO sei auch nicht geeignet, als Bezeichnung eines Merkmals von
Glücksspielen zu dienen. Das zeige sich schon darin, dass LOTTO bei seiner
Markteinführung den Verbrauchern habe erläutert werden müssen.
- Abgesehen davon, hätten sie den Nachweis erbracht, dass LOTTO im
Zusammenhang mit ihren Lotteriespielen in den beteiligten Verkehrskreisen
durchgesetzt ist. Der Monopoleinwand der Antragstellerin finde weder im Gesetz
noch in der Rechtsprechung eine Stütze.
Das G…-Gutachten vom August 2001, wie auch das Gutachten der G… vom
Januar 1999 sowie die I…-Umfrage vom August 2002 böten eine ausreichende
Grundlage für die Feststellung der Verkehrsdurchsetzung. Diese Umfragen hätten
die Aussagen ihrer Unterlagen aus dem Eintragungsverfahren ergänzt, denen
bereits das Amt zu Recht entnommen habe, dass sich die Marke für sie
hinreichend durchgesetzt habe. Zutreffend habe das Amt auch angenommen,
dass nicht alle Verbraucher in bezug auf Glücksspiele zu den beteiligten Kreisen
gehörten, sondern nur die am Spiel interessierten. Es sei bekannt, dass viele
Menschen Glücksspiele jeglicher Art kategorisch ablehnten. Dass ihre Werbung
nolens volens auch diese Kreise erreiche, sei unvermeidlich.
Ein Durchsetzungsgrad von deutlich über 50%, wie aus dem Gutachten der G…
vom August 2002 ersichtlich, sei völlig ausreichend. Es verbiete sich, den Grad
vom Ausmaß des konkreten Freihaltungsbedürfnisses abhängig zu machen. Eine
Erhöhung des üblicherweise anzusetzenden Durchsetzungsgrades von mehr als
50% könne nach der Chiemsee-Entscheidung des EuGH allenfalls bei "Dominanz"
des beschreibenden Charakters eines Zeichens gerechtfertigt sein, sofern es sich
dabei um eine geographische Angabe handele, deren besondere Bedeutung auch
durch besondere Schutzsysteme zum Ausdruck komme.
Es könnten auch keine Zweifel daran bestehen, dass LOTTO ihnen aus dem
Grunde zugeordnet werde, weil sie das Zeichen als Marke benutzt hätten und
noch als Marke benutzen. Das ergebe sich zunächst aus den überreichten
Unterlagen zu Geschichte, Dauer und Marktanteil der Marke sowie ihrer
Einführung durch die Medien.
Bei dieser Sachlage hätte es sogar keiner demoskopischen Umfrage bedurft.
Nach der Chiemsee-Entscheidung reiche es nämlich aus, wenn durch Studien
eine
lange und weitverbreitete Benutzung, hohe Marktanteile, hohen
Werbeaufwand und eine markenmäßige Benutzung nachgewiesen werde. Für
eine nur ausnahmsweise gebotene demoskopische Umfrage hätte bei der
Aussagekraft der mit der Anmeldung eingereichten Unterlagen keine
Veranlassung mehr bestanden.
Die Marke habe auch bundesweit durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt.
Da sie alle gemeinschaftlich Inhaber der Marke seien, komme ihnen auch die
Bekanntheit gemeinschaftlich zugute.
4.
In die mündliche Verhandlung wurden u.a. eingeführt, aus jüngster Zeit,
eine "Postwurfsendung An alle Haushalte" mit Lottoschein und Internetseiten aus
Deutschland: "Herzlich Willkommen bei Kinderlotto hier zählt glück für kleine
Preise"; "Gratis-Lotto .....aber im Internet kannst du kostenlos Lotto spielen";
"PUSTELOTTO ... ein Lottospiel, bei dem Kinder versuchen....", "Guckloch ...
Einfaches Lottospiel"; "Grünkohlausfahrt 2004... Anschließend wollen wir noch
Lotto spielen...und schöne Preise mit nach Hause nehmen", "Ideen fuer eine
Abendgestaltung ... Herstellung von verschiedenen Bingo- oder Lottokarten,
ausgefüllt ..... fuer die Auslosung", "Lernspiel Silbenlotto"; "Ich kenne persönlich
kein besseres Lottospiel" (Faber); "..vertrauen Sie beim Lottospiel nicht auf das
Glück", "Wir spielen schon seit vielen Jahren Lotto, aber richtig gewonnen hatten
wir noch nie. Auf den Rat von Freunden haben wir uns dann mal bei einer FABER-
Spielgemeinschaft angemeldet. Und schon … gewonnen!".
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.
Die Beschwerde der Antragstellerin
Die Beschwerde führt nur teilweise zum Erfolg.
Die Eintragung einer Marke wird gemäß § 50 Abs. 1, Nr. 1-4, Abs. 2,
eingetragen worden ist oder der Anmelder bei der Eintragung bösgläubig war und
wenigstens eines dieser Hindernisse noch im Zeitpunkt der Entscheidung über
den Antrag auf Löschung besteht.
1.
Die Marke ist nicht wegen verspäteten Widerspruchs gem § 54 Abs. 2
MarkenG zu löschen, denn die Markeninhaber haben dem Löschungsantrag
rechtzeitig widersprochen.
Soweit die Antragstellerin bereits den Widerspruch gegen den ursprünglichen
Löschungsantrag für verspätet hält im Hinblick auf die Umfirmierung eines
Teilhabers der Markeninhaber, ist dieser Streit rechtskräftig entschieden (BPatG
a.a.O). Die Umfirmierung hat daher keinen Einfluss auf die Rechtzeitigkeit des
Widerspruchs.
Den beiden nachgereichten Löschungsanträgen vom 29. Mai und vom
27. November 2001 musste nicht binnen einer Zweimonatsfrist widersprochen
werden, denn bei ihnen handelt es sich um keine neuen Anträge mit dem Ziel der
Löschung, sondern in entsprechender Anwendung des § 263 ZPO um eine
zulässige Erweiterung des ursprünglichen Löschungsbegehrens.
Nach § 82 Abs. 1 MarkenG sind die Vorschriften der ZPO entsprechend
anwendbar, wenn die Besonderheiten des Verfahrens vor dem Patentgericht dies
nicht ausschließen. Die Besonderheiten des patengerichtlichen Verfahrens,
insbesondere im Hinblick auf das Amtsermittlungsprinzip, sind hier nicht zu
berücksichtigen, da das Löschungsverfahren ein auf Antrag einer Partei
veranlasstes Verfahren und damit dem Zivilprozeß vergleichbar kontradiktorisch
ausgestaltet ist (vgl. BGH BlPMZ 1994, 34, 36). Somit ist nicht ersichtlich, welche
Gründe der entsprechenden Anwendung des § 263 ZPO entgegenstehen könnten
(vgl. BGH BlPMZ 2003, 177; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 54
Rdn. 11).
Nach § 263 ZPO ist eine Klageänderung nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit
zulässig, wenn der Beklagte zustimmt oder das Gericht sie für sachdienlich
erachtet. Eine Zustimmung zur Klageänderung
ist gemäß § 267 ZPO
anzunehmen, wenn sich der Beklagte, ohne der Änderung zu widersprechen, in
der mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat.
Entsprechendes war hier der Fall:
In der mündlichen Verhandlung vom
27. November 2001 vor der Markenabteilung beantragten die Markeninhaber die
"vollständige" Zurückweisung des Antrags auf "vollständige" Löschung. Da somit
die nachgeschobenen Löschungsgründe Gegenstand des laufenden Verfahrens
geworden sind und
insoweit kein erneutes, vom vorliegenden Verfahren
getrenntes und gebührenpflichtiges Löschungsverfahren eingeleitet wurde, waren
die Einwendungen dagegen nicht an eine Frist gebunden.
2.
Der auf § 50 Abs. 1, Nr. 1 MarkenG gestützte Löschungsantrag
ist
zurückzuweisen, denn die Marke wurde nicht entgegen § 3 MarkenG eingetragen.
Die angegriffene Marke ist markenfähig. Hierfür genügt eine lediglich abstrakte
Eignung des graphisch darstellbaren Zeichens, Waren und Dienstleistungen eines
Unternehmens von denjenigen anderer zu unterscheiden. Eine solche Eignung ist
nur zu verneinen, wenn unter allen denkbaren Umständen ausgeschlossen
werden kann, dass das fragliche Zeichen in der Lage ist, als Hinweis auf die
betriebliche Herkunft
jedweder Waren/Dienstleistungen zu dienen
(vgl.
Ströbele/Hacker, aaO § 3 Rdn. 10 m.w.N.). Da nicht feststellbar war, dass der
Marke LOTTO die konkrete Unterscheidungskraft abgeht (s.u. Ziffer 4), fehlen für
die Feststellung mangelnder Markenfähigkeit jegliche Anhaltspunkte.
3.
Der auf § 50 Abs. 1, Nr 2 MarkenG gestützte Löschungsantrag
ist
zurückzuweisen, denn die Marke ist nicht entgegen § 7 MarkenG eingetragen
worden.
Nach § 7 MarkenG können Inhaber von angemeldeten und eingetragenen Marken
natürliche
Personen (Nr. 1),
juristische
Personen (Nr. 2)
sowie
Personengesellschaften (Nr 3) sein, sofern diese mit der Fähigkeit ausgestattet
sind, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Diese Vorschrift
schließt nicht aus, dass mehrere Personen und Personengesellschaften Inhaber
einer Marke sein können. Dies ergibt sich aus § 73 MarkenV, wonach bei einer
Anmeldermehrheit ein gemeinsamer Zustellungsbevollmächtigter anzugeben ist.
Das ist geschehen. Die Inhaber einer Marke können natürliche und/oder
juristische Personen und/oder Personengesellschaften sein. Für eine Auslegung
dahin, dass alle Inhaber Rechtssubjekte gleicher Art sein müssten, sind Gründe
nicht ersichtlich. Vielmehr muss es jedem Teilhaber unbenommen sein, über
seinen Anteil zugunsten eines beliebigen Rechtssubjekts zu verfügen.
Mehrere Anmelder/Markeninhaber sind notwendige Streitgenossen
i.S.v.
Rdn. 11; Busse/Keukenschrijver, PatG 5. Aufl. § 34 Rdn. 12).
Die Markeninhaber haben ausdrücklich erklärt, dass sie die Marke "als
Anmeldermehrheit ohne gesamthänderische Verbundenheit" angemeldet haben.
Damit handelt es sich bei
ihnen nicht um eine BGB-Gesellschaft
i.S.v.
§§ 705 ff BGB, denn § 718 Abs. 1 BGB bestimmt, dass die für die Gesellschaft
erworbenen Gegenstände gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschaft "zur
gesamten Hand" werden. Diese Vorschrift ist auch durch Gesellschaftsvertrag
nicht abdingbar (vgl. Palandt/Thomas, BGB 55. Aufl., § 705 Rdn. 26). Somit
handelt sich bei den Markeninhabern um eine Gemeinschaft nach Bruchteilen
i.S.v. §§ 741 ff BGB, denen die Marke gemeinschaftlich zusteht. Das ist bei
Anmeldermehrheiten die Regel, wenn nichts anderes vereinbart
ist (vgl.
Busse/Keukenschrijver, aaO § 6 Rdn. 37, § 30 Rdn. 85). Hier kann jeder Teilhaber
über seinen Anteil verfügen, nicht aber über den ganzen Teil zu lasten der übrigen
Teilhaber (§ 747 BGB). Auch die Verwaltung des Rechts steht nur allen
gemeinschaftlich zu (§ 744 Abs. 1 BGB).
4.
Der Antrag auf Löschung der Marke nach § 50 Abs. 1, Nr. 1 i.V.m.
§ 8 Abs. 2, Nr.2 MarkenG ist zurückzuweisen, denn es konnte nicht festgestellt
werden, dass der Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft fehlt.
Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom
Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren und
Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen
aufgefasst zu werden. Hauptfunktion der Marke ist es, die Ursprungsidentität der
gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen zu gewährleisten. Bei der Beurteilung
der Unterscheidungskraft ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab
auszugehen. Kann einer Wortmarke kein
für die
fraglichen Waren und
Dienstleistungen
im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt
zugeordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches
Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr –
wegen einer entsprechenden Verwendung – stets als solches und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt
dafür, dass die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft
fehlt (st.Rspr., vgl. BGH BlPMZ 2002, 85 – Individuelle).
Da einem Eintragungsantrag gem. § 33 Abs. 2 Satz 2 MarkenG stattzugeben ist,
es
sei denn, dass absolute Eintragungshindernisse der Eintragung
entgegenstehen, trifft die Beweislast für das Vorliegen solcher Hindernisse die
Eintragungsbehörde, im Löschungsverfahren den Antragsteller. Nur die positive
Feststellung solcher Hindernisse rechtfertigt die Versagung der Eintragung. Zur
Rechtfertigung der Eintragung
ist daher nicht erforderlich, dass die
Unterscheidungskraft positiv festgestellt wird. Bestehen Zweifel an dem Vorliegen
von hinreichender Unterscheidungskraft
ist zugunsten des Anmelders zu
entscheiden.
Im vorliegenden Fall kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden,
dass der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehlt.
Auch wenn Lotto für die meisten Waren und Dienstleistungen eine im Vordergrund
stehende Sachangabe ist, steht damit noch nicht fest, dass sie auch nur als solche
aufgefasst wird. Die Anmeldung
eines
"von Hause
aus"
nicht
unterscheidungskräftigen Zeichens führt noch nicht zwangsläufig zur Versagung
der Eintragung, denn die Unterscheidungskraft ist nicht abstrakt zu beurteilen,
sondern im Spiegel der Verkehrsanschauung der maßgeblichen Verkehrskreise,
die von den tatsächlichen Verhältnissen auf dem Markt in Bezug auf die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen beeinflusst wird. Dabei sind alle in
das Verfahren eingeführten Studien zu berücksichtigen (vgl. EuGH Urt. v.
12.02.2004, Rs C-363/99 Tz. 30-36, MarkenR 2004,99 ff – KPN/Postkantoor).
Die von den Markeninhabern eingereichten Unterlagen zu Dauer, Werbeaufwand,
Marktanteilen, Benutzung u.a. von Lotto widerlegen zwar nicht, dass Lotto eine im
Vordergrund stehende Sachangabe für die meisten der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen ist. Sie erlauben aber nicht die zuverlässige Feststellung, dass
dem Wort Lotto jegliche Unterscheidungskraft fehlt, denn mit Rücksicht auf den
starken Marktauftritt der Markeninhaber mit Lotto kann nicht ausgeschlossen
werden, dass ein noch maßgeblicher Teil der angesprochenen Verbraucher Lotto
für eine Marke der Markeninhaber hält. Da insoweit kein Eintragungshindernis
feststellbar war, erübrigt sich hier die Antwort auf die Frage, ob das Zeichen in den
beteiligten Kreisen zur Überwindung einer fehlenden Unterscheidungskraft i.S.v.
§ 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt ist.
5.
Der
Löschungsantrag
nach
§ 50 Abs. 1 Nr. 3
i.V.m.
§ 8 Abs 2
Nr. 2 MarkenG ist teilweise begründet.
a)
Er war zurückzuweisen im Hinblick auf die "Sachmittel zur Durchführung
des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, nämlich Chipkarten und Magnetkarten;
wirtschaftliche und/oder organisatorische Beratung zur Durchführung des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs;
finanzielle Beratung zur Durchführung des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs; technische Beratung zur Durchführung des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs", denn insoweit ist die Bezeichnung Lotto nicht
geeignet,
ein Produktmerkmal
dieser Waren
und Dienstleistungen
unmissverständlich zu bezeichnen. Solche Produkte, sofern sie nicht nur
unmittelbar im Zusammenhang mit einem Lottospiel eingesetzt werden, etwa die
Beratung zur Durchführung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs oder die dafür
bestimmten Chipkarten als Lotto-Beratung oder Lotto-Chipkarten zu bezeichnen,
ist eigenwillig und zeugt von schwarzem Humor. (Soll es den Kunden bei der
Nutzung dieser Produkte so ergehen wie einem Lottospieler?) Daher sind auch
keine zuverlässigen Anhaltspunkte erkennbar, die für die Zukunft eine Dienlichkeit
des Zeichens Lotto für diese Waren und Dienstleistungen nahelegen.
b)
Dem Löschungsantrag gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3
i.V.m. § 8 Abs. 2
Nr. 2 MarkenG war stattzugeben in Bezug auf die Waren "Lotteriespiele" und die
Dienstleistungen "Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien
und anderen Geld- und Glücksspielen; Verteilung von Lotterielosen und sonstigen
Teilnahmeunterlagen; Organisation von Rundfunk- und Fernseh- und sonstigen
Unterhaltungsveranstaltungen, Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und
sonstigen kulturellen Aktivitäten (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von
Lotterien und deren Durchführung)".
aa) Das Wort Lotto dient dazu,
insbesondere Lottospiele und
ihre
Veranstaltungen, darunter auch das weitbekannte Lotto "6 aus 49" der
Markeninhaber, ihrer Gattung nach zu bezeichnen.
Spiele werden in aller Regel nach ihrer Gattung gekennzeichnet. Das gilt zunächst
für die weiten Kategorien, die etwa nach wesentlichen Spielgegenständen (z.B.
Karten, Bälle, Brett, Figuren), oder nach ihren wesentlichen Aufgaben (z.B.
Geschicklichkeitsspiele, Ratespiele, Glücksspiele, Gesellschaftsspiele) gebildet
werden. Auch die weitere Untergliederung von Spielen erfolgt mit
Gattungsbezeichnungen,
etwa
bei Kartenspielen mit Skat, Bridge,
Schwarzer Peter, bei Ballspielen mit Fußball, Federball, bei Spielen mit Figuren
mit Schach, Mühle, bei Geschicklichkeitsspielen mit Mikado, Domino, bei
Glücksspielen mit Poker, Roulette, bei Gesellschaftsspielen mit Mensch ärgere
dich nicht, Mahjong, bei Ratespielen mit Teekessel, Kreuzworträtsel, Bilderrätsel
u.s.f.. Diese Bezeichnungen erwecken nur die Vorstellung an die Eigenschaften
des Spiels,
insbesondere
ihre Regeln. Dass gilt auch
für Spiele, deren
Bezeichnungen auf den ersten Blick keine Gattungsbezeichnung sein mögen wie
etwa "Fang den Hut", "Halma". Aber auch mit ihnen werden gleichermaßen nur die
Produkteigenschaften umschrieben.
Das Wort Lotto fügt sich zwanglos in die Reihe der Gattungsbegriffe von Spielen.
Viele Kinder werden mit Lottospielen in Familie, Schule, Kindergarten groß. Mit
Lotto ist kein bestimmtes Spiel angesprochen; vielmehr kann es sich dabei um
Zahlen-, Bilder-, Kartenlotto u.a. handeln. Die Etymologie des Wortes Lotto,
ohnehin nur Eingeweihten bekannt, hat jedenfalls keinen Einfluss auf das
Verständnis des Wortes Lotto bei den angesprochenen Verbrauchern. Lottospiele
bilden eine eigene Kategorie unter den Spielen. Ihnen ist gemeinsam, dass das
Ziel, nämlich zu gewinnen, nur durch Glück zu erreichen ist. Der Einsatz
(Spiel-)Geld ist meist zugunsten des Veranstalters verloren. Gefördert wird die
Phantasie der Spieler, durch Erfindung sogenannter Systeme, das Glück auf sich
zu ziehen.
Ferner ergibt sich auch aus dem G…-Gutachten vom Januar 1999, dass die
Verbraucher Lotto als Kategorie eines Spiels und als Synonym für Glücksspiele
betrachten. So wurde auf die Frage "Was verbinden Sie mit "Lotto", in welchem
Zusammenhang haben Sie die Bezeichnung "Lotto" schon gehört oder gelesen?
Bitte sagen Sie mir alles, was Ihnen bei "Lotto" in den Sinn kommt, auch wenn es
Ihnen im Moment unwichtig erscheint" u.a. geantwortet: "Glücksspiel, Gewinnspiel,
Wettspiel, Lotto macht die meisten Millionäre, Geld, Gewinne, geringe Chancen,
Glück muss man haben, Zufall, Spiel mit Risiko, hat Tradition, gibt es schon ewig,
Faberlotterie, verschiedene Lotteriespiele, Bingo, Telelotto, Spiel für Kinder".
Daraus kann nicht gefolgert werden, dass Lotto nicht geeignet ist, Glücksspiele zu
bezeichnen.
Auch die Markeninhaber verwenden in ihren Unterlagen das Wort Lotto in
generischer Form. So heißt es
in der Chronik "50 Jahre Bayerische
Staatslotterien" z.B.: "Das Zahlenlotto "6 aus 49"....; "Als im Bayerischen
Staatsministerium ... das ... Angebot .... zur Errichtung eines neuen Lotto einging
... "; ".... das moderne Lotto kann..." (Seite 102); "... wurde die empfohlene
Bindung ... in der Lottofrage", "Denn einmal könnte schon in naher Zukunft ein
verstärktes Bedürfnis nach Kanalisierung spielwilligen Kapitals auftreten, wofür
das Lotto als ein vorzügliches Mittel angesehen ..." (Seite 103).
Die Markeninhaber haben nicht dargetan, dass für Spiele Bezeichnungen in
namhafter Zahl auf dem Markt sind, welche die Verkehrsanschauung in Richtung
auf eine Marke beeinflusst hätten. Auch dem Senat fehlen dafür zuverlässige
Erkenntnisse. Eine andere Übung war nur feststellbar für Spielzeug, etwa
Märklin-Baukästen, Steiff-Tiere, Käthe-Kruse-Puppen, Lego-Bausteine.
Auch der Hinweis der Markeninhaber, bei Einführung von LOTTO sei dieses Spiel
erklärungsbedürftig gewesen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Jedes neue
Produkt wird unter Erläuterung seiner neuen Eigenschaften auf dem Markt
vorgestellt, um bei den Kunden Begehrlichkeiten zu wecken. Ein solches Produkt
erhält
regelmäßig eine möglichst kurze Gattungsbezeichnung wie z.B.
Videorekorder
für ein Gerät, das Filmproduktionen aus dem Fernsehen
aufzeichnen, speichern und wiedergeben kann. Einzelne Individuen der Gattung
können dann "markiert" werden.
bb) Die Bezeichnung Lotto ist auch für die hier in Rede stehenden Produkte zur
Beschreibung "im Verkehr" geeignet. Auch dieses für die Eintragungsversagung
vorausgesetzte Tatbestandsmerkmal ist erfüllt. Es entfällt nicht deshalb, weil die
Markeninhaber möglicherweise eine Monopolstellung innehaben und damit das
sogenannte "Freihaltebedürfnis" entfällt, weil niemand als die Markeninhaber das
Zeichen verwenden und somit kein Dritter in seiner Verwendungsfreiheit des
Zeichens gehindert werde.
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kennt
im Lichte des Art. 3 Abs. 1c) MRL kein
"Freihaltebedürfnis". Diese Vorschrift hat vielmehr ganz abstrakt das
im
Allgemeininteresse
liegende
Ziel,
dass
Zeichen,
die
als
Produktmerkmalsbezeichnung geeignet sind, nicht nur einem Unternehmen als
Marke vorbehalten werden. Die Eintragung einer Produktmerkmalsbezeichnung
kann deshalb nicht damit gerechtfertigt werden, dass ein "Freihaltebedürfnis" fehlt.
Die Feststellung, dass ein Zeichen als Produktmerkmalsbezeichnung dienen kann,
hat im Allgemeininteresse zwangsläufig die Eintragungsversagung zur Folge,
unabhängig davon, ob ein "Freihaltebedürfnis" besteht oder nicht. Die Feststellung
eines Zeichens als Produktmerkmalsbezeichnung
ist gleichsam eine
unwiderlegbare Vermutung für das Bestehen des Allgemeininteresses an der
ungehinderten Verwendung der fraglichen beschreibenden Bezeichnung ist. Jeder
Wirtschaftsteilnehmer, der die Waren/Dienstleistungen, die mit denen
konkurrieren, für welche die Eintragung beantragt wird, gegenwärtig anbietet oder
künftig anbieten könnte, muss die Zeichen oder Angaben, die zur Beschreibung
der Merkmale der Waren/Dienstleistungen dienen können, benutzen können (vgl.
EuGH aaO KPN/Postkantoor Tz. 53 bis 58 m.w.N.). Allein durch
Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG kann unter Hintanstellung des
Allgemeininteresses ausnahmsweise die Eintragung gerechtfertigt werden.
Folglich ist unerheblich, ob im Einzelfall mehr oder weniger (subjektiver) Bedarf an
der Verwendung der fraglichen Bezeichnung durch Dritte besteht, ob also etwa in
einem Fall ein erhöhter Bedarf für "dominante" Bezeichnungen besteht oder ein
äußerst geringer für Bezeichnungen, für die mittlerweile gebräuchlichere Wörter
existieren oder ob (fast) kein Bedarf besteht, weil die streitige Bezeichnung derzeit
nahezu keinerlei Konkurrenz hat.
cc) Die Löschung wegen § 50 Abs 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG war
daher nicht
schon deshalb anzuordnen, weil die Beseitigung des
Eintragungshindernisses durch Verkehrsdurchsetzung wegen der Monopolstellung
der Markeninhaber nicht möglich gewesen sei ("Monopoleinwand"). Für einen
solchen Einwand gibt es weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung
eine
Stütze
(vgl.
BGH GRUR 1960, 83
– Nährbier;
EuGH MarkenR 2002, 32, Tz. 65
- Philips/Remington; Ströbele/Hacker aaO,
§ 8 Rdn. 482). Der Bundesgerichtshof hat
in der Nährbier-Entscheidung
ausdrücklich
festgestellt, dass die Monopolstellung kein Hindernis
ist,
Ausstattungsschutz zu erwerben. Der Nachweis der Verkehrsgeltung ist dabei
allerdings schwieriger, denn hier reicht noch nicht aus, dass der Verkehr eine
Merkmalsbezeichnung einem bestimmten Unternehmen zuordnet, weil
ihm
aufgrund der tatsächlichen Marktlage nur ein Unternehmen als Anbieter der in
Frage stehenden Produkte bekannt ist. Eine solche Zuordnung zu einem
Anbietermonopol sagt nämlich noch nichts darüber aus, ob das Zeichen als
Gattungsbezeichnung des Produkts oder, begrifflich vom Produkt verschieden, als
betriebliches Kennzeichen gewertet wird. Daher muss bei der Zuordnung eines
Zeichens zu einem Anbieter die Vorstellung des Verkehrs hinzutreten, dass die
Bezeichnung gerade der kennzeichenmäßigen Unterscheidung gegenüber
möglichen gleichen Erzeugnissen anderer Anbieter dient. Bei der anzunehmenden
Fortdauer der Eigenschaft von Lotto als Produktbezeichnung bedarf es daher
genauer Überprüfung der vorgelegten Unterlagen dahin, ob die beschreibende
Bezeichnung durch ihre Benutzung im Bewusstsein der Verbraucher zur Marke
mutiert ist. Nur dann kann die Überzeugung gewonnen werden, dass die prima
facie gegebene Ungeeignetheit einer Produktmerkmalsbezeichnung, als Hinweis
auf eine bestimmte Herkunftsstätte zu wirken, überwunden worden ist und sich ein
Bedeutungswandel vollzogen hat (vgl. BGH aaO S 83, 85).
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes stimmt damit überein. Auch
danach ist es den Monopolisten möglich, durch ausgedehnte Benutzung einem
beschreibenden Zeichen zur Unterscheidungskraft zu verhelfen. Dabei sei – durch
die nationalen Gerichte – zu prüfen, ob die Umstände, unter denen die in dieser
Vorschrift aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind, durch konkrete und
verlässliche Informationen belegt sind, ob insbesondere berücksichtigt ist, wie ein
durchschnittlich
informierter,
aufmerksamer
und
verständiger
Durchschnittsverbraucher die in Rede stehende Kategorie von Waren und
Dienstleistungen wahrnimmt, und ob es auf der Benutzung des Zeichens als
Marke beruht, dass die betreffenden Verkehrskreise die Produkte als von einem
bestimmten Unternehmen stammend anerkennen (vgl. EuGH aaO Tz. 65
- Philips/Remington).
6.
Das Eintragungshindernis wurde nicht durch Verkehrsdurchsetzung
überwunden.
Nach § 8 Abs. 3 MarkenG kann eine Merkmalsbezeichnung ausnahmsweise als
Marke eingetragen werden, wenn sie sich infolge ihrer Benutzung für die
beanspruchten Waren/Dienstleistungen
in den beteiligten Verkehrskreisen
durchgesetzt hat, d.h., wenn die Bezeichnung
infolge
ihrer Benutzung
Unterscheidungskraft
erworben
hat
(Art. 3 Abs. 3 MRL).
Die
Unterscheidungseignung stellt die Hauptfunktion der Marke dar, die darin besteht,
dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke
gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen zu garantieren,
indem sie
ihm
ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren
oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. EuGH aaO Tz. 30
- Philips/Remington).
a)
Die Auffassung der Antragstellerin, die Marke müsse für jeden einzelnen
Markeninhaber in Deutschland durchgesetzt sein, vermag der Senat nicht zu
teilen. Den Markeninhabern steht die Marke gemeinschaftlich zu. Damit ist ihnen
auch die Bekanntheit der Marke gemeinschaftlich zuzurechnen. Es ist daher nicht
zu beanstanden, wenn die Gutachten nicht getrennt nach Teilhabern erbracht
wurden.
Soweit in einzelnen Bundesländern ein nur ungenügender Durchsetzungsgrad
erreicht würde, wäre dies unschädlich, sofern die durchschnittliche Bekanntheit im
gesamten Bundesgebiet den erforderlichen Durchsetzungsgrad erreicht hätte (vgl.
BGH WRP 2004, 351 – Westie Kopf).
b)
Für die Waren und Dienstleistungen, für deren Eintragung das Hindernis
der Merkmalsbezeichnung entgegensteht, sind die beteiligten Kreise alle
Verbraucher, zumindest ab dem Alter von 18 Jahren
(im Lichte des
"Taschengeldparagraphen" des § 116 BGB mögen auch schon Minderjährige in
Betracht kommen).
Zu berücksichtigen sind nämlich alle Kreise, in denen die Marke Verwendung
findet oder Auswirkungen zeitigen kann (vgl. BGH GRUR 1996, 894, 895 - OCM).
Das sind unstreitig die aktuellen Abnehmer und solche, die am Lotto interessiert
sind und damit als neue Zielgruppe geworben werden können
(vgl.
Ströbele/Hacker, aaO § 8 Rdn. 489 m.w.N.). Handelt es sich um Waren oder
Dienstleistungen des Massenkonsums, die von fast allen Verbrauchern bei der
Kaufentscheidung (z.B. Brot) oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung (z.B.
Gaststätte)
in Betracht
gezogen werden,
zählt
grundsätzlich
die
Gesamtbevölkerung zu den beteiligten Kreisen (vgl. BGH aaO – Nährbier S. 87;
GRUR 74, 220, 222 – Club Pilsener). Dazu gehören die in Rede stehenden Waren
und Dienstleistungen der Markeninhaber. Ihre Werbung richtet sich an alle
Verbraucherkreise und zwar auch gezielt an solche, die noch nicht bei ihnen Lotto
spielen. Geworben wird nicht nur
in den Medien, sondern auch durch
"Postwurfsendungen an alle Haushalte" und durch Telefonwerbung. Das zeigt die
Absicht, nicht nur interessierte Personen zu erreichen, sondern auch die Übrigen,
um sie zum Spiel zu verführen.
Als nicht beteiligte Kreise sind nur jene auszuscheiden, die das Glücksspiel
kategorisch ablehnen. Die Markeninhaber haben behauptet, dass sehr viele
Bundesbürger zu diesem Kreis gehörten. Dieser Einwand kann indes keine
Wirkung entfalten, denn die vorgelegten Unterlagen, insbesondere auch die
Gutachten, lassen nicht erkennen, aus welchen Gründen die Mehrzahl von über
60% der Befragten nicht zu den Spielern und daran Interessierten gehören. Die
Frage, ob das mangelnde Interesse auf einer kategorischen Ablehnung beruht,
wurde nicht gestellt. Bei der Vielzahl der nicht am Lotto interessierten Befragten
vermag der Senat mangels näherer Anhaltspunkte nicht zu beurteilen, welcher
Anteil auch nachhaltiger Werbung für Lottospiele widersteht. In Deutschland wird
weder missionarisch gegen das Lottospiel geeifert, noch sind religiöse oder
weltanschauliche Imperative erkennbar, die für die Bekundung des mangelnden
Interesses ursächlich sein könnten. Es bestehen auch keine ernsthaften Gründe,
das Lottospiel, insbesondere das von den Markeninhabern veranstaltete, zu
verteufeln, denn die staatliche Aufsicht über solche Spiele gewährleistet, dass die
Verluste der Spieler weitestgehend für "gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche
Zwecke" (vgl. u.a. Gesetz des Freistaates Sachsen über Lotterieausspielungen
vom 16. Oktober 1992, § 3 Nr. 2) verwendet werden. Da die Markeninhaber den
Nachweis schuldig geblieben sind, dass die am Spiel nicht interessierten Kreise
dies aus Gründen kategorischer Ablehnung tun, geht die mangelnde Aufklärung
zu ihren Lasten.
c)
Die im Eintragungsverfahren vorgelegten Unterlagen lassen nicht in
hinreichendem Umfang erkennen, dass Lotto sich als Marke im Verkehr
durchgesetzt hat. Die Bezeichnung Lotto hat nicht infolge von Benutzung
Unterscheidungskraft
erworben.
Der
Nachweis,
dass
sich
die
Produktmerkmalsbezeichnung Lotto in eine Marke verwandelt hat, wurde nicht
erbracht.
Die Chronik "50 Jahre Bayerische Staatslotterie" ist mit einer von der Marke Lotto
abweichenden kombinierten Bildmarke, von der nur ein Bestandteil das Wort Lotto
ausmacht, gekennzeichnet. Im Text wird das Wort Lotto, wie oben dargelegt,
beschreibend verwendet. Auch die Beschriftungen der Lottoscheine mit "LOTTO",
"SÜD-LOTTO",
"das
neue
Spiel
SÜD-LOTTO",
das
Bildzeichen
"XLotto/XToto/Lotterie", "SUPERLOTTO Samstag", "Lotto am Mittwoch" (vgl.
Chronik, S 112, 115, 121, 124, 227) können sowohl markenmäßig als auch nur
beschreibend aufgefasst werden. Allein der starke Marktauftritt der Markeninhaber
verbietet festzustellen, wie oben dargelegt, dass jegliche Unterscheidungskraft
fehlt. Der Inhalt der Unterlagen erlaubt aber nicht die Annahme, dass über 50%
der beteiligten Kreise die Benutzung von Lotto als Marke erkennen. Danach
wurden sie nicht gefragt.
d)
Die Erlangung der Verkehrsdurchsetzung setzt gemäß § 8 Abs. 3
MarkenG/Art. 3 Abs. 3 MRL voraus, dass die Bezeichnung infolge ihrer Benutzung
in den beteiligten Kreisen Unterscheidungskraft erworben hat. Dafür genügt es
nicht, dass ihm nur jegliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden
kann.
Mit Rücksicht darauf, dass die Eintragung einer Merkmalsbezeichnung zu einer
Beeinträchtigung des Allgemeininteresses an der ungehinderten Verwendung von
Produktmerkmalsbezeichnungen führt und dass die Hauptfunktion der Marke darin
besteht, den Verbrauchern die Ursprungsidentität der durch die Marke
gekennzeichneten Waren/Dienstleistungen zu garantieren, muss die Benutzung
des Zeichens derart nachhaltig sein, dass es zumindest für mehr als 50% der
beteiligten Kreise zur Marke mutiert ist.
Der Einwand, dass bei Fehlen eines "Freihaltebedürfnisses", etwa wegen einer
Monopolstellung, eine Minderung des Durchsetzungsgrades hinnehmbar oder bei
Vorliegen eines gewaltigen "Freihaltebedürfnisses" ein höherer Grad erforderlich
wäre, ist nicht zulässig. Das Ausmaß der Benutzung ist unabhängig von einem
"Freihaltebedürfnis" (vgl. EuGH aaO Tz. 48 - Chiemsee; Fezer, MarkenR 3. Aufl.
§ 8 Rdn. 436).
Ob das Erfordernis eines erhöhten Durchsetzungsgrades mit der "Dominanz des
beschreibenden Inhalts einer Produktmerkmalsbezeichnung" zu rechtfertigen ist
(vgl. Fezer aaO unter Hinweis auf die Chiemsee-Entscheidung) scheint fraglich.
Das mag für geographische Angaben sachgerecht sein, weil ihr besonderes
Schutzrechtssystem ein Hinweis auf ein erhöhtes (abstraktes) Allgemeininteresse
an der ungehinderten Verwendung geographischer Angaben sein könnte. Dafür,
dass
auch
für
alle
übrigen Merkmalsbezeichnungen
ein
erhöhter
Durchsetzungsgrad zu verlangen wäre, findet sich in der EuGH-Rechtsprechung
keine Stütze. Hier
ist nur, wie
in der Nährbier-Entscheidung des
Bundesgerichtshofes, postuliert, dass Bezeichnungen, die als beschreibende
Angaben sehr bekannt und weitverbreitet benutzt sind, nur dann zur Marke
mutieren können, wenn unter Berücksichtigung
insbesondere des vom
Markeninhaber gehaltenen Marktanteils, Dauer und Intensität der Benutzung des
Zeichens, des Werbeaufwandes des Unternehmens für das Zeichen, der
beteiligten Verkehrskreise und der Gutachten nachgewiesen ist, dass die
Bezeichnung aufgrund der Benutzung als Marke als von einem bestimmten
Unternehmen stammend erkannt wird (vgl. EuGH aaO Tz. 51 - Chiemsee). Die
Notwendigkeit
einer
"nahezu
einhelligen
Verkehrsbekanntheit"
(vgl.
BGH WRP 2003, 1431 – Kinder) ist dort nicht verlangt. Vielmehr wird nur
festgestellt, dass die Bekanntheit des Zeichens als Marke für die Markeninhaber
unzweifelhaft nachzuweisen ist. Der Nachweis, dass die an eine "dominant"
beschreibende Produktmerkmalsbezeichnung gewöhnten Verkehrskreise den
Benutzungswandel des Zeichens zur Marke des
Inhabers
tatsächlich
nachvollzogen haben, ist daher für Anmelder/Markeninhaber außerordentlich
schwierig, zumal Zuordnungen zu bestimmten Unternehmen, die nicht mit dem
Anmelder/Markeninhaber (faktisch) identisch sind, nicht berücksichtigt werden
können (vgl. BGH aaO - Kinder; Ströbele/Hacker, aaO § 8 Rdn. 476).
Für den Nachweis der Benutzung als Marke genügt es folglich nicht (mehr), wenn
über 50% der beteiligten Kreise, oder gar einhellig, das Zeichen seinem Inhaber
zuordnen, denn aus diesen Zahlen ergibt sich noch nicht zuverlässig, dass damit
bereits die Vorstellung herrscht, es handele sich bei dem Zeichen um eine Marke.
Vielmehr sind jene, die das Zeichen zutreffend seinem Inhaber zurechnen,
zusätzlich etwa zu fragen: "Können Sie sich vorstellen, dass "Lotto" auch von
anderen Veranstaltern angeboten wird? Oder müsste es dann anders heißen?"
Diese Frage ist jedenfalls in all jenen Fällen zu stellen, in denen der Anmelder
eine Monopolstellung innehat und/oder in denen die Eintragung für eine
"dominante" Produktmerkmalsbezeichnung beantragt wird. Erst die Würdigung
des Ergebnisses auch dieser Fragen wird ergeben, ob das prima facie als Marke
ungeeignete Zeichen einen Bedeutungswandel zur Marke vollzogen hat (vg. BGH
aaO - Nährbier). Dabei wird sich zeigen, dass der markenmäßige Zuordnungsgrad
gegenüber dem der Bezugsfrage sinken wird, und zwar umsomehr,
je
"dominanter" die Merkmalsbezeichnung ist. Bei Beachtung dieser Anforderungen
an die Nachweispflicht der Verkehsdurchsetzung dürfte daher nur in seltenen
Fällen
für
"dominante" Merkmalsbezeichnungen
ein markenmäßiger
Zuordnungsgrad von über 50% in den beteiligten Kreisen erreicht werden. Damit
entfällt dann auch die berechtigte Sorge gegenüber Eintragungen von
"dominanten" Merkmalsbezeichnungen durch Verkehrsdurchsetzung, der mit dem
Erfordernis der "einhelligen Verkehrsauffassung" begegnet werden sollte (vgl.
BGH aaO – Kinder). Auch eine einhellige Verkehrsauffassung, wie sie im Rahmen
der
bisherigen Befragungspraxis,
die
eine Differenzierung
zwischen
markenmäßiger und nicht markenmäßiger Zuordnung vermissen lässt, bisweilen
nachgewiesen wird, ist rein spekulativ, weil die Zuordungszahlen kritiklos als
markenmäßige Zuordnung gewertet werden.
Eine Verkehrdurchsetzung wird sich daher bei einer "dominant" beschreibenden
Merkmalsbezeichnung auf seltene Ausnahmen beschränken. Einen erhöhten
Durchsetzungsgrad für "dominante" Merkmalsbezeichnungen zu verlangen, ist bei
den strengen Anforderungen der Rechtsprechung des EuGH an die
Nachweispflicht der Verkehrsdurchsetzung nicht mehr erforderlich. Eine
Betrachtungsweise, nach der die "Dominanz" zu dem Erfordernis eines erhöhten
Durchsetzungsgrades führte, würde letztlich wieder die Abhängigkeit von einem
"Freihaltebedürfnis" installieren, welcher der EuGH in der Chiemsee-Entscheidung
eine deutliche Absage erteilt hat.
Im vorliegenden Fall haben die Markeninhaber aber auch unter Berücksichtigung
der demoskopischen Gutachten nicht einmal einen Durchsetzungsgrad von 50%
in den beteiligten Kreisen erreicht.
Nicht begründet ist der Einwand der Markeninhaber, demoskopischer Gutachten
hätte es nach der Rechtsprechung des EuGH (Chiemsee) im vorliegenden Fall
nicht bedurft, weil bereits die im Eintragungsverfahren eingereichten Unterlagen
zu Marktanteil, Intensität der Benutzung, Werbeaufwand u.a. einen ausreichenden
Bekanntheitsgrad und eine klare Zuordnung zu ihren Gunsten belegt hätten, denn
der EuGH hält ausdrücklich die Einholung demoskopischer Gutachten für geboten,
wenn die Beurteilung der zum Nachweis der Verkehrsgeltung eingereichten
Unterlagen besondere Schwierigkeiten bereitet (vgl. EuGH aaO
Tz. 53 - Chiemsee). Das ist hier der Fall, da die Unterlagen, wie dargelegt, nicht
erkennen lassen, ob die Zuordnung des Zeichens Lotto zu den Markeninhabern
darauf beruht, dass Lotto für eine Produktbezeichnung oder für eine Marke
gehalten wird.
Das Gutachten G… vom August 2001 hat nur 33% der Befragten, nämlich nur die
am Spiel interessierten Kreise, berücksichtigt. Soweit sich die Zahlen auf alle
Befragten beziehen, kennen zwar 73% das Wort Lotto im Zusammenhang mit den
Veranstaltungen und der Organisation von Lotterien, wobei aber offen geblieben
ist, in welcher Eigenschaft. Mit der Frage 4 werden mehrere Fragen gleichzeitig
gestellt, die eine Klärung, ob das Zeichen als Marke oder Produktbezeichnung
angesprochen wird, auch nicht herbeiführt ("Weist nach Ihrer Auffassung die
Bezeichnung "Lotto" auf einen bestimmten Lotterie-Veranstalter hin oder auf
mehrere verschiedene Lotterie-Veranstalter oder sagt ihnen die Bezeichnung
"Lotto" etwas anderes oder können Sie dazu nichts sagen?"). Eine Zuordnung zu
einem bestimmten Unternehmen erfolgt hier nur zu 38%. Dabei kann dahinstehen,
ob die Zuordnung als Produktbezeichnung oder als Marke erfolgt ist, denn ein der
Mindestdurchsetzungsgrad von 50% aller beteiligten Verkehrskreise ist damit bei
weitem nicht erreicht.
Das I…-Gutachten vom August 2002 berücksichtigt nur 24% der Befragten als
beteiligte Kreise. Auch hier erfolgte keine Zuordnung getrennt nach Marke und
Produktmerkmalsbezeichnung. Hier ist die Unkenntnis der Befragten ebenfalls
weit verbreitet. Bei dieser Sachlage bedarf das Gutachten N1…, das keine
Verkehrsdurchsetzung belegt, keiner weiteren Erörterung mehr.
7.
Der Löschungsantrag nach § 50 Abs. 1, Nr. 4 MarkenG ist nicht begründet,
denn es ist nicht feststellbar, dass die Markeninhaber bei der Anmeldung der
Marke bösgläubig waren.
Die Markeninhaber haben dargelegt, dass sie
ihre Marke seit 1953
für
Lotteriespiele benutzen und unangefochten Marktführer sind. Die Anmeldung
erfolgte erst zu einem Zeitpunkt, als erkennbar wurde, dass ihre beherrschende
Marktstellung durch weitere Bewerber gefährdet werden könnte, insbesondere
dadurch, dass die Rechtsprechung
im
Inland und
in der Europäischen
Gemeinschaft den Zugang von Dritten, auch ausländischen Mitbewerbern, zu
gleichartigen Dienstleistungen erleichtern würde
(vgl. EuGH Urt.
v.
6. November 2003, Rs. C-243/01 – Gambelli). Dieser Entwicklung mit einer
Anmeldung des Zeichens Lotto zu begegnen und nach erfolgreicher Eintragung
jedweden Versuchen potentieller Mitbewerber, sich auf demselben Markt mit der
Bezeichnung Lotto zu etablieren, zu unterbinden, stellt indes keine Bösgläubigkeit
dar, die eine Löschung rechtfertigte. Es handelt sich bei der Marke weder um eine
Sperrmarke, die in erkennbar wettbewerbswidriger Absicht angemeldet wurde, um
Dritte von der Aufnahme oder Fortführung der Benutzung von Lotto
auszuschließen, noch um einen ungerechtfertigen Eingriff in die Rechtsposition
anderer Verwender. Mögen die Markeninhaber auch durch den Markenerwerb,
Abmahnungen und Klagen Dritte an der Benutzung von Lotto tatsächlich hindern
und damit ihre wirtschaftliche Dispositionsfreiheit beengen, so fehlt es doch an
dem subjektiven Tatbestandsmerkmal der Bösgläubigkeit. Die Markeninhaber
durften nämlich der Auffassung sein, dass sie Lotto als Marke seit Jahrzehnten
redlich benutzen. Die Erwägungsgründe des Amtes zur Eintragungsverfügung und
die Entscheidung der Markenabteilung über den Löschungsantrag haben sie darin
bestätigt. Markeninhaber, die befürchten müssen, dass sich ihre Marke zur
Gattungsbezeichnung (zurück-)entwickeln kann, müssen ihre Marke nachdrücklich
und nachhaltig verteidigen, wenn sie auch in Zukunft noch Rechte aus ihr herleiten
wollen. Das gilt nicht nur für Marken, die - ursprünglich ohne Markenqualität – nur
durch Verkehrsdurchsetzung Unterscheidungskraft erlangt haben, sondern auch
für Marken, denen von vornherein Unterscheidungskraft zukommt, die aber so
beliebt werden,
dass
der Verkehr
geneigt
ist,
sie
alsbald
als
Produktbezeichnungen zu verwenden. Die
in das Verfahren eingeführten
Beispiele, nämlich "Jeep", "Fön", "Walkman", "Tempo", "Weck", deren Inhaber ihre
Marke auch nur durch kämpferische Markenpflege erhalten konnten, legen davon
beredt Zeugnis ab.
II.
Die Beschwerde der Markeninhaber
Die Beschwerde der Markeninhaber war zurückzuweisen, denn die Aufhebung der
Löschungsanordnung ist nicht begründet.
1.
Die Marke ist – wie bereits von der Markenabteilung festgestellt – für die
Waren "Druckereierzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen,
Poster, Fotografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und
deren Durchführung, Gegenstände für die Durchführung von Lotterien, nämlich
Glücksspieltrommeln und –ziehgeräte; elektrische und elektronische Spiele" sowie
für die Dienstleistungen "Beratung in wirtschaftlicher und/oder organisatorischer
Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern", "Beratung in
finanzieller Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern" und
"Beratung
in
technischer Hinsicht von Lotterie- und anderen Geld- und
Glücksspielern" entgegen § 50 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
eingetragen worden.
Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen unter I 5 b) zur Bedeutung des
Wortes Lotto
für die Dienstleistungen
"Organisation, Veranstaltung und
Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und Glücksspielen" Bezug
genommen.
Das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gilt auch
für
"Druckerzeugnisse, nämlich Spielkarten, Zeitschriften, Zeitungen, Poster,
Fotografien (im Zusammenhang mit der Veranstaltung von Lotterien und deren
Durchführung)";
Lottokarten sind z.B. für Karten- und Bilderlotto bestimmte Spielkarten.
Die Bezeichnung Lotto ist geeignet, den Inhalt von Zeitschriften und Zeitungen zu
bezeichnen.
Auch Poster und Fotografien, die im Zusammenhang mit der Veranstaltung von
Lotterien und deren Durchführung mit der Bezeichnung Lotto versehen werden,
geben damit nur einen Hinweis auf den Gegenstand der Veranstaltung.
Entsprechendes gilt für die "Gegenstände für die Durchführung von Lotterien,
nämlich Glücksspieltrommeln und –ziehgeräte". Für diese stellt die Bezeichnung
Lotto eine unmissverständliche Bestimmungsangabe dar.
Das gilt gleichermaßen für "elektrische und elektronische Spiele", zu denen auch
die sogenannten "einarmigen Banditen" und andere Automatenspiele gehören, an
denen auch Lotto gespielt werden kann.
Schließlich stellt die Bezeichnung Lotto für die Dienstleistungen "Beratung in
wirtschaftlicher und/oder organisatorischer Hinsicht von Lotterie- und anderen
Geld- und Glücksspielern", die "Beratung in finanzieller Hinsicht von Lotterie- und
anderen Geld- und Glücksspielern" sowie die "Beratung in technischer Hinsicht
von Lotterie- und anderen Geld- und Glücksspielern" eine bloße Angabe des
Gegenstandes der Lottoberatung dar.
Was für die "Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und
anderen Geld- und Glücksspielen" oben festgestellt wurde, gilt auch für die
"Veranstaltung und Durchführung
von Glücksspielen
im Wege der
Telekommunikation, insbesondere über Internet".
Auch
die
"Durchführung
von Rundfunk- Fernseh-
und
sonstigen
Unterhaltungsveranstaltungen" wird durch die Bezeichnung Lotto nur ihrem
Gegenstand nach benannt. Dass die Markenabteilung das Eintragungshindernis
für die Organisation dieser Veranstaltungen nicht festgestellt hat, ist für den Senat
nicht nachvollziehbar. Organisation und Durchführung von Veranstaltungen liegen
derart nahe beieinander, dass eine unterschiedliche Betrachtungsweise nicht
gerechtfertigt erscheint. Daher musste auch insoweit der Löschungsantrag
erfolgreich sein.
2.
Auch den Waren "Lotteriespiele" und den Dienstleistungen "Organisation,
Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen Geld- und
Glücksspielen; Verteilung von Lotterienlosen und sonstigen Teilnahmeunterlagen"
stand - wie oben dargelegt - das Eintragungshindernis der Merkmalsbezeichnung
entgegen, das nicht durch Verkehrsdurchsetzung beseitigt worden ist.
III.
Von einer Kostenauferlegung wird abgesehen, weil dafür Billigkeitsgründe
nicht ersichtlich sind (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
IV.
Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG im Hinblick
darauf zugelassen, dass die Fragen zur Verkehrsdurchsetzung, insbesondere zur
Bestimmung
der
beteiligten
Verkehrskreise
und
zur Höhe
des
Durchsetzungsgrades höchstrichterlicher Klärung bedürfen.
Winkler
Viereck
Sekretaruk