BGH Urteile vom 22.05.2007 – XI ZR 338/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 338/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Mai 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 22. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt

und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom

6. November 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie

daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender

Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben,

zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen-

tumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in B.

zu erwerben. Am 6. Dezember 1993 unterbreiteten sie der C.

gesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein no-

tarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesor-

gungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten

sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechts-

beratungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der

Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter ande-

rem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehens-

verträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönli-

chen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwer-

fungserklärungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit

152.408 DM ausgewiesen, der unter Berücksichtigung eines Eigenkapi-

tals von 15.240,80 DM mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss mit

der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Na-

men der Kläger am 22./27. Dezember 1993 und am 27./28. Dezember

1993 zwei Darlehensverträge über 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese

enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung:

„Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangs- vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvoll- streckung in das Beleihungsobjekt geltend machen.“

Am 30. Dezember 1993 vertrat die Geschäftsbesorgerin die Kläger

bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages.

Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von

121.164 DM, übernahmen aus einer zu Gunsten der Beklagten noch ein-

zutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 152.408 DM so-

wie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich in-

soweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 21. Januar 1994 wurde die Grundschuld zu

Gunsten der Beklagten bestellt.

Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinba-

rungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte

die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Ei-

gentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Voll-

streckung in das persönliche Vermögen der Kläger.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-

klage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels

bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen

den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat die Klage abge-

wiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die

Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom 30. Dezem-

ber 1993 und 21. Januar 1994 für unzulässig erklärt. Der IV. Zivilsenat

des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklag-

ten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen. Diese Ent-

scheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbe-

schwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den Bundesge-

richtshof zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision

verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die von der Geschäftsbesorgerin im Namen der Kläger abgegebe-

ne Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei

unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin sei bei Abgabe der notariellen Un-

terwerfungserklärung am 30. Dezember 1993 nicht wirksam bevollmäch-

tigt gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine Rechts-

scheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. BGB scheide wegen des pro-

zessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsun-

terwerfungserklärung aus. Ob hinsichtlich der Darlehensverträge eine

Rechtsscheinhaftung in Betracht komme, könne dahinstehen. Die Beru-

fung der Kläger auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung erscheine

jedenfalls nicht als treuwidrig. Im Übrigen neige der Senat dazu, die Voll-

streckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993

wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Satz 1, § 12 MaBV gemäß

§ 134 BGB als nichtig anzusehen. Diese Frage bedürfe jedoch keiner

endgültigen Entscheidung.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-

gen, dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767

ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den

titulierten materiell-

rechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des

Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozes-

sualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.),

die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ

118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04,

WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.).

2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der

prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsge-

richts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der

Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen

Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstre-

ckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der

neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der

ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines

Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er-

werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Er-

laubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfas-

sende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145,

265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05,

WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007,

110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441

m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschluss-

vollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht

zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entge-

gen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht

auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der

§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die

dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten

(st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November

2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR

421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005,

1520, 1521, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und

vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils

m.w.Nachw.).

b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden

Sachverhalt ist es aber den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die

Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 30. Dezem-

ber 1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Dar-

lehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges

Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als

die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich

treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner

Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Ok-

tober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. März

2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. Sep-

tember 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006

- XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR

204/04, WM 2006, 2343, 2346, für BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom

17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Dies gilt entge-

gen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtig-

keit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz

beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwer-

fungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet.

Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kläger sich nach Zif-

fer 10.3 der Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und

27./28. Dezember 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet haben, als

Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stel-

len, sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in

ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldver-

sprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehens-

verpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklä-

rung (vgl. Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04,

WM 2006, 87, 88 und vom 20. März 2007 - XI ZR 175/06, Umdruck S. 9

zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisions-

erwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten im Sinne des § 5

AGBG, die zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen.

Die Kläger sollten der Beklagten nach dem eindeutigen Wortlaut der Ver-

tragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794

Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der

Beklagten ohnehin schuldeten.

Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betref-

fenden Klauseln der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9

AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung

des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger

Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische

Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstre-

ckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Ver-

langen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG

(st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,

WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR

226/04, WM 2006, 87, 89 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer

selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten ab-

strakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in

Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstre-

ckung die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger sichern, indem sie

deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung

der Kläger im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr.,

vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375,

2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006,

87, 88, jeweils m.w.Nachw.).

c) An die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe voll-

streckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kläger jedoch

nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993

und vom 27./28. Dezember 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sach-

verhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht

vom 6. Dezember 1993 nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die

Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die ei-

nem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig

ist (Senat, Urteile vom

15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006

- XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006

- XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwend-

bare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei

Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäfts-

besorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde

vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil

vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.).

Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Fest-

stellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus kon-

sequent - insoweit bislang nicht getroffen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Ur-

kunde vom 30. Dezember 1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in

Erwägung gezogen, wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs 2 Satz 1,

§ 12 MaBV als nichtig anzusehen (§ 134 BGB). Die Beklagte ist als Kre-

ditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht Normadres-

satin der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Makler-

und Bauträgerverordnung richtet sich als öffentlich-rechtliche Berufsaus-

übungsregel vielmehr ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die

den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. Grziwotz,

KommMaBV Einleitung Rdn. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des

VII. Zivilsenates vom 22. Oktober 1998 (BGHZ 139, 387 ff.). Diese betraf

eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht

gegenüber der Bauträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem

Bauträgervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung

zugunsten der Beklagten als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen

aus den Darlehensverträgen vor. Anders als das Berufungsgericht meint,

werden dadurch die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung

auch nicht umgangen. Die Makler- und Bauträgerverordnung beabsichtigt

den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbräuchlicher

Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bauträger (BGH, Urteil

vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, WM 1978, 493, 494). Dieser

Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers

zu Gunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich

aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tan-

giert.

IV.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Ellenberger

Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 14.03.2002 - 10 O 8245/01 -

OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.11.2002 - 12 U 1326/02 -