BGH Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 121/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 121/04

Verkündet am: 20. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

BGB § 307 Bm

Zur Wirksamkeit von Formularbestimmungen in einem Vertragshändlervertrag

der Kraftfahrzeug-Branche.

BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Leimert, Dr. Wolst, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision des

Klägers wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel im übrigen das

Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 25. März 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als das Berufungsgericht

auf die Berufung des Klägers das Urteil der 2. Zivilkammer des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2002 abgeän-

dert und der Beklagten die Verwendung der Klausel § 3 Ziff. 1

Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 des Händlervertrags

(Direktverkäufe an Großabnehmer) untersagt hat und

die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Klage auf Un-

tersagung der Verwendung der Klauseln

§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 des Händlervertrags (Beweislast bei Ver-

trieb und Verwendung von Ersatzteilen, die mit Ersatzteilen

der Vertragsware in Wettbewerb stehen) und

§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a des Händlervertrages (Rück-

kauf von nicht bei der Beklagten bezogener Vertragsware)

zurückgewiesen hat.

II. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts

wird zurückgewiesen, soweit die Klage auf Untersagung der Ver-

wendung der Klausel § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3

Ziff. 2 Satz 1 des Händlervertrags (Direktverkäufe an Großabneh-

mer) abgewiesen worden ist.

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts

teilweise abgeändert und der Beklagten über die im vorbezeichne-

ten Urteil des Landgerichts ergangene Verurteilung hinaus bei

Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden

Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft

,

oder Ordnungshaft, zu vollziehen an den Geschäftsführern der

Beklagten,

untersagt,

im

Rahmen

von

H. -

Vertragshändlerverträgen folgende Klauseln zu verwenden:

§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 des Händlervertrags: "Soweit diese Er-

satzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines

Fahrzeuges von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum

Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung,

daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile

der Vertragsware nicht erreichen."

§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a des Händlervertrags: "Im übri-

gen kann der Händler von H. nur den Rückkauf sol-

cher Vertragsware verlangen, welche der Händler unmittel-

bar von H. bezogen hat."

Dem Kläger wird auch insoweit die Befugnis zugesprochen, die

Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im üb-

rigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen.

III. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben der Kläger 2/5

und die Beklagte 3/5 zu tragen; von den Kosten der Vorinstanzen

haben der Kläger 4/15 und die Beklagte 11/15 zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist der Zentralverband aller Automobilhändler und Werkstatt-

betriebe in Deutschland, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die

gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und der ihnen angeschlossenen Un-

ternehmen zu fördern. Die Beklagte vertreibt über ein Netz von Vertragshänd-

lern Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugteile der Marke H. in Deutschland.

Sie verwendet für die Vertragsbeziehungen zu ihren Händlern formularmäßige

Händlerverträge (im folgenden: HV). Diese enthalten seit Anfang 2000 folgende

Klauseln (nach Klageanträgen numeriert), die der Kläger – mit Ausnahme der in

Klammern gesetzten Passagen - für unwirksam hält:

1.

§ 3 Direktverkäufe durch H. 1. (H. wird im Vertragsgebiet weder Vertragsware an Endabnehmer verkaufen noch für die im Vertragsgebiet an Endabnehmer abgegebene

4.

5.

9.

Vertragsware Kundendienstleistungen erbringen.) Ausgenommen von dieser Regelung sind Verkäufe an ... c) Großabnehmer, die über einen Zeitraum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen;

2. Soweit durch solche Direktverkäufe der Absatz des Händlers in seinem Vertragsgebiet im Einzelfall nachweislich beeinträchtigt wird, kann der Händ- ler von H. einen angemessenen Ausgleich verlangen. Gegebenenfalls wird dieser Ausgleich von H. nach billigem Ermessen bestimmt.

§ 6 Vertrieb von Konkurrenzprodukten ... 3. a) letzter Satz (Ersatzteile, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Qualitätsstandard erreichen, darf der Händler weder vertrei- ben noch bei der Instandsetzung oder –haltung von Automobilen der Ver- tragsware oder der Vertragsware entsprechenden Automobilen verwenden.) Soweit diese Ersatzteile für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktionaler Bedeutung sind, gilt bis zum Beweis des Gegen- teils durch den Händler die Vermutung, daß sie den Qualitätsstandard der betreffenden Ersatzteile der Vertragsware nicht erreichen.

§ 7 Händlereinkaufspreis, Preisausgleich 1. H. fakturiert die Vertragsware zu den am Tage der Auslieferung an den Händler geltenden Händlereinkaufspreisen, zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt. ...

§ 11 Unverbindliche Zielvorgaben und Vereinbarungen über Mindest- mengen ... (2. H. kann von dem Händler verlangen, daß zu Beginn eines jeden Geschäftsjahres über die Mindestmenge der bis zum Jahresende zu verkau- fenden Vertragsware eine Vereinbarung getroffen wird. … Können sich die Parteien über die Mindestmenge nicht einigen, soll diese von einem unab- Sachverständigen als Schiedsgutachter festgelegt werden. hängigen

3. H. kann ferner von dem Händler verlangen, daß auch über den Um- fang der Bevorratung mit Vertragsware und/oder Typen und Anzahl der vor- zuhaltenden Vorführwagen … Vereinbarungen getroffen werden. Können sich die Parteien darüber nicht einigen, erfolgt die Festlegung durch Schiedsgutachten gemäß Ziff. 2. …)

4. Die mit einem Schiedsgutachterverfahren gemäß den vorstehenden Re- gelungen verbundenen Kosten tragen die Parteien je zur Hälfte.

10. § 14 H. -Garantie

... 4. Für seine zur Erfüllung der Garantie erbrachten Leistungen erhält der Händler von H. Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Be- rechnungsgrundlagen, welche H. unter Berücksichtigung des für die

jeweilige Garantieleistung technisch notwendigen Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsicht- lich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe nach billigem Ermessen bestimmt. ...

11.

§ 19 Abwicklung nach Beendigung des Vertrages ... 2. (Auf Verlangen des Händlers wird H. nach Beendigung dieses Ver- trages den Lagerbestand des Händlers an Vertragsware zurückkaufen. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Gründe für die Vertragsbeendigung – ausge- nommen die bloße Wahrnehmung des vertraglichen Rechtes zur ordentli- chen Kündigung – von dem Händler zu vertreten sind.) Im übrigen kann der Händler von H. nur den Rückkauf solcher Vertragsware verlangen,

12.

13.

a) welche der Händler unmittelbar von H. bezogen hat und

b) deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung ungeachtet ihrer Gängigkeit im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfüllung geboten war oder von H. ausdrücklich gefordert oder empfohlen wurde … .

(§ 19) 4. Automobile werden zum Netto-Rechnungswert (das ist der Händlerein- kaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkosten) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen sowie abzüglich etwaiger Wertminderungen zurück- gekauft. Soweit sich die Parteien über die Höhe solcher Wertminderungen nicht einigen können, erfolgt der Rückkauf zum Zeitwert (Basis Händlerein- kauf), der auf Antrag einer der Parteien durch einen von der Industrie- und Handelskammer des Händlersitzes zu benennenden Sachverständigen als Schiedsgutachter für beide Parteien verbindlich festgelegt werden soll. Die Kosten des Schiedsgutachters tragen die Parteien je zur Hälfte.

(§ 19) 5. Der Rückkaufpreis für Ersatzteile bestimmt sich nach dem Netto- Rechnungswert (das ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder sonstige Nebenkos- ten) abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen oder – falls und soweit der Netto-Rechnungswert nicht festgestellt werden kann – nach der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preis- empfehlung von H. abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbeendigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte. Von den so ermittelten Preisen sind ferner 10 % als pauschaler Abschlag für den zu erwartenden Verwertungsverlust abzuziehen.

14.

(§ 19) 7. Unabhängig davon, ob H. zum Rückkauf verpflichtet ist und der Händler den Rückkauf verlangt, ist der Händler in jedem Fall einer Vertrags- beendigung verpflichtet, H. auf Verlangen seinen Lagerbestand an

Vertragsware ganz oder teilweise zu verkaufen. Auch in diesem Fall be- stimmt sich der Rückkaufpreis gemäß Ziff. 4 und Ziff. 5, es sei denn, der Händler weist H. innerhalb von vier Wochen nach dem Eingang des schriftlichen Rückkaufverlangens eine günstigere Verkaufsmöglichkeit nach. Letzterenfalls kann H. den Rückkauf der betreffenden Lagerware nur zu einem der von dem Händler nachgewiesenen Verkaufsmöglichkeit ent- sprechenden Rückkaufpreis verlangen.

15.

(§ 19) 6. (Ist die Beendigung des Vertrages auf von H. zu vertretende Vor- gänge zurückzuführen, auf Grund deren dem Händler Schadensersatzan- sprüche gegen H. zustehen, so werden diese Schadensersatzansprü- che durch die vorstehenden Regelungen über den Rückkauf des Lagerbe- standes an Vertragsware weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.) Je- doch haftet H. nur für den aus einer vorsätzlichen oder grob fahrlässi- gen Vertragsverletzung resultierenden Schaden, soweit es sich nicht um die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten handelt.

Nachdem die Beklagte es dem Kläger gegenüber abgelehnt hatte, die

Verwendung der beanstandeten Klauseln zu unterlassen, hat dieser Klage er-

hoben mit dem Antrag, der Beklagten die Verwendung der genannten sowie

fünf weiterer Klauseln, die nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens

sind (Klageanträge 2, 3, 6, 7 und 8), im Rahmen von H. -Vertrags-

händlerverträgen zu untersagen und ihm die Befugnis zuzusprechen, die Ur-

teilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene

Kosten, zu veröffentlichen. Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Klausel

1 teilweise - hinsichtlich § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV - sowie bezüglich der Klauseln 2, 3

und 6 stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Beklag-

ten ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser sein

Klagebegehren in vollem Umfang weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht

der Beklagten die Verwendung der Klausel 1 insgesamt sowie weiter der Klau-

seln 5, 7, 8, 10, 14 und 15 untersagt und dem Kläger auch insoweit die Befug-

nis zugesprochen, die Urteilsformel auf Kosten der Beklagten im Bundesanzei-

ger, im übrigen auf eigene Kosten, zu veröffentlichen; die weitergehende Beru-

fung des Klägers hat es zurückgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision hat die Beklagte

zunächst die Abweisung der Klage bezüglich des nur vom Berufungsgericht für

unzulässig erklärten Teils der Klausel 1 (§ 3 Ziff. 1 Buchst. c und Ziff. 2 Satz 1

HV) sowie bezüglich der Klauseln 5, 10, 14 und 15 begehrt. Sie hat die Revisi-

on mit Schriftsatz vom 6. Mai 2005 vor der mündlichen Verhandlung zurückge-

nommen, soweit diese gegen die Untersagung der Verwendung des

2. Halbsatzes der Klausel 5 "zahlbar netto Kasse sofort nach Rechnungserhalt"

gerichtet war; im übrigen verfolgt sie ihre Revision weiter. Der Kläger erstrebt

mit seiner unselbständigen Anschlußrevision weiterhin eine Verurteilung der

Beklagten gemäß den Klageanträgen 4, 9, 11, 12 und 13.

A.

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlußrevision des

Klägers haben teilweise Erfolg.

Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle der Klauseln, deren Verwen-

dung der Kläger beanstandet, sind die §§ 307 ff. BGB in der seit dem 1. Januar

2002 geltenden Fassung. Dabei ist ohne Belang, daß eine "Verwendung" All-

gemeiner Geschäftsbedingungen auch darin besteht, daß der Verwender sich

in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluß neuer

Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03,

GRUR 2005, 62, unter I m.w.Nachw.). Die von der Beklagten mit ihren Händlern

geschlossenen Verträge sind Dauerschuldverhältnisse, auf die nach Art. 229

§ 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetz-

buch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, unab-

hängig davon, ob die Verträge vor oder nach dem 1. Januar 2002 geschlossen

worden sind (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237,

unter I 2).

I. Das Berufungsgericht hält das der Beklagten in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV

eingeräumte Direktverkaufsrecht mangels wirksamer Ausgleichsregelung in

Ziff. 2 Satz 1 (Klausel 1) mit der Begründung für unzulässig, die Regelung in

Ziff. 2 Satz 1 entspreche nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes. Es

sei völlig unklar, was unter einem "angemessenen Ausgleich" zu verstehen sei,

insbesondere ob dieser entgangenen Gewinn, laufenden Werbeaufwand, fehl-

investiertes Personal und dergleichen mehr umfassen solle.

1. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,

daß die Beklagte ihren Vertragshändlern nach der Rechtsprechung des Senats

(BGHZ 124, 351, 356 f.) bei deren weitgehender Eingliederung in ihre Ver-

triebsorganisation und Abhängigkeit von ihren Weisungen und Entscheidungen

- wie sie hier unstreitig vorliegen - für die mit einem Direktbelieferungsvorbehalt

verbundene Beeinträchtigung einen angemessenen Ausgleich gewähren muß.

Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteili-

gung des Vertragspartners, die gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB die Unwirk-

samkeit von Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur Folge

hat, auch daraus ergeben, daß dieser Ausgleich nicht klar und verständlich be-

stimmt ist. Die Regelung verpflichtet den Verwender von Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners mög-

lichst klar und durchschaubar darzustellen (st. Rspr., zuletzt Senatsurteil vom

6. Oktober 2004 - VIII ZR 215/03, WuM 2004, 663 = NZM 2004, 903 unter II 1).

Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein und verlangt, daß

die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben

werden, daß für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräu-

me entstehen (Senatsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 149/03, NJW 2004,

1738, unter II 2 a). Es darf den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen

jedoch nicht überfordern. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständ-

lich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren

(Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 und 3. März 2004, aaO).

b) Danach ist die Ausgleichsregelung in § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV unter

Transparenzgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Der Senat kann die für die-

se Prüfung erforderliche Auslegung der Klausel selbst vornehmen, weil die Be-

stimmung nach dem Willen der Beklagten über den Bezirk eines Oberlandesge-

richts hinaus Anwendung finden soll (st. Rspr., Senatsurteil vom 21. Januar

2004 - VIII ZR 115/03, NJW-RR 2004, 1017, unter II 2). Der Anspruch des

Händlers auf angemessenen Ausgleich setzt auf der Tatbestandsseite eine

nachweisliche Beeinträchtigung des Absatzes des Händlers durch einen Direkt-

verkauf der Beklagten voraus. Art und Umfang des Ausgleichs werden also

durch die im Einzelfall festzustellende Beeinträchtigung bestimmt.

Hat diese zur Folge, daß dem Händler Gewinn entgeht, kann danach

kein Zweifel bestehen, daß der Ausgleich diesen Gewinn umfassen soll. Damit

sind - wie die Revision zu Recht geltend macht - zugleich die zur Erzielung des

Gewinns erforderlichen Aufwendungen für Werbung, Personal und ähnliches

abgegolten. Soweit die Absatzbeeinträchtigung im Einzelfall mit anderen oder

weiteren wirtschaftlichen Nachteilen für den Händler verbunden ist, sind diese

nach der Klausel ebenfalls in den Ausgleich einzubeziehen. Eine konkrete Auf-

zählung aller in Betracht kommenden Nachteile würde die Gefahr der Unvoll-

ständigkeit in sich bergen und ist deshalb weder möglich noch zumutbar. Es ist

deshalb zulässig, den "angemessenen Ausgleich" für die mit dem Direktbeliefe-

rungsvorbehalt verbundene Benachteiligung auf der Grundlage einer vermö-

gensmäßigen Bewertung der durch Direktverkäufe verursachten Absatzbeein-

trächtigung im konkreten Fall herbeizuführen, wie sie von der Beklagten - für

den Vertragshändler erkennbar - mit der Klausel 1 beabsichtigt ist.

c) Die Ausgleichsregelung des § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV wird, anders als die

Revisionserwiderung meint, auch nicht durch Satz 2 der Bestimmung intranspa-

rent, so daß offenbleiben kann, ob der Inhalt von Satz 2 bei der Beurteilung von

Satz 1 noch Berücksichtigung finden kann, nachdem er von den Vorinstanzen

übereinstimmend - und von der Revision nicht angegriffen - für unwirksam er-

klärt worden ist. Gemäß § 3 Ziff. 2 Satz 2 HV sollte der Ausgleich gegebenen-

falls von der Beklagten nach billigem Ermessen bestimmt werden. Damit war

der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315

BGB vorbehalten, aber nicht und folglich auch nicht abweichend von Satz 1 o-

der irreführend geregelt, welche Beeinträchtigung angemessen auszugleichen

ist. Daß die Voraussetzungen unklar sind, unter denen der Beklagten das Leis-

tungsbestimmungsrecht zustehen sollte ("gegebenenfalls"), macht nicht die sich

aus Satz 1 ergebenden objektiven Kriterien für den angemessenen Ausgleich

undurchschaubar, an denen sich auch das bei einer einseitigen Leistungsbe-

stimmung anzuwendende, wenn auch nach § 315 Abs. 3 BGB nur beschränkt

überprüfbare billige Ermessen auszurichten hätte.

2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist § 3 Ziff. 2

Satz 1 HV weiter nicht deshalb unwirksam, weil die Klausel die Beweislast für

die Beeinträchtigung des Absatzes dem Händler auferlegt.

a) Gemäß § 309 Nr. 12 BGB ist eine Bestimmung nur unwirksam, wenn

der Verwender dadurch die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils

ändert. Die Vorschrift setzt ebenso wie die inhaltsgleiche Regelung des § 11

Nr. 15 AGBG eine Abweichung von der sonst geltenden Rechtslage voraus

(BGHZ 127, 275, 282). Daran fehlt es hier. Die Beweislastverteilung in § 3

Ziff. 2 Satz 1 HV entspricht der ungeschriebenen Grundregel, daß jede Partei,

die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr

günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat, und danach den Anspruchsteller die

Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen trifft (Senatsurteil vom

18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II 3 a;

BGHZ 116, 278, 288; 113, 222, 224 f.; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., vor § 284

Rdnr. 17a). Der Händler müßte eine Absatzbeeinträchtigung und eine damit

einhergehende Benachteiligung ebenfalls beweisen, wenn er einen Schadens-

ersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, jetzt: § 280 BGB, durch

einen unbefugten Direktverkauf seitens der Beklagten geltend machen würde.

b) Der Händler wird auch nicht entgegen den Geboten von Treu und

Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), wenn sich

die Beklagte einen Direktverkauf an Großkunden vorbehält, die über einen Zeit-

raum von zwölf Monaten mindestens 50 Automobile abnehmen, und dem Händ-

ler für eine dadurch verursachte Absatzbeeinträchtigung Ausgleich verspricht,

aber die Beweislast dafür ihm auferlegt.

Zum einen gibt es sachliche Gründe für die in § 3 Ziff. 1 Buchst. c HV

vorgesehene Ausnahme von dem grundsätzlich geltenden Direktbelieferungs-

verbot. Die Beklagte kann ein berechtigtes Interesse daran haben, Großkunden

besondere Konditionen zu gewähren und sie persönlich zu betreuen, um sie

- auch zum Vorteil der Händler - dauerhaft und unabhängig von ihrem jeweili-

gen Standort an die Marke zu binden und den damit verbundenen Werbeeffekt

zu nutzen.

Zum andern wird der Händler durch die ihm auferlegte Beweislast nicht

unbillig belastet. Ob und inwieweit durch Direktverkäufe an Großabnehmer im

Einzelfall die Absatzchancen des Händlers beeinträchtigt werden und ihm des-

halb ein Ausgleichsanspruch nach § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV zusteht, hängt maßgeb-

lich von den konkreten Umständen seines Geschäftsbetriebs und den sich ihm

danach - ohne die Möglichkeit eines Direktverkaufs durch die Beklagte - bieten-

den Erwerbschancen ab. Diese kann im Prozeß eher der Vertragshändler als

die Beklagte darlegen und beweisen. Soweit er für die Geltendmachung des

Ausgleichsanspruchs zur Erfüllung seiner Darlegungslast auf nähere Informati-

onen zur Ausgestaltung der Direktlieferungen im einzelnen angewiesen ist, sind

die Anforderungen an seinen Vortrag gering. Nach der ständigen Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs obliegt dem Prozeßgegner eine sekundäre Be-

hauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des dar-

zulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgebli-

chen Tatsachen besitzt, während der Prozeßgegner - wie hier die Beklagte -

zumutbar nähere Angaben machen kann (Senatsurteile vom 18. Mai 2005, a-

aO, unter II 3 b cc; vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, NJW 1999, 1404 =

WM 1999, 1034, unter II 2 b aa; BGHZ 145, 170, 184).

II. Die Klausel 4 (§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV) hat das Berufungsgericht für

unbedenklich gehalten. Da der Händler nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV verpflichtet

sei, Ersatzteile anderer Hersteller nur zu verwenden, wenn der Qualitätsstan-

dard der Originalteile gewahrt sei, könne ihm hierfür auch die Beweislast aufer-

legt werden, zumal sich die Verwendung von Identteilen ohne Wissen des Her-

stellers allein in der Sphäre des Händlers und jenseits der dem Hersteller oblie-

genden Produktbeobachtungspflicht abspiele. Dagegen wendet sich die An-

schlußrevision zu Recht, so daß der Beklagten die Verwendung dieser Klausel

zu untersagen ist.

1. Die Bestimmung ist allerdings entgegen der Auffassung der Anschluß-

revision nicht deshalb gemäß § 309 Nr. 12 BGB unwirksam, weil dadurch die

Beweislast zum Nachteil der Händler geändert würde. Die Anschlußrevision

beruft sich darauf, die Beweislast für die Voraussetzungen des in § 6 Ziff. 3 a

Satz 1 HV aufgestellten Verbots des Vertriebs und der Verwendung bestimmter

Ersatzteile trage nach allgemeinen Grundsätzen des nationalen Rechts die Be-

klagte als diejenige, die Rechte aus dem Verbot herleite. Diese Argumentation

lässt den Zusammenhang der Sätze 1 und 2 und den Umstand außer acht, daß

§ 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV von vornherein den Inhalt des in Satz 1 bestimmten

Verbots mitbestimmt. Die Beklagte verbietet den Händlern durch § 6 Ziff. 3 a

HV nicht nur den Vertrieb und die Verwendung von mit Vertragsware im Wett-

bewerb stehenden Ersatzteilen, bei denen feststeht, daß sie deren Qualitäts-

standard nicht erreichen, sondern bereits dann, wenn lediglich der Vollbeweis

für einen vergleichbaren Qualitätsstandard vom Händler nicht erbracht ist. Die

Frage kann deshalb nur sein, ob ein solches Verbot die Händler entgegen

§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

2. Die Anschlußrevision macht weiter vergeblich geltend, eine unange-

messene Benachteiligung ergebe sich schon daraus, daß § 6 Ziff. 3 a Satz 2

HV bei grammatikalisch korrekter Interpretation sinnlos und deshalb intranspa-

rent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sei. Sie meint, Satz 2 nehme mit den Wörtern

"diese Ersatzteile" Bezug auf die in Satz 1 enthaltene nähere Bestimmung "die

mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und nicht deren Quali-

tätsstandard erreichen". Bezüglich solcher Ersatzteile könne der Händler den

von ihm in Satz 2 geforderten Nachweis nicht erbringen. Was für Ersatzteile

gelten solle, die mit Ersatzteilen der Vertragsware im Wettbewerb stehen und

denselben oder einen Qualitätsstandard haben als diese, sei ungeregelt.

Die Sinnlosigkeit einer solchen ausschließlich an der Grammatik orien-

tierten Auslegung muß sich dem Vertragspartner des Verwenders jedoch auf-

drängen. Er kann deshalb keinen Zweifel daran haben, daß die Bezugnahme

auf "diese Ersatzteile" in Satz 2 nicht so gemeint sein kann, wie die Anschluß-

revision sie verstehen möchte, sondern daß damit alle Ersatzteile angespro-

chen sind, die mit Ersatzteilen der Vertragsware in Wettbewerb stehen und de-

ren Qualitätsstandard ungeklärt ist.

3. Die Klausel hält jedoch einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307

Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Dabei kann offenbleiben, ob die Klausel den

Händler deshalb unangemessen benachteiligt, weil sie - wie die Anschlußrevi-

sion rügt - den Anforderungen des Art. 3 Nr. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1475/95

der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3

des Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen ü-

ber Kraftfahrzeuge (Abl. (EG) Nr. L 145/25 vom 29. Juni 1995, im weiteren:

GVO 1475/95) oder der am 1. Oktober 2002 in Kraft getretenen Verordnung

(EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung

von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarun-

gen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugssektor

(Abl. (EG) Nr. L 203/30 vom 1. August 2002, im weiteren: GVO 1400/2002)

nicht genügt und deshalb nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig ist (vgl. zur unange-

messenen Benachteilung des Vertragspartners des Verwenders durch nach

Art. 81 Abs. 2 EG nichtige Bestimmungen BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, aaO,

unter I). Die Bestimmung ist schon unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten

unwirksam.

a) Grundsätzlich besteht zwar zum Schutz des Ansehens der Marke und

unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ein anerkennenswertes Interesse

des Kraftfahrzeugherstellers daran, daß Ersatzteile, die der Händler bei der In-

standsetzung oder –haltung von Automobilen der Vertragsware verwendet und

die für die Betriebs- und/oder Verkehrssicherheit eines Fahrzeugs von funktio-

naler Bedeutung sind, seinen Qualitätsansprüchen genügen. Eine entspre-

chende Bindung der Händler versetzt ihn zudem in die Lage, für einen zuver-

lässigen Kundendienst mit einer qualitativ gleichmäßigen Ersatzteilversorgung

bei Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten in jedem beliebigen Betrieb seines

Vertriebs- bzw. Werkstattnetzes zu werben und bei seinen Kunden ein entspre-

chendes Vertrauen zu begründen (BGHZ 81, 322, 333 ff.).

b) Der einzelne Händler wird allerdings selbst kaum je den Beweis dafür

führen können, daß mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile

denselben Qualitätsstand haben wie jene. Die Feststellung der Qualitätsgleich-

heit ist nicht einfach. Es geht nicht nur um relativ leicht feststellbare Merkmale

wie konstruktive Gestaltung, Maßhaltigkeit usw., sondern auch um Werkstoff-

fragen, angewendete Bearbeitungsverfahren und ähnliches. Der Kraftfahrzeug-

hersteller ist im Rahmen seiner Wareneingangskontrolle auf solche Prüfungen

eingerichtet, der Händler ist jedoch hierzu kaum in der Lage (Schütz in Ge-

meinschaftskommentar zum GWB, 4. Aufl., EG-Gruppenfreistellungen – Bran-

chen-Regelungen: Kfz-Vertrieb (Neufassung 1995), Art. 3 Rdnr. 11). Faktisch

verfügt nur der Kraftfahrzeughersteller als Produzent des Gesamtteils über alle

Informationen, die notwendig sind, um das Qualitätsniveau eines Einzelteils zu

bewerten (Ebenroth/Lange/Mersch, Die EG-Gruppenfreistellungsverordnung für

Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge, 1995,

Rdnr. 105).

Das dem Händler in § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV vom Hersteller eingeräumte

Recht, auch mit der Vertragsware in Wettbewerb stehende Ersatzteile zu ver-

wenden, die denselben Qualitätsansprüchen genügen wie diese, liefe deshalb

weitgehend leer, wenn der Händler gemäß Satz 2 der Regelung den Vollbeweis

für die entsprechende Qualität erbringen müßte.

c) Jedenfalls für Identteile, das heißt für Ersatzteile, die derselben Ferti-

gung entstammen wie die Vertragsware (vgl. zur Begriffsbildung BGHZ 81, 322,

325), bedarf es eines solchen Vollbeweises zur Wahrung der berechtigten Inte-

ressen des Herstellers auch nicht, sondern es genügt bereits eine aussagekräf-

tige Bescheinigung des Teileherstellers darüber, daß die - mit Vertragsware in

Wettbewerb stehenden - Ersatzteile denselben Qualitätsstandard haben wie

jene.

aa) Solche Bescheinigungen sind in den für den Kraftfahrzeugvertrieb

maßgeblichen EG-Gruppenfreistellungsverordnungen nach Art. 81 Abs. 3 EG

vorgesehen und für den Händler verhältnismäßig einfach zu erlangen.

In Erwägungsgrund 8 der bis zum 30. September 2002 geltenden

GVO 1475/95 heißt es: "Die Händler müssen die Freiheit haben, Teile, die den

vom Lieferanten angebotenen qualitativ entsprechen, bei Dritten zu beziehen,

zu verwenden und weiterzuvertreiben. Es ist davon auszugehen, daß alle der-

selben Fertigung entstammenden Teile gleichwertig und gleichen Ursprungs

sind; nötigenfalls haben die Hersteller, die den Vertriebshändlern Ersatzteile

anbieten, zu bestätigen, daß diese den Teilen entsprechen, die dem Fahrzeug-

hersteller geliefert werden."

In Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 1 der am 1. Oktober 2002 in Kraft getrete-

nen GVO 1400/2002 werden Ersatzteile, die von gleicher Qualität sind wie die

Bauteile, die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wur-

den, und die nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen herge-

stellt werden, die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile

oder Ersatzteile des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, als Origi-

nalersatzteile definiert. Dabei handelt es sich um die zuvor als Identteile be-

zeichneten Ersatzteile (Schütz in Gemeinschaftskommentar zum GWB, 5. Aufl.,

EG-Gruppenfreistellungen,

Branchen-Regelungen

Kfz-Vertrieb

(VO(EG)1400/2002), Art. 1 Rdnr. 19). Gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3

GVO 1400/2002 wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, daß Ersatzteile

Originalersatzteile in dem genannten Sinne sind, sofern der Teilehersteller be-

scheinigt, daß diese Teile von gleicher Qualität sind wie die für die Herstellung

des betreffenden Fahrzeugs verwendeten Bauteile und daß sie nach den Spezi-

fizierungen und Produktionsanforderungen des Kraftfahrzeugherstellers herge-

stellt wurden.

bb) Mit der Vorlage der genannten Bescheinigungen würde - wie auch

die Anschlußrevisionserwiderung anerkennt - den berechtigten Interessen des

Herstellers genügt. Sie würden den Hersteller davon in Kenntnis setzen, daß

und welche Ersatzteile der Händler aus welchen Bezugsquellen außerhalb der

Vertragsware verwendet oder vertreibt, und ihm einen verläßlichen Anhalts-

punkt für den Qualitätsstand dieser Ersatzteile liefern. Der Hersteller von Ident-

teilen ist Vertragspartner des Kraftfahrzeugherstellers für die Produktion von

Neu- bzw. Ersatzteilen für die Vertragsware. Es besteht kein Grund, warum der

Kraftfahrzeughersteller Anlaß haben sollte, einer Bescheinigung seines Ver-

tragspartners grundsätzlich zu mißtrauen. Die Beklagte würde deshalb ihre

Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen

benachteiligen, wenn sie von ihnen zum Nachweis der Qualität von Identteilen

mehr verlangen würde als die entsprechende Bescheinigung des Teileherstel-

lers.

d) Die Anschlußrevisionserwiderung meint daher auch, die Händler könn-

ten den von ihnen in § 6 Ziff. 3 a HV geforderten Beweis mit einer solchen Be-

scheinigung führen. Dies kommt jedoch in der Klausel nicht klar und verständ-

lich zum Ausdruck, so daß sie für Identteile jedenfalls dem Transparenzgebot

nicht genügt (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Zwar wird nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. t Satz 3 GVO 1400/2002 (und ähn-

lich nach dem Erwägungsgrund 8 zur GVO 1475/95) bis zum Beweis des Ge-

genteils vermutet, daß die Identteile von gleicher Qualität sind wie die Bauteile,

die für die Montage des Neufahrzeugs verwendet werden oder wurden und die

nach den Spezifizierungen und Produktionsanforderungen hergestellt werden,

die vom Kraftfahrzeughersteller für die Herstellung der Bauteile oder Ersatzteile

des fraglichen Kraftfahrzeugs vorgegeben wurden, wenn der Teilehersteller

dies bescheinigt. Es ist nach der Klausel jedoch unklar, ob allein durch diese

Vermutung die in § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV aufgestellte gegenteilige Vermutung,

daß nämlich die Ersatzteile, die mit Vertragsware in Wettbewerb stehen, deren

Qualitätsstandard nicht erreichen, widerlegt werden kann. Für den Händler

können deshalb berechtigte Zweifel bestehen, ob er den Beweis der qualitati-

ven Gleichwertigkeit von Identteilen mit einer Bescheinigung des Teileherstel-

lers führen kann. Es erscheint aus der Sicht des durchschnittlichen Vertrags-

händlers jedenfalls nicht ausgeschlossen, daß der Hersteller von ihm nach § 6

Ziff. 3 a Satz 2 HV eine weitergehende Beweisführung, z. B. eine stichprobenar-

tige Kontrolle der Richtigkeit der Bescheinigung, verlangen kann.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsur-

teil BGHZ 145, 203, 220, m.w.Nachw.) folgt aus dem Transparenzgebot (§ 307

Abs. 1 Satz 2 BGB), daß die Rechtsposition des Vertragspartners nicht unklar

geregelt sein darf. Bereits die Klauselfassung muß der Gefahr vorbeugen, daß

der Kunde von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Durch

eine Klausel, die die Rechtslage unzutreffend oder mißverständlich darstellt und

auf diese Weise dem Verwender die Möglichkeit eröffnet, begründete Ansprü-

che unter Hinweis auf die Klauselgestaltung abzuwehren, wird der Vertrags-

partner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benach-

teiligt. Das ist hier der Fall. § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV begründet die Gefahr, daß

der Händler von der - nach § 6 Ziff. 3 a Satz 1 HV berechtigten - Verwendung

qualitativ gleichwertiger Identteile absieht, weil er nicht erkennt, daß er den von

ihm mit der Klausel geforderten vollen Beweis für deren Qualitätsstand allein

mit einer entsprechenden Bescheinigung des Teileherstellers führen kann.

e) Ist danach § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV wegen einer unangemessenen Be-

nachteiligung des Händlers jedenfalls insoweit unwirksam, als die Bestimmung

Identteile betrifft, kann dahinstehen, ob sie für sogenannte Nachbauteile, die

von Teileherstellern stammen, die nicht Zulieferer des Kraftfahrzeugherstellers

sind (vgl. BGHZ 81, 322, 325), einer Inhaltskontrolle am Maßstab des AGB-

Rechts standhalten würde. Da die Klausel sprachlich nicht zwischen Identteilen

und Nachbauteilen differenziert, könnte sie auch für Nachbauteile nicht aufrecht

erhalten bleiben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsur-

teil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899, unter II 2) ist eine gel-

tungserhaltende Reduktion von Formularklauseln auf einen zulässigen Kern,

die nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden

könnte, unzulässig.

III. Die Bestimmung des Händlereinkaufspreises in Klausel 5 (§ 7 Ziff. 1

1. Halbsatz HV) benachteiligt nach Auffassung des Berufungsgerichts den

Händler unangemessen, weil er sich bei bestellten, aber noch nicht verkauften

Autos nicht gegen eine für ihn möglicherweise ungünstige Preisgestaltung weh-

ren könne. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

Die Klausel gewährt der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht,

durch das der Händler entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-

messen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

1. Sie ist nicht durch § 307 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle entzogen.

Die Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestim-

mungsrechts ist - auch wenn sie den Preis betrifft - gemäß §§ 307 ff. BGB ü-

berprüfbar, weil durch eine solche Regelung davon abgewichen wird, daß

grundsätzlich (§ 305 BGB) Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen

sind (BGHZ 81, 229, 232; 93, 252, 255; 124, 351, 362).

2. Es kann offenbleiben, ob - wie die Revision geltend macht - die Be-

klagte ihren Vertragshändlern durch den Händlervertrag anders als in den vom

Senat bisher entschiedenen Fällen (BGHZ 142, 358, 379 ff.; 124, 351, 361 ff.)

überhaupt keine Grundrabatte oder vergleichbaren Leistungen zusichert. Das

hätte zur Folge, daß der Leistung des Vertragshändlers für die Beklagte als

verbindlich zugesagte Gegenleistung allein der Wettbewerbsvorsprung gegen-

überstünde, den der Vertragshändler durch die Teilnahme am Goodwill des

Herstellers und durch die Beschränkung des Absatzes der Vertragswaren auf

die vertraglich gebundenen Händler gewinnt. Damit würde sich der Vertrags-

händler, wenn er wie hier weitgehend in die Vertriebsorganisation der Beklagten

eingegliedert und von deren Weisungen und Entscheidungen abhängig ist, hin-

sichtlich seiner wirtschaftlichen Existenz völlig in die Hände des Herstellers be-

geben (BGHZ 142, 358, 379 f.).

3. Jedenfalls durch die einzelnen Kaufverträge, die der Händler mit der

Beklagten über die Vertragsware schließt, ist nach dem gesetzlichen Leitbild

der §§ 145 ff. BGB der Händlereinkaufspreis endgültig zu bestimmen. Solche

Kaufverträge kommen durch die Bestellungen des Händlers und die entspre-

chenden Auftragsbestätigungen der Beklagten zustande, über deren Erteilung

gemäß § 1 Ziff. 4 Satz 4 HV binnen zwei Wochen nach der Bestellung zu ent-

scheiden ist. Mit diesen Verträgen ist nach der gesetzlichen Regelung der Ver-

tragspreis für beide Parteien grundsätzlich bindend festzulegen. Außerdem

kann nach § 150 Abs. 2 BGB der Händler den Abschluß des Kaufvertrages

auch ablehnen, wenn sich der von der Beklagten mitgeteilte Händlereinkaufs-

preis in der Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung geändert hat.

Davon weicht § 7 Ziff. 1 1. Halbsatz HV ab, indem er der Beklagten das Recht

einräumt, den Preis auch nach der Bestellung des Händlers beliebig zu ändern

und damit den Vertragspreis einseitig und für den Händler bindend festzuset-

zen.

Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht darf sich der Verwender

durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nur vorbehalten, wenn

dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Eine Befugnis zur einseitigen Festle-

gung kann ebenso wie eine solche zur einseitigen Änderung wesentlicher Ver-

tragsbestimmungen nur dann formularmäßig begründet werden, wenn schwer-

wiegende Gründe dies rechtfertigen. Erforderlich ist weiterhin, daß die Voraus-

setzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungsrechts tatbestandlich

hinreichend konkretisiert sind (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99,

NJW 2000, 651, unter II 3; BGHZ 142, 358, 381; 124, 351, 362 f.). In jedem Fall

müssen die berechtigten Belange des anderen Teils ausreichend gewahrt sein.

Diesen Anforderungen wird die beanstandete Klausel nicht gerecht.

Gründe für eine einseitige Änderung des Händlereinkaufspreises nach

der Bestellung durch den Händler werden in der Klausel nicht genannt. Sie gibt

der Beklagten die Möglichkeit, die Handelsspanne des Händlers einseitig zu

verringern, ohne dafür an einschränkende Voraussetzungen gebunden zu sein.

Dadurch werden die vertraglichen Interessen des Händlers erheblich beein-

trächtigt. Er muß sich jedenfalls auf den zur Zeit der Auftragsbestätigung gel-

tenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können. Soweit

für ihn - etwa bei der Bestellung von Lagerware - kein dringender Beschaf-

fungsbedarf besteht, kann er auch ein Interesse daran haben, von einer Bestel-

lung vorläufig Abstand zu nehmen, wenn sich der Händlereinkaufspreis in der

Zeit zwischen Bestellung und Auftragsbestätigung erhöht hat. Die Klausel gibt

der Beklagten dagegen die Möglichkeit, ohne Einschränkungen in die Kalkulati-

onsgrundlagen des Händlers einzugreifen und damit dessen Verdienstchancen

zu mindern, obwohl diese für ihn den wesentlichen Vertragszweck darstellen.

Die berechtigten Belange der Händler werden entgegen der Auffassung

der Revision nicht in ausreichendem Maße gewahrt dadurch, daß sich die Be-

klagte gemäß § 7 Ziff. 2 HV an einen bei der Auftragsbestätigung geltenden

Händlereinkaufspreis gebunden hält, wenn eine danach erfolgte Preiserhöhung

von dem Händler aus gesetzlichen Gründen nicht an den Endabnehmer weiter-

berechnet werden kann. Zum einen zwingt sie dadurch den Vertragshändler

dazu, sich seinerseits gegenüber dem Endabnehmer eine Preiserhöhung vor-

zubehalten, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Kann oder will der Händler etwa

aus Gründen der Marktsituation oder des Wettbewerbs einen solchen Vorbehalt

gegenüber seinem Kunden nicht durchsetzen, hilft ihm die Regelung des § 7

Ziff. 2 HV nicht. Zum andern steht auch, soweit Fahrzeuge noch nicht weiter-

verkauft sind, nicht fest, daß er eine Erhöhung des Händlereinkaufspreises

durch eine Erhöhung des - im übrigen von der Beklagten empfohlenen - End-

verkaufspreises auszugleichen vermag.

IV. Die in der Klausel 9 (§ 11 Ziff. 4 HV) vorgesehene hälftige Teilung der

Kosten einer im Schiedsgutachterverfahren ergangenen Entscheidung zwi-

schen dem Händler und der Beklagten ist nach Ansicht des Berufungsgerichts

nicht zu beanstanden. Es entspreche gefestigten Rechtsgrundsätzen, daß die

Kosten des Schiedsgutachters im Zweifel den Parteien jeweils zur Hälfte zur

Last fielen. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.

Selbst wenn es, wie die Anschlußrevision meint, eine allgemeine

Rechtsauffassung des Inhalts, der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingun-

gen könne die Verteilung der Kosten für ein Schiedsgutachten in der genannten

Weise festlegen, nicht geben mag, ist die Beurteilung durch das Berufungsge-

richt im Ergebnis zutreffend. Es hat entgegen der Rüge der Anschlußrevision

auch nicht rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO) Sachvortrag des Klägers übergangen,

aufgrund dessen die Kostenverteilung als unangemessene Benachteiligung des

Händlers im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen wäre. Der Um-

stand, daß das Schiedsgutachterverfahren und die Kostenregelung in § 11 HV

für den Fall von Meinungsverschiedenheiten über die Mindestmenge der zu

verkaufenden Vertragsware sowie über den Umfang der Bevorratung mit Ver-

tragsware und/oder Typen und Anzahl der vorzuhaltenden Vorführwagen vor-

gesehen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, die Kostenregelung verleite die

Beklagte dazu, jeweils Mindestmengen und eine Bevorratung zu verlangen, die

der Händler nach Treu und Glauben nicht akzeptieren müsse.

Zwar mag das mit dem Schiedsgutachterverfahren verbundene finanziel-

le Risiko für einen wirtschaftlich schwachen Händler im Einzelfall schwerer wie-

gen als für die Beklagte. Das allein macht aber eine Kostenteilung, die für beide

Vertragsparteien Veranlassung sein wird, vor Übergang in das Schiedsgutach-

terverfahren die Berechtigung ihrer jeweiligen Forderung und den voraussichtli-

chen Nutzen des Verfahrens sorgfältig zu prüfen, noch nicht unangemessen.

Die Anschlußrevisionserwiderung weist zudem zu Recht darauf hin, daß die

Beklagte im Falle des ihr von dem Kläger unterstellten Verhaltens mit einer

Vielzahl von Schiedsgutachterverfahren zu rechnen hätte, was ihr Kostenrisiko

gegenüber dem des einzelnen Händlers insgesamt deutlich erhöhen würde.

Schließlich weicht die Klausel entgegen der Auffassung der Anschlußrevision

auch nicht von der in §§ 91 ff. ZPO zum Ausdruck kommenden gesetzlichen

Wertung ab, weil diese nur für die Kosten einer (gerichtlichen) Streitentschei-

dung Geltung beansprucht, aber nicht für die Kosten einer - mangels einer ein-

vernehmlichen Regelung der Parteien erforderlichen - Leistungsbestimmung

durch einen Sachverständigen.

V. In der Klausel 10 (§ 14 Ziff. 4 Satz 1 HV) sieht das Berufungsgericht

eine unangemessene Benachteiligung des Vertragshändlers, weil sie mit der

Formulierung "Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungs-

grundlagen" nicht begriffsnotwendig die Einbeziehung eines angemessenen

kalkulatorischen Gewinns einschließe, zumal unklar bleibe, was unter einheitli-

chen Berechnungsgrundlagen zu verstehen sei. Außerdem reiche im Hinblick

auf das der Beklagten eingeräumte "billige Ermessen" eine nachträgliche ge-

richtliche Kontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht aus, die nach § 307 Abs. 1

BGB erforderliche Konkretisierung der Voraussetzungen und des Umfangs ei-

nes entsprechenden einseitigen Bestimmungsrechts zu verankern. Diese Aus-

führungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung entgegen der Auffas-

sung der Revision stand.

1. Es bestehen unter Berücksichtigung der oben (unter III 3) aufgeführten

Voraussetzungen, unter denen sich der Verwender durch Allgemeine Ge-

schäftsbedingungen ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten

darf, zwar keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, daß der Aufwendungser-

satz nach Berechnungsgrundlagen erfolgen soll, die von der Beklagten nach

billigem Ermessen bestimmt werden. Die dafür maßgeblichen Faktoren wie der

technisch notwendige Arbeitsaufwand und die bei den verschiedenen Gruppen

von Vertragshändlern dafür anfallenden Kosten unterliegen im Laufe der Zeit

Veränderungen, an die die Berechnung des Aufwendungsersatzes immer wie-

der angepaßt werden muß, so daß ein berechtigtes Interesse der Beklagten an

dem Vorbehalt des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts besteht. Es wer-

den auch die Voraussetzungen und der Umfang des Leistungsbestimmungs-

rechts in der Klausel tatbestandlich konkretisiert.

2. Diese Konkretisierung ist jedoch nicht klar und verständlich und ge-

nügt deshalb nicht den Anforderungen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1

Satz 2 BGB). Als maßgebliche Berechnungsfaktoren werden zum einen der "für

die jeweilige Garantieleistung technisch notwendige Arbeitsaufwand" und zum

anderen die "betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der

hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbe-

triebe" genannt. Bei dem erforderlichen Arbeitsaufwand handelt es sich zwar

um eine eindeutige, auch für den Händler ohne weiteres nachvollziehbare

Maßgabe. Für die betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt

der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händler-

betriebe gilt dies jedoch nicht.

a) Es ist schon unklar, was mit dem Begriff der "betriebswirtschaftlichen

Gegebenheiten" gemeint ist. Insoweit stellt sich die vom Berufungsgericht auf-

geworfene Frage, ob davon auch der Gewinn der Händler bei vergleichbaren

Arbeiten außerhalb von Garantieleistungen umfaßt ist. Die Frage wird auch

durch den nachfolgenden Verweis auf die "Kostenstruktur" der für die Berech-

nung maßgeblichen Händlerbetriebe nicht beantwortet. Darin kann der Unter-

nehmergewinn enthalten sein, eindeutig ist dies jedoch nicht.

Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich die Einbeziehung eines

dem Händler zustehenden kalkulatorischen Gewinns weiter nicht aus dem Um-

stand, daß es sich um einen Aufwendungsersatzanspruch handelt. Der Auf-

wendungsersatz, der nach § 670 BGB einem rechtsgeschäftlich Beauftragten

zusteht, umfaßt - anders als im Falle der Geschäftsführung ohne Auftrag, bei

der der Geschäftsführer im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit oder seines

Gewerbebetriebs handelt und Anspruch auf die übliche Vergütung hat (BGHZ

143, 9, 16; 65, 384, 389 f.) - gerade nicht den Gewinn, weil der Beauftragte un-

entgeltlich tätig wird. Bei Vorliegen eines entgeltlichen Geschäftsbesorgungs-

vertrag nach § 675 BGB erhält der Geschäftsführer in erster Linie die vereinbar-

te oder eine übliche (§§ 612, 632 BGB) Vergütung, die einen Gewinn ein-

schließt; Aufwendungsersatz ist dagegen nur zu leisten, soweit er nicht schon in

der Vergütung enthalten ist (Palandt/Sprau, BGB 64. Aufl., § 675 Rdnr. 8).

b) Unklar ist außerdem, wie die hinsichtlich Betriebsgröße und Kosten-

struktur vergleichbaren Betriebe bestimmt werden, die für eine Berechnung des

durchschnittlichen Aufwandes maßgeblich sein sollen. Der Händler kennt die in

Betracht kommenden Vergleichsbetriebe nicht. Er kann deshalb insoweit weder

eine Berechnung der Beklagten überprüfen noch auf eine Änderung der Be-

rechnungsweise hinwirken, wenn sich für ihn im Hinblick auf die Entwicklung bei

den Vergleichsbetrieben ein Anpassungsbedarf ergibt.

c) Nicht eindeutig ist schließlich die Formulierung "unter Berücksichti-

gung" des Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten.

Die bloße Berücksichtigung kann, muß aber keinen vollen Ausgleich des durch-

schnittlich entstehenden Aufwandes bedeuten.

VI. Die Klausel 11 (§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a und b HV) hält das Beru-

fungsgericht für unbedenklich. Dadurch daß der Händler nach Beendigung des

Vertrages einen Rückkauf seines Lagerbestandes an Vertragsware durch die

Beklagte nur insoweit verlangen könne, als er die Ware unmittelbar von dieser

bezogen habe (Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a), werde, so meint das Berufungsgericht,

die sich aus Art. 6 und Art. 9 GVO 1475/95 ergebende Berechtigung des Händ-

lers, Ware im Querbezug zu erwerben, nicht ausgehöhlt. Es erscheine als Ü-

berspannung der Rücksichtspflichten des Herstellers, wenn dieser bei Ver-

tragsbeendigung vom Händler anderweitig bezogene Ware zurückkaufen müs-

se, zumal diese teurer sein könne als im Direktbezug erworbene Ware. Soweit

Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b die Rückkaufverpflichtung des Herstellers auf Ware be-

schränke, deren Abnahme, Vorhaltung und Lagerung "im Interesse ordnungs-

gemäßer Vertragserfüllung" geboten war, sei die Klausel nicht intransparent,

weil sich aus dem übrigen Vertragswerk hinlänglich ergebe, was damit gemeint

sei. Diese Beurteilung beanstandet die Anschlußrevision teilweise zu Recht.

1. Unbegründet ist allerdings die Rüge, das Rangverhältnis von § 19

Ziff. 2 Satz 1 und 3 HV sei unklar und die darin enthaltenen Regelungen seien

widersprüchlich. § 19 Ziff. 2 Satz 1 HV begründet zunächst einen grundsätzli-

chen Anspruch des Händlers auf Rückkauf des Lagerbestandes an Vertragswa-

re bei Vertragsbeendigung. Dieser Anspruch wird in den folgenden beiden Sät-

zen unter verschiedenen Gesichtspunkten eingeschränkt. Satz 2 schließt den

Anspruch aus für den Fall, daß der Händler die Gründe für die Vertragsbeendi-

gung zu vertreten hat. Satz 3 schränkt ihn in allen anderen Fällen ("im übrigen")

ein auf die in Buchst. a) bis c) näher beschriebene Vertragsware. Daß danach

der Rückkaufanspruch engeren Voraussetzungen unterliegt, als es nach Satz 1

zunächst den Anschein hat, und sich nicht etwa die Sätze 1 und 3 widerspre-

chen, unterliegt keinem Zweifel.

2. Erfolglos rügt die Anschlußrevision weiter, § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV

schränke den Rücknahmeanspruch des Händlers in unzulässiger Weise ein,

soweit die Beendigung des Händlervertrags durch eine außerordentliche Kün-

digung des Händlers herbeigeführt werde, die der Hersteller zu vertreten habe.

Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 124, 351, 368) halten zwar Klau-

seln, die nicht danach differenzieren, ob die Vertragsbeendigung von dem Ver-

tragshändler, von dem Hersteller oder von keiner der Parteien zu vertreten ist,

einer Inhaltskontrolle nur stand, wenn sie auch im Falle einer fristlosen Kündi-

gung des Vertragshändlers aus einem von der Beklagten zu vertretenden

Grund ersteren nicht unangemessen benachteiligen. Der hier zu beurteilende

Vertrag enthält jedoch eine hinreichende Differenzierung.

Für den Fall der von der Beklagten zu vertretenden Beendigung des

Händlervertrages sind dem Händler durch § 19 Ziff. 6 Satz 1 HV ausdrücklich

weitergehende Schadensersatzansprüche vorbehalten. Ein solcher Schadens-

ersatzanspruch kann auch auf Rücknahme der Vertragsware gerichtet sein,

ohne daß der Anspruch auf die in § 19 Ziff. 2 Satz 3 HV genannte Vertragsware

beschränkt ist. Die Schadensersatzpflicht geht inhaltlich dahin, den Vertrags-

händler so zu stellen, wie wenn der Vertrag weiter bestanden hätte. Hätte der

Vertragshändler in diesem Fall den Lagerbestand veräußern können, so kann

unter diesem Gesichtspunkt der Hersteller zum Schadensersatz in der Weise

verpflichtet sein, daß er den Vertragshändler von den nunmehr nicht oder nur

noch mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu veräußernden Waren durch

Rücknahme befreit (BGHZ 54, 338, 342; 124, 351, 368 f.; 128, 67, 70).

Daß bei einem Schadensersatzanspruch der Händler anders als bei ei-

nem vertraglichen Rückkaufanspruch die Beweislast dafür trägt, daß er die Ver-

tragsware bei Fortbestand des Vertragsverhältnisses hätte verwerten können,

läßt die Verweisung auf den Schadensersatzanspruch nicht als unangemesse-

ne Benachteiligung des Händlers erscheinen. Der Hersteller ist nicht verpflich-

tet, dem Händler durch Allgemeine Geschäftsbedingungen mehr an Ausgleich

zu gewähren, als er nach der gesetzlichen Regelung schuldet.

3. § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV hält jedoch einer Inhaltskontrolle auch

für den Fall einer von keiner der Parteien zu vertretenden Beendigung des

Händlervertrages nicht stand. Die Regelung schließt einen Rücknahmean-

spruch des Händlers für solche Vertragsware aus, die er nicht unmittelbar von

der Beklagten bezogen hat. Damit verstößt die Beklagte gegen ihre nachver-

tragliche Treuepflicht, die die Grundlage für einen auch ohne eine Vereinbarung

im Händlervertrag bestehenden Rücknahmeanspruch des Händlers bildet

(§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Voraussetzung für diesen Rücknahmeanspruch ist, daß der Hersteller

den Vertragshändler verpflichtet hat, während der Dauer des Vertragshändler-

vertrages ein Lager zu unterhalten (BGHZ 54, 338, 344 ff.; 124, 351, 369 f.;

128, 67, 70). Das ist hier der Fall. Der Händler hat gemäß § 10 Ziff. 1 f HV

ständig einen dem Marktpotential in seinem Vertragsgebiet angemessenen La-

gerbestand an Vertragsware vorzuhalten. Die Beklagte gibt dem Händler Pläne

betreffend die Lagerbestände an Vertragsware vor (§ 11 Ziff. 1 HV); sie kann

außerdem von dem Händler den Abschluß einer Vereinbarung über den Um-

fang der Bevorratung mit Vertragsware verlangen (§ 11 Ziff. 3 HV). Aus dem

Händlervertrag ergibt sich nicht, daß der Händler seiner Vertragspflicht zur La-

gerhaltung nicht auch mit Vertragsware nachkommen könnte, die er nicht un-

mittelbar bei der Beklagten, sondern beispielsweise im Wege des sogenannten

Querbezugs von anderen H. -Vertragshändlern bezogen hat. Vertragswa-

re sind nach den dem Händlervertrag vorangestellten Begriffsbestimmungen

"alle von der H. (North) - Beklagten - ihren Vertragshänd-

lern angebotenen Automobile und Ersatzteile für Automobile".

Erfüllt der Händler auch mit nicht unmittelbar bei der Beklagten bezoge-

ner Vertragsware in diesem Sinne seine Lagerhaltungspflicht, ist kein Grund

ersichtlich, warum die Beklagte ein berechtigtes Interesse daran haben könnte,

solche Vertragsware von einem Rückkauf auszuschließen. Für andere als Ver-

tragsware, also insbesondere für Fremdware, die mit Vertragsware in Wettbe-

werb steht, wird ein Rückkaufanspruch in § 19 Ziff. 2 HV schon grundsätzlich

nicht begründet. Darauf, daß der Händler die Vertragsware bei Dritten mögli-

cherweise teurer als bei einem Direktbezug von der Beklagten eingekauft hat,

kann es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ankommen, weil sich

die Höhe des von der Beklagten zu zahlenden Rückkaufpreises in jedem Fall

nach § 19 Ziff. 4 und Ziff. 5 HV (s. dazu unten unter VII. und VIII.) richtet. Der

von der Anschlußrevisionserwiderung angeführten Gefahr, daß der Händler

sein Lager kurz vor Beendigung des Vertrages durch Zukäufe künstlich auf-

bläht, wird durch die Regelung des § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV begegnet,

nach der die Beklagte nur solche Vertragsware zurückkaufen muß, deren Ab-

nahme, Vorhaltung und Lagerung im Interesse ordnungsgemäßer Vertragserfül-

lung geboten war.

4. In § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hat das Berufungsgericht zu Recht

keine unangemessene Benachteiligung des Händlers gesehen. Der aus der

nachvertraglichen Treuepflicht des Herstellers hergeleitete Rücknahmean-

spruch beschränkt sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 54, 338,

346) auf Warenbestände, deren Abnahme und Lagerung durch den Eigenhänd-

ler im Interesse ordnungsmäßiger Vertragserfüllung geboten war. Der Händler

soll nur die Folgen seiner vertraglichen Verpflichtung gegenüber dem Hersteller,

nicht auch das Risiko darüber hinausgehender eigener unternehmerischer Ent-

scheidungen auf diesen abwälzen können.

Diese in der Sache demnach nicht zu beanstandende Einschränkung

des Rückkaufanspruchs kommt in § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV hinreichend

klar und verständlich zum Ausdruck, so daß die Klausel auch den Anforderun-

gen des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) genügt. Die Anschluß-

revision rügt vergeblich, es könne dem Händler nicht angesonnen werden, das

übrige Vertragswerk auf Kriterien dafür zu durchforsten, was als "ordnungsge-

mäße Vertragserfüllung" gelten könne, wenn sich die Beklagte unter Hinweis

auf die Klausel weigere, Teile des Lagerbestandes zurückzukaufen. Aus der

Klausel ergibt sich eindeutig, daß der Umfang der Rücknahmepflicht der Be-

klagten mit dem Umfang der Lagerhaltungspflicht des Händlers in Zusammen-

hang steht. Es kann danach für den Händler keinem Zweifel unterliegen, daß es

um die ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Hinblick auf die Lagerhaltung

geht. Damit ist zugleich klar, daß für die nähere Bestimmung der "ordnungsge-

mäßen Vertragserfüllung" im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV die sich

aus § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV ergebende Verpflichtung zur Vorhaltung eines an-

gemessenen Lagerbestandes an Vertragsware maßgeblich ist, welche gemäß

§ 11 Ziff. 1 HV durch von der Beklagten zu erstellende Pläne konkretisiert wird.

Daß § 10 Ziff. 1 Buchst. f HV intransparent wäre, macht auch die Anschlußrevi-

sion nicht geltend. Damit steht zugleich fest, was als ordnungsgemäße Ver-

tragserfüllung im Sinne von § 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. b HV zu gelten hat. Das

Berufungsgericht ist deshalb zu Recht der Ansicht, daß sich aus dem Vertrags-

werk insgesamt hinlänglich klar ergibt, was hinsichtlich der Abnahme, Vorhal-

tung und Lagerung im Interesse einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung ge-

boten ist.

VII. Die Klausel 12 (§ 19 Ziff. 4 HV) hält einer Inhaltskontrolle nach Auf-

fassung des Berufungsgerichts ebenfalls stand. Daß Automobile von der Be-

klagten zum Netto-Rechnungswert ohne Mehrwertsteuer und ohne Fracht- oder

sonstige Nebenkosten zurückgekauft würden, sei nicht zu beanstanden. Die

Mehrwertsteuer könne der Händler beim Vorsteuerabzug in Anrechung bringen.

Auf Frachtkosten, die beim Rückkauf anfielen, beziehe sich die Klausel nicht;

diese seien vom Hersteller zu tragen. Die beim Erwerb entstandenen Fracht-

kosten brauche der Hersteller nicht zu ersetzen, weil der Händler in Gewinner-

zielungsabsicht erwerbe und damit zugleich mit der Intention, die Frachtkosten

über den Verkaufspreis auf den Käufer abzuwälzen. Es erscheine unbillig, wenn

er im Falle der Vertragsbeendigung diese - ebenso wie sonstige Nebenkosten,

z. B. sogenannte Dewachskosten - seinem Unternehmerrisiko zuzurechnenden

Kosten dem Hersteller überbürden könne. Soweit die Klausel den Begriff der

Wertminderung enthalte, genüge sie dem Transparenzgebot, weil dieser Begriff

auch Bestandteil gesetzlicher Regelungen sei und in den Fachkreisen, zu de-

nen Automobilhändler zu zählen seien, weitgehend einheitliche Regeln und

entsprechende Vorstellungen der Beteiligten bestünden, was unter Wertminde-

rung eines Autos zu verstehen sei. Dagegen wendet sich die Anschlußrevision

ohne Erfolg.

1. Sie rügt zunächst vergeblich, die Beklagte brauche nach der Klausel

beim Rückkauf von Automobilen keine Umsatzsteuer zu zahlen, die auf den

Rückkauf entfallende Umsatzsteuer trage der Händler. Zutreffend ist zwar der

Ausgangspunkt der Anschlußrevision, daß es sich auch bei dem Rückkauf um

eine umsatzsteuerpflichtige Lieferung im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG han-

delt und der Händler die darauf entfallende Umsatzsteuer als Steuerschuldner

abzuführen hat (§ 13 a Abs. 1 Nr. 1 UStG). § 19 Ziff. 4 HV schließt jedoch nicht

aus, daß der Händler der Beklagten diese Umsatzsteuer zusätzlich zu dem sich

aus der Bestimmung ergebenden Rückkaufpreis in Rechnung stellt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile

vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; vom 11. Mai

2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1, jew. m.w.Nachw.) gilt aller-

dings grundsätzlich der für eine Leistung vereinbarte Preis auch die Aufwen-

dung für die von dem Leistenden zu entrichtende Mehrwertsteuer ab. Die Ab-

geltung der Aufwendung ist unselbständiger Teil des zu zahlenden Entgelts.

Hiervon ist auch bei Angeboten an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Un-

ternehmer auszugehen. Etwas anderes gilt aber, wenn die Parteien einen "Net-

topreis" vereinbart haben. Das ist hier der Fall. Der Senat kann die Klausel in-

soweit selbst auslegen, weil das Berufungsgericht eine Auslegung dahin, ob es

sich bei dem nach § 19 Ziff. 4 HV zu bestimmenden Rückkaufpreis um einen

Brutto- oder einen Nettopreis handelt, nicht vorgenommen hat und weitere

Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind.

Für die Vereinbarung eines Nettopreises spricht bereits, daß Ausgangs-

punkt für die Berechnung des Rückkaufpreises der "Netto-Rechnungswert (das

ist der Händlereinkaufspreis gemäß Faktura H. /Händler ohne Mehr-

wertsteuer)" ist. Die Umsatzsteuer, die der Händler bei dem ursprünglichen Er-

werb des Fahrzeugs an die Beklagte zu entrichten hatte, stellt für ihn einen

durchlaufenden Posten dar, den er im Wege des Vorsteuerabzugs (§ 15 UStG)

geltend machen kann. Dasselbe gilt auch umgekehrt für die Beklagte beim

Rückkauf.

Hinzu kommt, daß § 19 Ziff. 4 HV die Preisbestandteile, die in die Kalku-

lation des Rückkaufpreises einfließen, im einzelnen aufführt, ohne die Umsatz-

steuer zu erwähnen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Parteien bei

Abschluß des Händlervertrages den Rückkauf durch die Beklagte anders als

die ursprüngliche Lieferung an den Händler für umsatzsteuerfrei halten könnten.

Der Händler kann deshalb § 19 Ziff. 4 HV auch bei der im Unterlassungsklage-

verfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) nur

dahin verstehen, daß die Klausel die Vereinbarung eines Nettopreises enthält

und er der Beklagten die Umsatzsteuer zusätzlich in Rechnung stellen kann.

Andernfalls müßte er für die Rechnung über den Rückkauf, zu deren Ausstel-

lung er gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG verpflichtet ist und in der

nach § 14 Abs. 4 Nr. 8 UStG die Umsatzsteuer nach Steuersatz und Steuerbe-

trag anzugeben ist, die Mehrwertsteuer aus dem sich nach § 19 Ziff. 4 HV er-

gebenden Rückkaufpreis herausrechnen, obwohl dieser definitionsgemäß keine

Umsatzsteuer enthält. Das widerspräche dem erkennbaren Willen und den Inte-

ressen beider Vertragsparteien.

2. Die Außerachtlassung von Fracht- und Nebenkosten, die der Händler

beim Erwerb der Automobile gezahlt hat, bei der Berechnung des Rückkauf-

preises hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als unangemessene Be-

nachteiligung des Händlers gewertet (§ 307 Abs. 1 Satz 1 HGB) und dabei ent-

gegen der Ansicht der Anschlußrevision auch nicht unter Verstoß gegen § 286

ZPO die Besonderheiten des Rückkaufs zu Lasten der Händler unberücksichtigt

gelassen.

Zwar kommt der Händler mit dem Erwerb der Vertragsware seiner La-

gerhaltungspflicht gegenüber der Beklagten nach und verliert er mit der Ver-

tragsbeendigung die Möglichkeit, die Fracht- und Nebenkosten bei einem Wei-

terverkauf der Vertragsware dem Käufer aufzuerlegen. Bei letzterer handelt es

sich aber um eine bloße unternehmerische Chance, deren Realisierung für den

Händler nicht gesichert ist. Zudem dient die Verpflichtung zur Lagerhaltung der

Kundenwerbung und der Marktbearbeitung (BGHZ 54, 338, 344). Von ihrer ab-

satzfördernden Wirkung profitiert (auch) der Händler nicht allein durch den Ver-

kauf der Lagerware.

Die daraus folgende Unbedenklichkeit einer endgültigen Abwälzung der

Fracht- und Nebenkosten auf den Händler ist unabhängig davon, ob die Beklag-

te - wie die Anschlußrevision geltend macht - Nebenkosten wie Dewachskosten

bei einem erneuten Verkauf der Vertragsware dem Erwerber wiederum in

Rechnung stellen kann und tatsächlich in Rechnung stellt. Aufgrund ihrer nach-

vertraglichen Treuepflicht hat die Beklagte dem Händler im Hinblick auf den

Lagerbestand auszugleichen, was dieser durch die Vertragsbeendigung verliert

bzw. nicht nutzen kann. Darauf, welche Möglichkeiten sie durch die Erfüllung

ihrer Rücknahmepflicht gewinnt, kommt es nicht an.

3. Schließlich beanstandet die Anschlußrevision erfolglos, § 19 Ziff. 4 HV

sei intransparent (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), soweit die Bestimmung den Begriff

der Wertminderung verwende. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf

hin, daß der Begriff der Wertminderung in der Rechtssprache weit verbreitet ist,

so etwa im Schadensersatzrecht und bei der Minderung. Er hat einen fest um-

rissenen Inhalt, wenn der Ausgangspunkt der Betrachtung feststeht, der hier

durch den Händlereinkaufspreis vorgegeben ist. Es mag im Einzelfall schwer zu

ermitteln sein, auf welche Umstände der relevante Markt in welchem Umfang

mit einer Wertminderung reagiert. Das ist aber nicht Folge eines unklaren Beg-

riffsverständnisses, sondern beruht auf tatsächlichen Schwierigkeiten bei der

Feststellung des für die Subsumtion maßgeblichen Sachverhalts.

VIII. Für wirksam hält das Berufungsgericht auch die Klausel 13 (§ 19

Ziff. 5 HV). Es hat ausgeführt, soweit die Klausel einen Rückkauf von Ersatztei-

len zum Netto-Rechnungswert (Händlereinkaufspreis ohne Mehrwertsteuer und

Nebenkosten) vorsehe, gelte das oben (zu Klausel 12) Ausgeführte entspre-

chend. Die lediglich als Ausnahmeregelung anzusehende Bestimmung für den

Fall, daß eine Ermittlung des Händlereinkaufspreises nicht möglich sei, dürfte

im Zeitalter elektronischer Datenverarbeitung und entsprechender elektroni-

scher Buchführung kaum noch zur Anwendung kommen. Es komme daher nicht

darauf an, ob - wie die Klägerin unter Beweis gestellt habe - der Hersteller zu-

rückgenommene Ware wiederum zum Händlereinkaufspreis oder nur mit einem

Abschlag veräußern könne. Denn im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB müsse eine

unangemessene Benachteiligung von einigem Gewicht vorliegen, was hier we-

gen der anzunehmenden absoluten Ausnahmeregelung zu verneinen sei. Au-

ßerdem sei die Klausel jedenfalls deshalb nicht als unbillig anzusehen, weil

durchaus der Fall gegeben sein könne, daß zurückgenommene Ersatzteile vom

Hersteller - etwa wegen inzwischen weiter gegangener Entwicklungen - nicht

mehr zum ursprünglichen Händlereinkaufspreis veräußert werden könnten. Die

dagegen gerichtete Anschlußrevision bleibt ohne Erfolg.

1. Hinsichtlich der Mehrwertsteuer und der Fracht- und sonstigen Neben-

kosten kann auf die Ausführungen oben (unter VII 1 und 2) zum Rückkaufpreis

für Automobile verwiesen werden.

2. Zu Unrecht ist die Anschlußrevision der Auffassung, Grundlage der

Berechnung des Rückkaufpreises für Ersatzteile dürfe nicht der von dem Händ-

ler beim Erwerb gezahlte Händlereinkaufspreis sein, sondern müsse der Händ-

lereinkaufspreis sein, der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung gelte, weil

- nach dem revisionsrechtlich zugrundezulegenden Vortrag des Klägers - die

Beklagte die Ersatzteile zu diesem Preis erneut an ihre anderen Vertragshänd-

ler verkaufen könne. Es geht bei der Rückkaufpflicht des Herstellers um einen

angemessenen Ausgleich für die Lagerhaltungspflicht des Händlers. Die An-

schlußrevisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß der Händler vor

Nachteilen geschützt werden soll, die sich daraus ergeben, daß er das von ihm

pflichtgemäß unterhaltene Warenlager nach Beendigung des Vertrages nur

noch unter erschwerten Bedingungen verwerten kann (BGHZ 124, 351, 369 f.).

Dieser Schutz wird erreicht, wenn der Händler den Betrag erhält, den er für den

Erwerb der Ersatzteile aufgewendet hat. Die nachvertragliche Treuepflicht des

Herstellers gebietet es nicht, den Händler zum Ausgleich für seine Lagerhal-

tungspflicht an Preissteigerungen teilhaben zu lassen, die während der Zeit der

Lagerung der Ware eingetreten sind.

3. Auch die in § 19 Ziff. 5 HV enthaltene Alternativregelung für den Fall,

daß sich der von dem Händler tatsächlich gezahlte Händlereinkaufspreis nicht

mehr feststellen läßt, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

stand. Dafür kann offen bleiben, ob die Bestimmung einen Ausnahmefall betrifft,

wie das Berufungsgericht meint, oder ob sie - wie die Anschlußrevision mit ei-

ner Verfahrensrüge nach § 286 ZPO geltend macht - vielfach zur Anwendung

kommen muß, weil der Händler regelmäßig mehrere gleiche Teile auf Lager

hat, die zu unterschiedlichen Zeiten erworben worden sind, ohne daß es ihm

möglich ist festzustellen, welches Teil er zu welchem Zeitpunkt und zu welchem

Preis erworben hat.

Entgegen der Ansicht der Revision führt die Ermittlung des Rückkauf-

preises in diesem Fall nicht zu solchen Schwierigkeiten, dass die Rückkauf-

pflicht der Beklagten letztlich vereitelt wird. Die Preisermittlung auf der Grundla-

ge der im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung geltenden unverbindlichen Preis-

empfehlung der Beklagten abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei

Jahren vor der Vertragsbeendigung vorgenommenen Preiserhöhungen sowie

abzüglich des Durchschnitts der in den letzten zwei Jahren vor der Vertragsbe-

endigung für den Ersatzteilbezug gewährten Händlerrabatte mag kompliziert

sein, undurchführbar ist sie deshalb nicht. Sie ist auch für den Händler nach-

vollziehbar, weil ihm die maßgeblichen Faktoren aus der Zeit der Vertrags-

durchführung bekannt sind. Die Berücksichtigung der Entwicklung der unver-

bindlichen Preisempfehlung und der Händlerrabatte in den letzten zwei Jahren

wäre nur dann unangemessen, wenn die durchschnittliche maximale Lagerzeit

von Ersatzteilen wesentlich geringer wäre. Das macht die Anschlußrevision je-

doch nicht geltend. Die dieser Zeitspanne zugrunde liegende Vermutung, der

Händler werde das betreffende Teil in den letzten zwei Jahren gekauft haben,

ist deshalb nicht zu beanstanden.

4. Schließlich stellt auch der in der Klausel vorgesehene pauschale Ab-

schlag von 10 % für den zu erwartenden Verwertungsverlust keine unangemes-

sene Benachteiligung des Händlers dar, selbst wenn die Beklagte - wie die An-

schlußrevision geltend macht - die zurückerworbene Ware, soweit sie sich nicht

von den von ihr ansonsten zu liefernden Neuteilen unterscheidet, zum aktuell

geltenden Händlereinkaufspreis an andere Vertragshändler weiterverkaufen

kann. Der Senat hat bereits in früheren Entscheidungen (Urteil vom 25. Mai

1988 - VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077, unter B 1; vgl. auch BGHZ 128,

67, 74) einen solchen Abschlag von 10 % gebilligt. Maßgeblich dafür ist die Er-

wägung, daß die Verwertung eines Ersatzteillagers nach Vertragsbeendigung

erheblichen Schwierigkeiten begegnet, denen auch der Hersteller sich gegenü-

bersehen kann. Denn die Rücknahmepflicht des Herstellers besteht nicht nur

für neue Ersatzteile, sondern auch für solche Ersatz- und Austauschteile, die

ihre Verkaufsfähigkeit (vollständig) verloren haben, weil sie beispielsweise in-

folge der Entwicklung modernerer Teile veraltet sind (BGHZ 124, 351, 370).

Daß dadurch entstehende Verwertungsverluste mit insgesamt 10 % überbewer-

tet sind, zeigt die Anschlußrevision nicht auf.

IX. Klausel 14 (§ 19 Ziff. 7 HV) hat das Berufungsgericht für unwirksam

erklärt mit der Begründung, sie benachteilige den Händler insofern unangemes-

sen, als er auch bereits verkaufte, aber noch nicht ausgelieferte Ware in seinem

Lagerbestand auf Verlangen des Herstellers ganz oder teilweise an diesen ver-

kaufen müsse. Dadurch könne er unkalkulierbaren Schadensersatzansprüchen

seiner Kunden ausgesetzt sein. Darüber hinaus bedeute die Klausel eine unan-

gemessene Beeinträchtigung der dem Händler zuzubilligenden Dispositions-

freiheit, ohne daß dem ein darüber hinausgehendes schützenswertes Interesse

des Händlers gegenüber stehe. Diese Erwägungen halten den Angriffen der

Revision stand.

1. Der Senat teilt die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht

dahin, daß sie die Beklagte auch zum Rückkauf solcher Teile des Lagerbestan-

des berechtigt, die der Händler zuvor bereits anderweitig verkauft hat. Rechtlich

ändert der bloße Abschluß eines Kaufvertrags nichts daran, daß die verkauften

Teile bis zur Auslieferung und Übereignung an den Kunden weiterhin dem La-

gerbestand des Händlers zuzuordnen sind. Im allgemeinen Sprachgebrauch

bezeichnet der Begriff des Lagerbestandes nach der Definition in dem von der

Revision vorgelegten Wirtschaftslexikon von Gabler "bei Handelsunternehmen

den jeweiligen Vorrat an Waren". Auch diese Definition schließt nicht aus, daß

der Händler im Hinblick auf einen Teil des genannten Vorrates bereits durch

Kaufverträge gebunden ist. Eine Parallelwertung in der Laiensphäre mag allen-

falls bei einem Stückkauf - etwa von Fahrzeugen - zu dem Ergebnis kommen,

daß der Kaufgegenstand bereits bei Abschluß des Kaufvertrages aus dem La-

gerbestand ausscheidet. Bei einem Gattungskauf, wie er insbesondere bei Er-

satzteilen in Betracht kommt, gilt dies jedoch nicht. Der Gegenstand eines Gat-

tungskaufes bleibt auch nach allgemeinem Verständnis Teil des Lagerbestan-

des jedenfalls, bis sich die Lieferverpflichtung des Händlers gemäß § 243

Abs. 2 BGB auf ein bestimmtes Teil konkretisiert hat.

Dieser vom Wortlaut ausgehenden Auslegung der Bestimmung kann

auch nicht entgegen gehalten werden, es verstehe sich nach deren Sinn und

Zweck von selbst, daß der Hersteller keine verkaufte Ware zurückkaufen wolle.

Die Revision begründet die Klausel mit dem berechtigten Interesse des Herstel-

lers daran, den Verkauf der von ihm produzierten Markenwaren auf die in sein

Vertriebssystem eingegliederten Vertragshändler zu beschränken. Dieses Inte-

resse kann auch dann oder möglicherweise, je nach Drittkäufer, sogar in be-

sonderem Maße bestehen, wenn der Händler Lagerware bereits anderweitig

verkauft hat. Bei der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeind-

lichsten Auslegung (BGHZ 124, 351, 358) ist deshalb ein Rückkaufrecht der

Beklagten auch hinsichtlich solcher Ware, die der Händler bereits anderweitig

verkauft hat, nicht ausgeschlossen.

2. Mit diesem Inhalt hält die Klausel einer Inhaltskontrolle nach § 307

Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen der Auffassung der Revision nicht stand. Der

Händler verliert zwar, wenn er einen Teil seines Lagerbestandes vor Ausübung

des Rückkaufrechtes durch die Beklagte bereits anderweit verkauft hat, nicht

den ihm aus diesen Geschäften zustehenden Gewinn. Denn er kann nach der

Klausel von der Beklagten einen höheren als den in § 19 Ziff. 4 und 5 HV ange-

gebenen Rückkaufpreis verlangen, wenn er ihr innerhalb von vier Wochen eine

günstigere Verkaufsmöglichkeit nachweist. Er hat jedoch nur die Wahl, entwe-

der gegenüber der Beklagten oder gegenüber seinem Kunden vertragsbrüchig

zu werden, wenn die Beklagte von ihrem Rückkaufrecht Gebrauch macht, weil

er nicht beide Kaufverträge erfüllen kann. Wählt er Erfüllung gegenüber der Be-

klagten, ist er möglichen Schadensersatzansprüchen seines Kunden nach

§§ 280, 281 BGB ausgesetzt. Erfüllt er den Übereignungsanspruch des Kun-

den, macht er sich der Beklagten gegenüber schadensersatzpflichtig. Damit

greift die Beklagte, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, in

gravierender Weise in die geschäftlichen Interessen des Händlers und in des-

sen unternehmerische Freiheit ein. Daß dieser Eingriff im Hinblick auf ein ent-

gegenstehendes gewichtiges Interesse der Beklagten geboten wäre, macht

selbst die Revision nicht geltend. Durch den Vorbehalt eines Rechtes zum

Rückkauf auch bereits anderweitig verkaufter Lagerware wird der Händler des-

halb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachtei-

ligt.

X. Die Klausel 15 (§ 19 Ziff. 6 Satz 2 HV) hält das Berufungsgericht für

intransparent. Dem rechtsunkundigen Händler sei der Unterschied zwischen

einer "Kardinalpflicht"-Verletzung und der Verletzung sonstiger (welcher?) Ver-

tragspflichten, die nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Fehlverhalten

des Herstellers eine Schadensersatzpflicht zur Folge hätten, nicht geläufig. Ge-

rade Freizeichnungsklauseln müßten klar und eindeutig formuliert sein. Für den

konkreten Vertragstyp sei eine hinreichende Konkretisierung der in Rede ste-

henden Pflichtverletzungen erforderlich und möglich. Diese Ausführungen be-

anstandet die Revision vergeblich. Die Bestimmung wird den Anforderungen

des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht gerecht.

1. Das beruht allerdings entgegen der Auffassung der Revisionserwide-

rung nicht schon auf grammatikalischen Unzulänglichkeiten der Klausel. Daß

der unbefangene Laie der Regelung wegen unklarer Bezugnahmen entnehmen

könnte, "die Beklagte hafte nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, soweit kei-

ne Kardinalpflichten verletzt" seien (für die Verletzung von Kardinalpflichten also

überhaupt nicht), erscheint ausgeschlossen. Satz 2 knüpft erkennbar an die

umfassende Haftungsregelung in Satz 1 an und schränkt diese nur ein, soweit

nicht Kardinalpflichten verletzt sind, hält die uneingeschränkte Haftung also für

letztere gerade aufrecht.

2. Die Bestimmung gibt jedoch die Voraussetzungen und gebotenen Ein-

schränkungen für eine wirksame formularmäßige Freizeichnung von der Haf-

tung für einfache Fahrlässigkeit nicht hinreichend klar und für den durchschnitt-

lichen Vertragspartner verständlich wieder.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ

149, 89, 95 f.; 145, 203, 244; Senatsurteil vom 11. November 1992

- VIII ZR 238/91, WM 1993, 24 = NJW 1993, 335, unter II 2 a) darf eine formu-

larmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht zur

Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners

führen, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm

der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat (§ 307

Abs. 2 Nr. 2 BGB, § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Ferner darf die Haftungsbeschrän-

kung nicht dazu führen, daß der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit

wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags über-

haupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig

vertraut und vertrauen darf.

b) Die Klausel faßt die so definierten vertragswesentlichen Rechtspositi-

onen des Vertragspartners und Pflichten des Verwenders lediglich schlagwort-

artig unter dem Begriff "Kardinalpflichten" zusammen. Dieser Begriff ist in der

Gesetzessprache unbekannt. Er wird zwar in der Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs verwendet und dort - vielfach mit dem Zusatz "sogenannte" verse-

hen - entweder zur Kennzeichnung einer konkret beschriebenen, die Erreichung

des Vertragszwecks gefährdenden, wesentlichen Pflichtverletzung gebraucht

(Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 216/01, WM 2004, 486 = NJW-RR 2004,

900, unter II 1; Urteil vom 5. Dezember 2000 - XI ZR 340/99, WM 2001, 134 =

NJW-RR 2001, 768, unter

I 2 b; Urteil

vom 15. Juni 2000

- III ZR 305/98, NJW 2000, 3275 = WM 2000, 1548, unter II 4; Urteil vom

13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426 = NJW-RR 2000, 998, unter II 3)

oder wie oben (unter a) abstrakt erläutert als Pflicht, deren Erfüllung die ord-

nungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf

deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertrauen darf (Urteil vom

15. November 2001 - I ZR 122/99, TranspR 2002, 448, unter II 2 b; BGHZ 149,

89, 96; 145, 203, 244 f.). Es kann jedoch nicht erwartet werden, daß der durch-

schnittliche Händler als juristischer Laie den Inhalt dieser Rechtsprechung

kennt. Ihm erschließt sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerk-

samer und sorgfältiger Lektüre des Vertrages nicht, was mit "Kardinalpflichten"

gemeint ist.

Einem daraus folgenden Verstoß gegen das sich aus § 307 Abs. 1

Satz 2 BGB ergebende Verständlichkeitsgebot steht entgegen der Ansicht der

Revision nicht entgegen, dass eine Konkretisierung derjenigen Pflichten, die als

wesentliche Vertragspflichten zu qualifizieren sind, nicht durchführbar wäre.

Zwar besteht die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu for-

mulieren, nur im Rahmen des Möglichen. Ob dieser Rahmen bei einer konkre-

ten Aufzählung von vertragswesentlichen Pflichten - oder Regelbeispielen da-

für - überschritten würde, weil sie, die die Revision meint, notwendigerweise

unvollständig wäre und nahe legen würde, dass die nicht genannten Pflichten

keine wesentlichen Vertrags- oder "Kardinal"pflichten seien, kann dahinstehen.

Möglich wäre aber jedenfalls eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardi-

nalpflicht, wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne daß die für den

Typus des Vertragshändlervertrages wesentlichen Vertragspflichten, bei deren

Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden

müßten.

B.

Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist

aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit es § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung

mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV (Klausel 1), § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV (Klausel 4) und § 19

Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV (Klausel 11) betrifft; im übrigen sind Revision und

Anschlußrevision unbegründet. Im Umfang der Aufhebung kann der Senat in

der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten

sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung

reif ist (§ 563 Abs. 3). Auf die Berufung des Klägers ist das Urteil des Landge-

richts teilweise abzuändern, und ist der Klage auch insoweit stattzugeben, als

der Kläger eine Untersagung der Verwendung von § 6 Ziff. 3 a Satz 2 HV und

§ 19 Ziff. 2 Satz 3 Buchst. a HV begehrt; die Berufung des Klägers ist zurück-

zuweisen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Untersagung der

Verwendung von § 3 Ziff. 1 Buchst. c in Verbindung mit § 3 Ziff. 2 Satz 1 HV

gerichtet hat.

Dr. Deppert

Dr. Deppert

Dr. Wolst

für den wegen Urlaubs an der Un- terzeichnung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert

18. Juli 2005

Dr. Frellesen

Hermanns