BGH Senatsurteile vom 16.05.2006 – XI ZR 63/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 16. Mai 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2004 wird
auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer
vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt
zugrunde:
Der Kläger, ein damals 29-jähriger Maurer, wurde im Jahr 1998
von einem für die H. GmbH tätigen Vermittler
geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentums-
wohnung in D. zu erwerben. Am 6. April 1998 unterbreitete er
der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH
(nachfolgend: Verkäuferin) ein notarielles Kaufangebot, das diese mit
notariell beurkundeter Erklärung vom 15. April 1998 annahm. Zur Finan-
zierung des Kaufpreises von 152.705 DM schloss die beklagte
Bausparkasse als Vertreterin der Landeskreditbank
(im Folgenden: L-Bank) mit dem Kläger am 16./22. April 1998 einen Dar-
lehensvertrag über 182.000 DM, der als tilgungsfreies "Vorausdarlehen"
bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bau-
sparverträge über je 91.000 DM dienen sollte.
Der Darlehensvertrag, dem nur eine Widerrufsbelehrung nach dem
Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwider-
rufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen:
"§ 2 Kreditsicherheiten
Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:
…
Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 182.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen.
…
Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das be- antragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.
…
§ 5 Besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen
…
Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a-e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte
Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung:
"die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensneh- mer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Dar- lehensnehmer begründet sind; …"
Mit notarieller Urkunde vom 15. April 1998 wurde zugunsten der
Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 182.000 DM
zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde über-
nahm der Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grund-
schuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich
"wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber" der so-
fortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.
Der Kläger widerrief im April 2002 seine auf den Abschluss des
vertragsgemäß ausgezahlten "Vorausdarlehens" gerichtete Willenserklä-
rung unter Berufung auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes.
Nachdem die Rechtsnachfolgerin der L-Bank am 31. März 2003 alle ihr
im Zusammenhang mit dem Darlehensverhältnis zustehenden Ansprüche
an die Beklagte abgetreten hat, nimmt diese den Kläger aus der notariel-
len Urkunde vom 15. April 1998 persönlich in Anspruch.
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. Er hat geltend
gemacht, der Titel sei nicht wirksam errichtet worden, weil für die Be-
gründung seiner persönlichen Haftung keine wirksame Vollmacht vorge-
legen habe. Außerdem sichere die notarielle Schuldurkunde, aus der die
Beklagte die Vollstreckung betreibe, nur deren eigene Ansprüche, nicht
aber an sie abgetretene Forderungen der L-Bank aus dem Vorausdarle-
hen. Dieses habe er zudem wirksam widerrufen. Die Beklagte hat hilfs-
widerklagend die Rückzahlung des geleisteten Nettokreditbetrages zu-
züglich Zinsen beantragt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerich-
tete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - vom Beru-
fungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen Klage-
antrag weiter, soweit dieser die Vollstreckungsgegenklage betrifft.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-
deutsam - im Wesentlichen ausgeführt:
Der Kläger sei auf Grund der Grundschuldbestellung nebst persön-
licher Haftungsübernahme und Unterwerfungserklärung in der notariellen
Urkunde vom 15. April 1998 verpflichtet, die Zwangsvollstreckung in sein
Vermögen zu dulden. Zwar habe er seine auf den Abschluss des Darle-
hensvertrages gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, da er auf
Grund einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation zum Ab-
schluss des Darlehensvertrags veranlasst worden sei. Eine Einrede er-
gebe sich daraus aber nicht, da auch der Rückgewähranspruch der Be-
klagten nach § 3 HWiG von der zwischen den Parteien getroffenen Si-
cherungsabrede erfasst werde. Diese sei weiterhin wirksam, da sich der
von dem Kläger erklärte Widerruf ausdrücklich nur auf das Vorausdarle-
hen beziehe. Der Kläger könne eine Rückzahlung der Darlehensvaluta
auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG verweigern, da diese
Vorschrift gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkredite nicht an-
wendbar sei. Ein Einwendungsdurchgriff aus § 242 BGB komme eben-
falls nicht in Betracht.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht
zu Recht davon ausgegangen, dass die Grundschuld nebst persönlicher
Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung des Dar-
lehensnehmers nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparver-
träge auszureichenden Darlehen der Beklagten sichert, sondern auch die
durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der
L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in zwei ebenfalls die Be-
klagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion
und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und
im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR
167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005 - XI ZR
119/04, Umdruck S. 7 f.).
Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entspre-
chend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 15. April 1998 ei-
ne entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrun-
de. Aus dem vom Kläger mit der L-Bank geschlossenen Darlehensver-
trag vom 16./22. April 1998 geht hervor, dass die zugunsten der Beklag-
ten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen
resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Siche-
rungsabrede ist bestehen geblieben, als die Beklagte durch den am
31. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB) selbst Dar-
lehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des
Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und
der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde. Ebenso wie
in den vom Senat bereits entschiedenen Fällen ergibt sich die ursprüng-
liche Treuhandabrede zwischen der Beklagten und der L-Bank - anders
als die Revision meint - ohne weiteres aus dem Darlehensvertrag. Dass
die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarle-
hen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der
Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grund-
schuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertrags-
gegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern
es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung
handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine
Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Ver-
kehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet
werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Se-
natsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und
vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass
für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde
vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung nichts
Abweichendes gilt. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das
abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung des
Darlehensnehmers unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Siche-
rungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005
- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 und vom 20. Dezember 2005
- XI ZR 119/04, Umdruck S. 8).
2. Entgegen der Auffassung der Revision ist § 10 Abs. 2 VerbrKrG
a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis des
Klägers nicht analog anwendbar. Wie der Senat nach Abfassung der Re-
visionsbegründung entschieden und im Einzelnen begründet hat, fehlt es
bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwen-
dung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005
- XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 5. April 2005 - XI ZR
167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw.).
3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass
sich der Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde
auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf seiner auf den Abschluss des Dar-
lehensvertrages gerichteten Willenserklärung nach § 1 Abs. 1 HWiG be-
rufen kann.
a) Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei
auf Grund einer Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 HWiG
zum Abschluss des Darlehensvertrages bestimmt worden, wendet sich
die Revisionserwiderung ohne Erfolg. Dies ist eine Frage der Würdigung
des Einzelfalls und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu
beanstandender Weise festgestellt worden (vgl. BGH, Senatsurteile vom
21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 20. Januar
2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 522). Einer gesonderten Zurech-
nung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB bedarf es
nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGH,
Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und
Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675
und vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, Umdruck S. 21). Entgegen der
Auffassung der Revisionserwiderung ist das Berufungsgericht auch zu
Recht davon ausgegangen, dass der Widerruf des Klägers im April 2002
rechtzeitig war, da die
ihm erteilte Widerrufsbelehrung nach dem
Verbraucherkreditgesetz nicht geeignet war, die einwöchige Widerrufs-
frist des § 1 Abs. 1 HWiG (in der bis 30. September 2000 gültigen Fas-
sung) in Gang zu setzen (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002
- XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63).
b) Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Beklagte gegen den
Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - aus ab-
getretenem Recht gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstat-
tung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübli-
che Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom
26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003
- XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR
263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01,
WM 2004, 172, 176 und vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006,
846, 847), der angesichts der weiten, nach den Feststellungen des Beru-
fungsgerichts nicht widerrufenen, Sicherungszweckerklärung ebenfalls
durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsun-
terwerfung gesichert wird (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002
- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR
263/02, WM 2003, 2410, 2411, jeweils m.w.Nachw.).
aa) Im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages
zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie kann der Darlehensnehmer
die Rückzahlung des Kapitals auch nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3
VerbrKrG mit der Begründung verweigern, bei dem Darlehensvertrag und
dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes
Geschäft
(Senat, BGHZ 152, 331, 337; BGH, Senatsurteile vom
26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 21. März
2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 m.w.Nachw.). § 9 VerbrKrG fin-
det nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf
Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite
üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat,
BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002
- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,
WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003
- XI ZR 322/01,
WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005,
375, 376 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501,
504). Um einen solchen Kredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen.
(1) Rechtsfehlerfrei ist die Feststellung des Berufungsgerichts,
dass das Vorausdarlehen zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredi-
te üblichen Bedingungen gewährt worden ist (vgl. hierzu BGH, Senatsur-
teile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918, vom
18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom
25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 26). Dies greift die Revision
auch nicht an.
(2) Sie macht jedoch geltend, eine treuhänderisch gehaltene
Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung sei keine
grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG.
Damit kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die streitgegen-
ständliche Grundschuld - wie oben näher ausgeführt - nach dem aus-
drücklichen Wortlaut des zugrunde liegenden Darlehensvertrages sowohl
die nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden
Bauspardarlehen der Beklagten als auch das Vorausdarlehen der L-Bank
absichert und darüber hinaus der Treuhandvertrag durch Abtretung der
Ansprüche an die Beklagte mittlerweile beendet worden ist, die Beklagte
also auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld geworden ist. Entge-
gen der Auffassung der Revision gebieten auch europarechtliche Erwä-
gungen keine andere Beurteilung. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates
vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungs-
vorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbrau-
cherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42, S. 48 i.d.F. der Änderungs-
richtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61,
S. 14) ist gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a auf Kreditverträge, die zum Erwerb
von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder Gebäude bestimmt
sind, nicht anwendbar.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision findet § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG auch auf die streitgegenständliche Zwischenfinanzierung An-
wendung. Zwar vertritt eine Mindermeinung in der Literatur die Auffas-
sung, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur ein, wenn der Zwischenkredit
seinerseits grundpfandrechtlich gesichert ist (v. Westphalen/Emmerich/
v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 3 Rdn. 85, 87 m.w.Nachw.). Das ist
hier aber nach § 2 des Darlehensvertrages der Fall, weil danach auch
das Vorausdarlehen durch die Grundschuld gesichert wird.
bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Einwendungs-
durchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der
Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf
den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft ent-
wickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditge-
setz unterfallenden Realkrediten aus (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004
- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 m.w.Nachw.).
cc) Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht unter
Berücksichtigung der erst nach der angefochtenen Entscheidung ergan-
genen Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom
25. Oktober 2005
(Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 ff. Schulte und
Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
(1) Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten
Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates
vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle au-
ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. EG Nr. L
372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht
verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur
sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher
Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage
entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der
Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde.
Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.
(2) Dem aus § 3 HWiG folgenden Rückzahlungsanspruch steht
auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach Ansicht des Gerichts-
hofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) durch die
Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in den Entscheidungen
des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalanlagen der vorliegenden
Art zu schützen ist, die er im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbe-
lehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden können.
(a) Entgegen einer in der Literatur vertretenen Meinung (Fischer
DB 2005, 2507, 2510 und VuR 2006, 53, 57; zustimmend Hofmann
BKR 2005, 487, 492 ff. und Staudinger NJW 2005, 3521, 3525) findet
eine "richtlinienkonforme" Auslegung oder analoge Anwendung der §§ 9
Abs. 2 Satz 4, 7 Abs. 4 VerbrKrG und § 3 HWiG dahin, den nicht mit ei-
ner Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG versehenen Darlehens-
vertrag wie bei einem verbundenen Geschäft durch Rückzahlung der
vom Verbraucher geleisteten Zins- und Tilgungsraten Zug um Zug gegen
Übertragung der Immobilie rückabzuwickeln, sowohl in der Haustürge-
schäfterichtlinie als auch im deutschen Recht keine Stütze. Aufgrund der
vorgenannten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Ge-
meinschaften vom 25. Oktober 2005 steht fest, dass § 3 Abs. 1 und 3
HWiG, der bei Widerruf eines Darlehensvertrages die sofortige Rückzah-
lung der Darlehensvaluta und die marktübliche Verzinsung vorsieht, auch
dann der Haustürgeschäfterichtlinie nicht widerspricht, wenn das Darle-
hen nach dem für eine Kapitalanlage entwickelten Konzept ausschließ-
lich zur Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie dient und unmittelbar
an deren Verkäufer ausgezahlt worden ist. Die Haustürgeschäfterichtlinie
kennt kein verbundenes Geschäft. Gleiches gilt nach dem eindeutigen
Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für realkreditfinanzierte Immobi-
liengeschäfte, wenn der Grundpfandkredit - wie hier - zu den üblichen
Bedingungen ausgereicht worden ist. Grundpfandkredit und finanziertes
Immobiliengeschäft bilden dann nach ständiger Rechtsprechung des er-
kennenden Senats ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (Senat,
BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom
15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743, vom 28. Oktober
2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. Januar 2004
- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 9. November 2005 - XI ZR
315/03, WM 2005, 72, 74, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03,
WM 2005, 375, 376, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520,
1523 und vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504),
so dass ein Einwendungsdurchgriff und eine Rückabwicklung nach § 9
VerbrKrG entgegen der Ansicht der Revision von vornherein nicht in Be-
tracht kommen.
Soweit der EuGH gemeint hat, Art. 4 der Haustürgeschäfterichtlinie
verpflichte die Mitgliedstaaten, dafür zu sorgen, den Verbraucher vor den
Risiken einer kreditfinanzierten Kapitalanlage zu schützen, die er im Fal-
le einer Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte vermeiden
können, ist eine richtlinienkonforme Auslegung, sollte sie nach deut-
schem Recht überhaupt möglich sein, nur in den wenigen Fällen notwen-
dig, in denen der Verbraucher den Darlehensvertrag anlässlich eines Be-
suchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher oder an seinem Ar-
beitsplatz oder während eines vom Gewerbetreibenden außerhalb seiner
Geschäftsräume organisierten Ausflugs abgeschlossen bzw. sein Ange-
bot abgegeben hat (Art. 1 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie), und in de-
nen der Verbraucher überdies an seine Erklärung zum Abschluss des mit
Hilfe des Darlehens zu finanzierenden Geschäfts noch nicht gebunden
war. Auf die Frage, ob Darlehensvertrag und finanzierte Anlage ein ver-
bundenes Geschäft bilden, kommt es nach den Entscheidungen des Ge-
richtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005
(Rs. C-350/03, WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005,
2086 Crailsheimer Volksbank) nicht an. Auch dies verkennt die Minder-
meinung, wenn sie eine richtlinienkonforme "Verbundgeschäftslösung"
fordert. Zum einen bleibt sie hinter den Vorgaben der genannten Ent-
scheidungen zurück, indem sie die von ihr gewünschte Rückabwicklung
des widerrufenen Darlehensvertrages davon abhängig macht, dass Kre-
dit- und Immobilienkaufvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des
§ 9 VerbrKrG bilden. Zum anderen geht sie weit über die Entscheidungen
des Gerichtshofs hinaus, indem sie das aus dem Immobilienkaufvertrag
resultierende Anlagerisiko ohne Rücksicht darauf, ob dieses durch eine
Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG bei Abschluss des Darlehens-
vertrages (noch) hätte vermieden werden können, auf die kreditgebende
Bank verlagert (KG ZfIR 2006, 136, 140; Habersack JZ 2006, 91, 92).
Dies ist weder durch die Haustürgeschäfterichtlinie noch durch das
Haustürwiderrufsgesetz zu rechtfertigen. Beide wollen dem Verbraucher
bei Haustürgeschäften nur die Möglichkeit geben, die Verpflichtungen
aus einem solchen Geschäft noch einmal zu überdenken (6. Erwägungs-
grund zur Haustürgeschäfterichtlinie), nicht aber sich von Geschäften zu
lösen, für die die unterbliebene Widerrufsbelehrung nicht kausal gewor-
den ist.
(b) Entgegen der vereinzelt gebliebenen Ansicht von Derleder
(BKR 2005, 442, 448; s. auch EWiR 2005, 837, 838) fehlt auch für eine
"richtlinienkonforme" Auslegung des § 3 Abs. 1 HWiG dahin, den Darle-
hensnehmer im Falle einer unterbliebenen Widerrufsbelehrung bereiche-
rungsrechtlich nicht als Empfänger der Darlehensvaluta anzusehen, eine
tragfähige Grundlage. § 3 Abs. 1 und 3 HWiG ist ausweislich der Ent-
scheidungen des EuGH vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005,
2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer Volks-
bank) ohne
jede Einschränkung richtlinienkonform. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 152, 331, 337; BGH,
Urteile vom 17. Januar 1985 - III ZR 135/83, WM 1985, 221, 223, inso-
weit in BGHZ 93, 264 nicht abgedruckt, vom 7. März 1985 - III ZR
211/83, WM 1985, 653, vom 25. April 1985 - III ZR 27/84, WM 1985, 993,
994 und vom 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1659; Se-
natsurteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 503
und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, Umdruck S. 15 und XI ZR 29/05,
Umdruck S. 16) und der gesamten Kommentarliteratur (vgl. Bülow,
Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl. § 494 BGB Rdn. 48; Erman/Saenger,
BGB 11. Aufl. § 494 Rdn. 4; MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 494
Rdn. 21; Palandt/Putzo, BGB 65. Aufl. § 494 Rdn. 7; Staudinger/Kessal-
landt/Putzo, BGB 61. Aufl. § 607 Rdn. 9; RGRK/Ballhaus, BGB 12. Aufl.
der Darlehensnehmer den Darlehensbetrag im Sinne des § 607 BGB a.F.
auch dann empfangen, wenn der von ihm als Empfänger namhaft ge-
machte Dritte das Geld vom Darlehensgeber erhalten hat, es sei denn,
der Dritte ist nicht überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers,
sondern sozusagen als "verlängerter Arm" des Darlehensgebers tätig
geworden. Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist in
seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03, WM 2005,
2079, 2085 Nr. 85 Schulte) ausdrücklich davon ausgegangen, dass die
Darlehensnehmer die von der kreditgebenden Bank unmittelbar an den
Immobilienverkäufer ausgezahlte Darlehensvaluta erhalten haben.
Nichts spricht dafür, den Empfang des Darlehens in § 3 Abs. 1
HWiG, der lediglich die Rückabwicklung empfangener Leistungen regelt,
anders zu verstehen als in § 607 BGB. Aus § 9 VerbrKrG ergibt sich
nichts anderes (BGH, Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04,
Umdruck S. 15 ff. und XI ZR 29/05, Umdruck S. 17 ff.). Der Hinweis von
Derleder, bei einem widerrufenen Darlehensvertrag sei auch die Auszah-
lungsanweisung des Darlehensnehmers unwirksam, übersieht, dass be-
reicherungsrechtlich anerkannt ist, dass eine Rückabwicklung auch dann
im Anweisungsverhältnis (Deckungsverhältnis) zu erfolgen hat, wenn der
Anweisende einen zurechenbaren Anlass zu dem Zahlungsvorgang ge-
setzt hat, etwa eine zunächst erteilte Anweisung widerruft (BGHZ 61,
289, 291 ff.; 87, 393, 395 ff.; 89, 376, 379 ff.; 147, 145, 150 f.; 147, 269,
273 ff.). Gleiches gilt bei § 3 Abs. 1 HWiG, der einen, insbesondere was
die §§ 814 ff. BGB angeht (BGHZ 131, 82, 87), besonders ausgestalteten
Bereicherungsanspruch regelt.
(c) Nicht haltbar ist auch die Ansicht von Knops und Kulke
(WM 2006, 70, 77 und VuR 2006, 127, 135), bei einer Investition der
Darlehensvaluta in eine Immobilie durch einen über sein Widerrufsrecht
nicht belehrten Darlehensnehmer sei von einem unverschuldeten Unter-
gang der empfangenen Leistung im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG auszu-
gehen. Wie bereits dargelegt, hat der Kreditnehmer die Darlehensvaluta
mit der weisungsgemäßen Auszahlung an den Immobilienverkäufer emp-
fangen. Damit ist der im Falle des Widerrufs des Darlehensvertrages ge-
gebene Rückgewähranspruch der kreditgebenden Bank aus § 3 Abs. 1
Satz 1 HWiG entstanden. Da der Darlehensnehmer lediglich eine be-
stimmte Geldsumme zurückzahlen muss, kann von einem Untergang der
Valuta im Sinne des § 3 Abs. 2 HWiG, der nur für Sachen, nicht aber für
eine Wertsummenschuld gilt (so auch Derleder BKR 2005, 442, 447),
keine Rede sein, wenn die Valuta bestimmungsgemäß zur Bezahlung
des Kaufpreises für eine nicht (ausreichend) werthaltige Immobilie ver-
wendet worden ist. Wer dies anders sieht, verschiebt das Verwendungs-
risiko in unvertretbarer Weise bei jedem Kredit, der zur Finanzierung des
Erwerbs einer bestimmten Sache aufgenommen wird, auf die kreditge-
bende Bank. Dies ist insbesondere dann durch nichts zu rechtfertigen,
wenn der Kreditnehmer bei einem nicht verbundenen Geschäft - wie
hier - zunächst den Immobilienkaufvertrag und erst später den zur Fi-
nanzierung des Kaufpreises notwendigen Darlehensvertrag, in dem die
erforderliche Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG fehlt, abschließt.
(d) Auch der Hinweis von Tonner/Tonner (WM 2006, 505, 510 ff.)
Anwendung bei Kenntnis des Darlehensgebers von dem mit dem Immo-
bilienerwerb verbundenen Risiko ändert daran nichts. Die genannten
Normen sind nämlich auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1
HWiG, der als lex specialis die Anwendung der §§ 812 ff. BGB grund-
sätzlich ausschließt (BGHZ 131, 82, 87), nicht anwendbar. Der Gesetz-
geber hat das Bereicherungsrecht durch § 3 HWiG, jedenfalls was die
§§ 814 ff. BGB angeht, bewusst derogiert. Davon kann auch im Wege
richtlinienkonformer Auslegung des § 3 HWiG, zu der hier, wie dargelegt,
im Übrigen kein Grund besteht, nicht abgewichen werden
(vgl.
Piekenbrock WM 2006, 466, 475). Abgesehen davon kann von einem
Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB bei Empfang eines
- für den Erwerb einer nicht ausreichend werthaltigen Immobilie verwen-
deten - Darlehens, das dem Darlehensnehmer, wie er weiß, nur für be-
grenzte Zeit zur Verfügung stehen soll, unter Berücksichtigung des § 819
Abs. 1 BGB nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
keine Rede sein (BGHZ 83, 293, 295; 115, 268, 270 f.; BGH, Urteile vom
14. April 1969 - III ZR 65/68, WM 1969, 857, 858; Senatsurteile vom
17. Februar 1995 - XI ZR 225/93, WM 1995, 566, 567, vom 2. Februar
1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725 und vom 27. Januar 2004
- XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
4. Die Vollstreckungsgegenklage ist schließlich auch nicht deswe-
gen begründet, weil der Kläger dem Anspruch der Beklagten einen
Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss entge-
genhalten kann (§ 242 BGB).
a) Zwar wird im Anschluss an die erst nach Erlass des Berufungs-
urteils ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005
(Rs. C-350/03, WM 2005,
2079 ff. Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer
Volksbank) diskutiert, ob im Hinblick auf den dort geforderten Schutz des
Verbrauchers vor den Folgen bestimmter Risiken von Kapitalanlagen der
hier vorliegenden Art, die er im Falle einer mit dem Darlehensvertrag
verbundenen Widerrufsbelehrung hätte vermeiden können, wegen der
unterbliebenen Widerrufsbelehrung ein Schadensersatzanspruch des
Darlehensnehmers bestehen kann. Hier scheidet ein solcher Anspruch
aber von vornherein aus.
aa) Dabei kann dahinstehen, ob das Unterlassen der nach Art. 4
der Haustürgeschäfterichtlinie erforderlichen Belehrung über den Wider-
ruf entgegen der bislang ganz überwiegend vertretenen Auffassung nicht
als bloße Obliegenheitsverletzung, sondern als echte Pflichtverletzung
anzusehen ist (vgl. dazu OLG Bremen WM 2006, 758, 763; Derleder
BKR 2005, 442, 446; Habersack JZ 2006, 91, 93). Offen bleiben kann
auch, ob eine Haftung nicht ohnedies mangels Verschuldens ausschei-
det, weil sich die Beklagte bei dem vor dem Jahre 2000 geschlossenen
Darlehensvertrag erfolgreich darauf berufen könnte, gemäß § 5 Abs. 2
HWiG habe sie eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG für ent-
behrlich halten dürfen (so Freitag WM 2006, 61, 69; Habersack JZ 2006,
91, 93; Lang/Rösler WM 2006, 513, 517; Piekenbrock WM 2006, 466,
475; Sauer BKR 2006, 96, 101; wohl auch Schneider/Hellmann BB 2005,
2714; Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482; zweifelnd: OLG Bremen
WM 2006, 758, 764; Lechner NZM 2005, 921, 926 f.; a.A. Fischer
VuR 2006, 53, 58; Knops/Kulke VuR 2006, 127, 133; Reich/Rörig
VuR 2005, 452, 453; Woitkewitsch MDR 2006, 241, 242). Es sei insoweit
nur darauf hingewiesen, dass der vom Gesetzgeber gewählte Wortlaut
des § 5 Abs. 2 HWiG, dass das Haustürwiderrufsgesetz auf Haustürge-
schäfte, die zugleich die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem
Verbraucherkreditgesetz erfüllen, nicht anwendbar ist, deutlich gegen die
Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG spricht.
Auch der erkennende Senat hat eine solche Belehrung deshalb in Über-
einstimmung mit der damals einhelligen Meinung der Obergerichte (OLG
Stuttgart WM 1999, 74, 75 f. und WM 1999, 1419; OLG München
WM 1999, 1418, 1419) und der herrschenden Ansicht in der Literatur
(vgl. die Nachweise in BGH WM 2000, 26, 27) in seinem Beschluss vom
29. November 1999 (XI ZR 91/99, WM 2000, 26, 27 ff.) als nicht erforder-
lich angesehen und seine Meinung erst aufgrund des anders lautenden
Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom
13. Dezember 2001 (Rs. C-481/99, WM 2001, 2434 ff. Heininger) geän-
dert (BGHZ 150, 248, 252 ff.). Dahinstehen kann schließlich, ob die Auf-
fassung, ein Verschulden der Kreditinstitute sei mit Rücksicht auf die
Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht er-
forderlich (OLG Bremen WM 2006, 758, 764; Habersack JZ 2006, 91, 93;
Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1991; Reich/Rörig VuR 2005, 452, 453;
Wielsch ZBB 2006, 16, 20), haltbar ist, obwohl nach § 276 Abs. 1 Satz 1
BGB a.F., sofern nichts anderes bestimmt ist, nur für Vorsatz und Fahr-
lässigkeit gehaftet wird (vgl. auch Lang/Rösler WM 2006, 513, 517;
Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 482).
bb) Ein Schadensersatzanspruch wegen der Nichterteilung einer
Widerrufsbelehrung ist nämlich jedenfalls mangels Kausalität zwischen
unterlassener Widerrufsbelehrung und dem Schaden in Gestalt der Rea-
lisierung von Anlagerisiken zumindest immer dann ausgeschlossen,
wenn der Verbraucher - wie hier - den notariell beurkundeten Immobi-
lienkaufvertrag vor dem Darlehensvertrag abgeschlossen hat. Dann hätte
es der Verbraucher auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf
des Darlehensvertrages nicht vermeiden können, sich den Anlagerisiken
auszusetzen (OLG Frankfurt WM 2006, 769; OLG Karlsruhe WM 2006,
676, 680; KG ZfIR 2006, 136, 140; Palandt/Grüneberg, BGB 65. Aufl.
§ 357 Rdn. 4; Ehricke ZBB 2005, 443, 449; Habersack JZ 2006, 91, 93;
Hoppe/Lang ZfIR 2005, 800, 804; Jordans EWS 2005, 513, 515;
Lang/Rösler WM 2006, 513, 518; Lechner NZM 2005, 921, 926;
Meschede ZfIR 2006, 141; Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Sauer
BKR 2006, 96, 101; Tonner/Tonner WM 2006, 505, 509; Thume/
Edelmann BKR 2005, 477, 483; differenzierend: OLG Bremen WM 2006,
758, 764 f.; Hoffmann ZIP 2005, 1985, 1989). Ein Anspruch aus Ver-
schulden bei Vertragsschluss auf Ersatz eines Schadens, der durch die
- unterstellte - Pflichtverletzung, d.h. die unterbliebene Widerrufsbeleh-
rung nach § 2 Abs. 1 HWiG, nicht verursacht worden ist, ist dem deut-
schen Recht fremd. Er wird in den Entscheidungen des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (Rs. C-350/03,
WM 2005, 2079 Schulte und Rs. C-229/04, WM 2005, 2086 Crailsheimer
Volksbank) auch nicht gefordert. Nach deren klarem Wortlaut haben die
Mitgliedstaaten den Verbraucher nur vor den Folgen der Risiken von Ka-
pitalanlagen der vorliegenden Art zu schützen, die er im Falle einer Wi-
derrufsbelehrung der kreditgebenden Bank bei Abschluss des Darle-
hensvertrages in einer Haustürsituation hätte vermeiden können. Das ist
bei Anlagerisiken, die er vor Abschluss des Darlehensvertrages einge-
gangen ist, nicht der Fall. Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Gemeinschaften lassen sich nicht, wie es eine Mindermei-
nung in der Literatur versucht (Derleder BKR 2005, 442, 449; Knops
WM 2006, 70, 73 f.; Schwintowski VuR 2006, 5, 6; Staudinger
NJW 2005, 3521, 3523), dahin uminterpretieren, die zeitliche Reihenfol-
ge von Anlagegeschäft und Darlehensvertrag spiele für die Haftung der
kreditgebenden Bank keine Rolle. Abgesehen davon wäre der erken-
nende Senat nach deutschem Recht nicht in der Lage, dem nicht über
sein Widerrufsrecht belehrten Darlehensnehmer einen Anspruch auf Er-
satz von Schäden zu geben, die durch die unterbliebene Widerrufsbeleh-
rung nicht verursacht worden sind.
b) Anknüpfungstatsachen für einen Schadensersatzanspruch we-
gen Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht der Beklagten bestehen
nicht.
Die Revision war somit zurückzuweisen.
III.
Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesge- Schmitt richtshof Dr. Ellenberger ist erkrankt und deshalb an der Unterzeichnung gehindert.
Nobbe
Vorinstanzen: LG Essen, Entscheidung vom 05.06.2003 - 6 O 30/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2004 - 5 U 182/03 -