BGH Urteil vom 24.04.2007 – XI ZR 340/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 24. April 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 340/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB Vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluss VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens

zwischen Fondsinitiatoren und der die Fondsbeteiligungen finanzieren-

den Bank.

b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden auch dann Anwendung, wenn das zur Kreditsicherung vorgesehene Grundpfandrecht nicht be- stellt oder darauf nachträglich verzichtet worden ist.

BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05 - OLG Karlsruhe LG Offenburg

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 24. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom

5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als es hinsichtlich der Kläger zu 27) und 28) zum

Nachteil der Beklagten ergangen ist.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen,

die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfonds-

beteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Wider-

klage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt

zugrunde:

Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten

Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter

und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft

bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. …

"G. GbR,

D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft

war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen

unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der

GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte

die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wo-

bei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag

vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz

unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM

(brutto) an die GbR weiter.

Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR

erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM

(netto) angegeben, davon 3.698.125 DM

für das Grundstück,

2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten.

Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete

Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige

Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.

In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Struk-

turvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechts-

vorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor ge-

genüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts-

beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen

beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen

zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.

Die von einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am

20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von

50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten.

Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhän-

derin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den An-

teilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Ein-

lage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die

vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen

Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Be-

klagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und

einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbetei-

ligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen,

dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in

der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer

Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist je-

doch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbe-

träge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Bei-

tritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.

Die im Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten

von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D.

GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die

GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wur-

de inzwischen zwangsversteigert.

Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, ha-

ben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbe-

teiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in we-

sentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber

getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und

Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem

versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe

und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht ange-

fallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder

die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das

Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte

zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den

Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensver-

traglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen

Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens

sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehens-

beträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Ober-

landesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die

Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 €

zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils

der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiato-

ren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom er-

kennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren

Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzah-

lung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleiste-

ten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Ge-

schäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde

durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewähr-

ten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien.

Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes

nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines

Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt wor-

den wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Per-

son ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der

Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw.

des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertrags-

formulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen

Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2

VerbrKrG).

Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klä-

gern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein

Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände

unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeu-

tung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzu-

wendungen, die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außer-

halb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen

genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch

vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert wer-

den müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäude-

sanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn

von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.

Nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so

zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dement-

sprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hät-

ten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus,

dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene

Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß

§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden An-

spruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen

und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Be-

klagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Ge-

sellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die

Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen

komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbetei-

ligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der

Beklagten nicht in Betracht.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in

mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der

Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren

und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Re-

geln der culpa in contrahendo bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss

einem Anleger

für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild

über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Um-

stände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung

sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklä-

ren (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03,

WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03,

WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom

13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch

eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Grün-

dungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb

des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden

(BGH, Urteil vom

10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei-

ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Scha-

densersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesell-

schafter des Fonds.

b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiato-

ren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschul-

dens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klä-

gern schadensersatzpflichtig gemacht.

aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt

waren vorsätzlich objektiv evident falsch.

(1) Der Gesamtkaufpreis für das Grundstück einschließlich der Sa-

nierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto

ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts an-

geblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren

jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die

Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993

für

9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflich-

tung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu

sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D.

GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe

der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist da-

nach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die

Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesell-

schaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.

(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des

Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück las-

tenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als

Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht

vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag

von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Neben-

leistung von 10% zu belasten.

(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt ent-

gegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvor-

merkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes.

Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Ver-

trag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvor-

merkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Bau-

denkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts,

dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes

für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.

bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaf-

tung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen

Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensver-

trägen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch

keine Einwendungen erhoben.

2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht un-

ter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die

Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9

Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und

Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2

Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren

Punkten nicht stand.

a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt

einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündi-

gung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens

der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die

Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der

Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege

eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum

Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9

Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die

weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des

§ 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungs-

durchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Se-

natsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedür-

fen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkredit-

gesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung

findet.

b) Nach ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücks-

geschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Ge-

schäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevor-

schrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die

Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite

für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des

Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331,

338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003

- XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie

nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzie-

rung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231

Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060,

1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677

Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem

Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des

Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit

ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfand-

rechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person

ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal

die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung

bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Ein-

tragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des

Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine

Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der

Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230

Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich

das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des

Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167,

223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als

Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt wor-

den ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht

es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfand-

recht abhängig gemacht worden ist.

Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG

hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den for-

mularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine

Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen

soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf

die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung

der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen

mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrecht-

lich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfal-

tet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbunde-

ne Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so

dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwen-

dungs- und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.

c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger

Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der

Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter da-

für keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst

nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergange-

nen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. fer-

ner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14)

für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher

ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche cul-

pa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maß-

geblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst

falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder

vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein

Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über

das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Per-

sonen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des

Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296,

312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält

er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250

Tz. 28).

d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließ-

lich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt

hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile,

denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden ge-

genübersteht, auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch

der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist

nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen

eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des

Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil

vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgese-

hen). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die

Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten An-

forderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusam-

menhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine

näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwai-

ge eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche

der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückwei-

sung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht

hinreichend Rechnung getragen.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine

Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiato-

ren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die

D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine

Zweigniederlassung der Beklagten.

2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht

etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlver-

halten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9

VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine An-

wendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaft-

liche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den

Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und

die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhän-

derin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Dar-

lehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit

den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist ent-

gegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklag-

ten ohne Belang.

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Be-

klagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der

Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands

bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch

den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993,

nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von

Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteili-

gung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D.

GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden.

Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin be-

reits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr über-

nommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.

Ein Gefährdungstatbestand, der eine Aufklärungspflicht der Be-

klagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger

auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April

1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrund-

schuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fonds-

grundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgese-

hene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entste-

hung gelangt.

4. Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzan-

spruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht

etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des

mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden

Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu-

erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung

beraten hat.

a) Ungeachtet der Frage, ob die Beklagte über Risiken und

Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in

Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt

aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung

nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensver-

trages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der

durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen

Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa

BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR

414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes

nicht dargelegt.

b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung

über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversiche-

rung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag

zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher

Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der

Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die

Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu

schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Be-

klagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht

etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und

des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Er-

satz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage

durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.

Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist

nicht zur Entscheidung reif.

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den

allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Scha-

densersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der

Beklagten zusteht.

Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten

Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.;

Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21,

vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23,

für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR

283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR

205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR

341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR

401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck

S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können

sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kre-

ditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten

Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die

Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan-

zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des

Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fonds-

initiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts beru-

fen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird

widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortli-

chen, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank

in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finan-

zierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur

über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, an-

geboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers,

Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs-

oder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv

evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung gerade-

zu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung

geradezu verschlossen.

Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist

es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator

eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist viel-

mehr, dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finan-

zierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese kön-

nen etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages

konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskon-

zepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus,

dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern

von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank un-

beanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass

der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt

Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen des-

selben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile

vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29,

vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom

20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).

Die Voraussetzungen für die genannte widerlegliche Vermutung

der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger

durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die

Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sa-

nierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrund-

stücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.

Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisier-

ter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse,

hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondsein-

lagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger be-

reiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ

die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der

Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditver-

träge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebens-

versicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen

sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fonds-

initiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zu-

sammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet

und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet.

Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Ge-

sellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten

der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den

Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst

sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und An-

sprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit

den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung

zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinla-

ge durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie

persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder

von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.

Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv

evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hat-

te. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen,

dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus

denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die las-

tenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten er-

gibt, bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -

OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -