BGH Senatsurteile vom 19.12.2006 – XI ZR 374/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 374/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und

den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom

27. Oktober 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der

Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgen-

der Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger, ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehe-

frau, eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem

Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Ei-

gentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die

H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageob-

jekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen

Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller

Erklärung vom 20. August 1998 der LU.

Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das

sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von

114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am

24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Lan-

deskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten

durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vor-

ausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abge-

schlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.

Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Wider-

rufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche

nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem

folgende Bedingungen:

"§ 2 Kreditsicherheiten

Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch:

…

Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen.

…

Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das be- antragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen.

…

§ 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen

…

Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e ge- regelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"

Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte

Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung:

"die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensneh- mer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Dar- lehensnehmer begründet sind; …"

Mit notariellen Urkunden vom 1. September 1998 wurde das

Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Be-

klagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zu-

züglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde über-

nahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grund-

schuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich

wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung

in ihr gesamtes Vermögen.

Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf

den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge-

richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden

sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inan-

spruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die

Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt

hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von

64.934,07 € zuzüglich Zinsen.

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der

- vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger

ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine

etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen ha-

be die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch

gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit

persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede

hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft

nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich

bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2

VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme

sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das

abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht

analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht

schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vor-

vertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbe-

sondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool

keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu,

das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht

dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaup-

teten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe

oder hätte wissen müssen.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-

scheidenden Punkt nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon aus-

gegangen, dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grund-

schuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvoll-

streckung unterworfen haben. Richtig

ist auch, dass § 10 Abs. 2

VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldaner-

kenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht-

sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidri-

gen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte

(BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828,

831, vom 5. April 2005

- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078

m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196

Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).

2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die

Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstre-

ckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur

die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Dar-

lehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen An-

sprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende

Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen,

denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbe-

dingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet

(BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076,

1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom

16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ

vorgesehen).

Die dortigen Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entspre-

chend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September

1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien

zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Dar-

lehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestel-

lende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultieren-

den Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede

wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag

(§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und

wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch

wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden

persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld

auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt

auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch

bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungs-

zwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder über-

raschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forde-

rungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grund-

sätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbe-

ne Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der

bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können,

ist

höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April

- XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom

20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).

Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungs-

urkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwer-

fung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden

Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwer-

fung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den

Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April

2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005

- XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen,

dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkun-

de auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des

Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1

HWiG berufen können.

a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den

Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetra-

gen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzu-

rechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Da-

nach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation ent-

sprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005

- II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar

2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR

193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom

16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vor-

gesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343,

2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).

b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das

Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines

wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haf-

tungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens

auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem

Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der

Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG

einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages

sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336,

338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64,

66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom

28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November

2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR

204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückge-

währanspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklä-

rung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangs-

vollstreckungsunterwerfung

gesichert

(BGH, Senatsurteile

vom

26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober

2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom

16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vor-

gesehen).

c) Richtig ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts,

dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Re-

alkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rück-

zahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzie-

rende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobi-

lie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und

dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes

Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG fin-

det nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf

Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite

üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat,

BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002

- XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003

- XI ZR 322/01,

WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005,

375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504

und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für

BGHZ vorgesehen).

Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehen-

den Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhän-

derisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunter-

werfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2

Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von

Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzie-

rungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile

entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006

- XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).

Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass

diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht dar-

stellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai

2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im

Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung

auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Euro-

päischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff.

Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).

Der Gerichtshof hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten

Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates

vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle au-

ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L

372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht

verbietet, den Verbraucher nach Widerruf eines Darlehensvertrages zur

sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta zuzüglich marktüblicher

Zinsen zu verpflichten, obwohl die Valuta nach dem für die Kapitalanlage

entwickelten Konzept ausschließlich der Finanzierung des Erwerbs der

Immobilie diente und unmittelbar an deren Verkäufer ausgezahlt wurde.

Die Rechtsprechung des erkennenden Senats ist damit bestätigt worden.

Wie der Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 ebenfalls entschieden

und im Einzelnen begründet hat, steht dem aus § 3 HWiG folgenden

Rückzahlungsanspruch auch nicht entgegen, dass der Verbraucher nach

Ansicht des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgen-

den: EuGH) durch die Haustürgeschäfterichtlinie vor den Folgen der in

den Entscheidungen des EuGH angesprochenen Risiken von Kapitalan-

lagen der vorliegenden Art zu schützen ist, die er im Falle einer ord-

nungsgemäßen Widerrufsbelehrung der kreditgebenden Bank hätte ver-

meiden können (hierzu im Einzelnen: Urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 28 ff., für BGHZ vorgesehen).

4. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht

stand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der

Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat, den die Kläger

ggf. dem Anspruch der Beklagten entgegenhalten könnten.

a) Zu Recht - und von seinem Standpunkt aus auch konsequent -

hat sich das Berufungsgericht allerdings nicht mit der Frage befasst, ob

den Klägern für den Fall, dass sie den Darlehensvertrag auf Grund einer

Haustürsituation abgeschlossen haben sollten, ein Schadensersatzan-

spruch zusteht, weil ihnen lediglich eine Widerrufsbelehrung nach dem

Verbraucherkreditgesetz und damit keine solche im Sinne des § 2 HWiG

erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01,

WM 2003, 61, 63). Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats

kommt ein Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen einer

unterbliebenen, dem Haustürwiderrufsgesetz entsprechenden, Widerrufs-

belehrung von vornherein nur in Fällen in Betracht, in denen die Darle-

hensnehmer - anders als hier - zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dar-

lehensvertrages noch nicht an den Kaufvertrag gebunden waren (Se-

natsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 38,

für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04,

WM 2006, 2343, 2347 Tz. 43, für BGHZ vorgesehen).

b) Eine Haftung der Beklagten wegen Verletzung einer eigenen

Aufklärungspflicht lässt sich nicht mit der vom Berufungsgericht gegebe-

nen Begründung ablehnen.

aa) Dabei erweist sich das Berufungsurteil allerdings als rechtsfeh-

lerfrei, soweit das Berufungsgericht auf der Grundlage der bisherigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Aufklärungsverschulden der

Beklagten verneint hat.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist

eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger-

und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Ge-

schäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf

regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die not-

wendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der

Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten

bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den be-

sonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der

Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-

führung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin

hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken

hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand

für den Kunden

schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-

menhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an

einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder

wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten

Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erken-

nen kann (vgl. etwa Senat, BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Se-

natsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76 und

vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830).

(2) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht

bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflich-

ten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit Rechtsfehler unterlaufen

wären.

Insbesondere geht das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon

aus, dass die Beklagte auch im Zusammenhang mit der in § 3 des Darle-

hensvertrages vorgesehenen Bedingung, nach der die Auszahlung der

Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmer in einen Miet-

pool abhängig war, keine Aufklärungspflicht traf. Es fehlt schon an sub-

stantiiertem Vortrag der Kläger, dass der Beitritt zum Mietpool, durch den

ihr Risiko, bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen,

auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wurde, für sie nachteilig war. Wie das

Berufungsgericht zudem zutreffend ausgeführt hat, ist auch für eine der

Beklagten bekannte Verschuldung und Unregelmäßigkeiten bei der Ver-

waltung des Mietpools Al. nichts vorgetragen. Das Objekt ist nicht

einmal in der von den Klägern vorgelegten Liste überschuldeter Miet-

pools enthalten. Hiergegen wendet sich auch die Revision nicht.

bb) Sie macht jedoch im Anschluss an das Urteil des erkennenden

Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff.,

für BGHZ vorgesehen) zu Recht geltend, dass sich mit diesen Ausfüh-

rungen eine Haftung der Beklagten für eigenes Aufklärungsverschulden

nicht abschließend verneinen lässt. Mit diesem Urteil hat der erkennende

Senat seine Rechtsprechung zum Bestehen von Aufklärungspflichten der

kreditgebenden Bank ergänzt.

(1) Danach können sich die Anleger in Fällen des institutionalisier-

ten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder

Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen

mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wis-

sensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer

arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Ver-

mittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über

das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arg-

listigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder

Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzie-

rende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch

die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es

auch nur über einen von ihm benannten Finanzierungsvermittler, ange-

boten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fonds-

initiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder

Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass

sich aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu

verschlossen (Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006,

1194, 1200 f. Tz. 51 ff. und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04,

WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, jeweils für BGHZ vorgesehen).

(2) Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem für die Revision

maßgeblichen Sachverhalt vor.

(a) Von einer evidenten Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers,

Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs-

oder Fondsprospekts ist dann auszugehen, wenn sie sich objektiv als

grob falsch dargestellt haben, so dass sich aufdrängt, die kreditgebende

Bank habe sich der Kenntnis der Unrichtigkeit und der arglistigen Täu-

schung geradezu verschlossen (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR

6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 55, für BGHZ vorgesehen). Das ist nach

dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt der Fall,

weil - wie die Revision zu Recht geltend macht - die Kenntnis der Be-

klagten von den grob falschen Angaben des Vermittlers über die angebli-

chen monatlichen Mieteinnahmen widerleglich vermutet wird und die Be-

klagte damit gegenüber den Klägern einen für sie - die Beklagte - er-

kennbaren konkreten Wissensvorsprung hatte.

Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der

Kläger wusste die Beklagte, dass sie vom Vermittler arglistig getäuscht

worden waren, der ihnen eine angebliche monatliche Nettomiete "ver-

kaufte", die bei 7,71 DM/qm lag, obwohl die tatsächlich erzielbare Miete

lediglich 6 DM/qm betrug und im Erwerbsjahr 1998 gar nur 1,75 DM/qm

erzielt wurden. Die Unrichtigkeit dieser Angabe des Vermittlers war evi-

dent und konnte von der Beklagten nicht übersehen werden, wenn sie

sich der Erkenntnis nicht verschloss. Soweit die Revisionserwiderung

hiergegen einwendet, der Vortrag der Kläger zu der ihnen nach ihrer Be-

hauptung vorgespiegelten Miete finde in den schriftlichen Unterlagen

keine Stütze, wird dies - nachdem beide Parteien Gelegenheit zu ergän-

zendem Vortrag hatten - vom Tatrichter zu klären sein.

(b) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen, dass die

Kenntnis der Beklagten von den behaupteten fehlerhaften Angaben zur

Miethöhe widerlegbar vermutet wird, weil auch die für die Annahme die-

ser Beweiserleichterung erforderlichen weiteren Indizien, insbesondere

das institutionalisierte Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vermitt-

ler bzw. dem Verkäufer des Kaufobjekts gegeben sind. Für ein institutio-

nalisiertes Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen Verkäufer

oder Fondsinitiator, den von ihnen beauftragten Vermittlern und der fi-

nanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese

können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertra-

ges oder konkreter Vertriebsabsprachen bestanden haben, oder sich

daraus ergeben, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschal-

teten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen

- von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt

wurden oder etwa daraus, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem

finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswoh-

nungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben

(Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f.

Tz. 53 m.w.Nachw., für BGHZ vorgesehen). Ein institutionalisiertes Zu-

sammenwirken der Beklagten mit der Vermittlerin H. GmbH

ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der

Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwi-

derung nicht in Abrede stellt - gegeben.

(3) Ihre danach bestehende Aufklärungspflicht wegen eines objek-

tiven Wissensvorsprungs über die speziellen Risiken der zu finanzieren-

den Kapitalanlage hat die Beklagte, für die dieser Wissensvorsprung an-

gesichts ihrer institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferin

und den eingeschalteten Vermittlern sowie der evidenten Unrichtigkeit

der Angaben zur Miethöhe auch erkennbar war, auf der Grundlage des

im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalts verletzt. Sie hat die

Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) so

zu stellen, wie sie ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der

Beklagten gestanden hätten. Dabei ist nach der Lebenserfahrung, die im

konkreten Fall zu widerlegen der Darlehensgeberin obliegt, davon aus-

zugehen, dass die Kläger bei einer Aufklärung über die Unrichtigkeit der

deutlich überhöht angegebenen Mieteinnahmen die Eigentumswohnung

mangels Rentabilität nicht erworben bzw. den Kaufvertrag wegen arglis-

tiger Täuschung angefochten und deshalb weder das Vorausdarlehen bei

der L-Bank und die beiden Bausparverträge bei der Beklagten abge-

schlossen noch die Grundschuldbestellung und die Übernahme der per-

sönlichen Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung notariell erklärt hät-

ten. Diesen Schadensersatzanspruch können die Kläger ihrer Inan-

spruchnahme aus der notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärung

wegen der von ihnen übernommenen persönlichen Haftung gemäß § 242

BGB entgegen halten (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04,

WM 2006, 1194, 1201 f. Tz. 61, für BGHZ vorgesehen).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie

zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverwei-

sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird - nachdem die Parteien im

Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung zum konkreten Wis-

sensvorsprung der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden

Sachvortrag hatten - die erforderlichen weiteren Feststellungen zu den

Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs der Kläger

aus Aufklärungsverschulden zu treffen haben.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Schmitt

Vorinstanzen:

LG Hannover, Entscheidung vom 09.03.2004 - 7 O 362/02 -

OLG Celle, Entscheidung vom 27.10.2004 - 3 U 162/04 -