BGH Urteil vom 24.03.2009 – XI ZR 456/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 456/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

Verkündet am: 24. März 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 123 HWiG § 1 Abs. 1 Nr. 1; § 2 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 16. Januar 1986)

a) Eine Widerrufsbelehrung, nach der die Widerrufsfrist erst mit Eingang der vom Kreditnehmer unterzeichneten Vertragsurkunde bei der Bank zu laufen beginnen soll, vermittelt dem Kreditnehmer nicht mit hinreichender Klarheit die Kenntnis über den Fristbeginn.

b) Es gibt keinen rechtlichen Obersatz des Inhalts, dass die Vermutung der Ursächlichkeit einer Haustürsituation für den späteren Abschluss eines Darlehensvertrages ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände des Ein- zelfalls bei einer Zeitspanne von drei Wochen zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss entfällt.

c) Zur Frage einer arglistigen Täuschung potentieller Fondsgesellschafter durch Gründungsgesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds und Vermittler der Fondsbeteiligung.

BGH, Urteil vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 24. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers

und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des

17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe

vom 30. Juni 2006 im Kostenpunkt und insoweit

aufgehoben, als die Klage abgewiesen worden und

die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von

8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen

Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Be-

klagte, dass die Kläger ihren Gesellschaftsanteil

an

der G.

GbR

Immobilien-

Fonds Nr. abtreten, erfolgt ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neu-

en Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der auf ein Dar-

lehen geleisteten Zinszahlungen sowie Rückabtretung von Ansprüchen

aus zwei Lebensversicherungsverträgen nebst Herausgabe der Versiche-

rungsscheine in Anspruch und begehren Feststellung, dass der Beklag-

ten keine weiteren Rechte aus dem Darlehensvertrag zustehen.

Die Kläger traten aufgrund notariell beurkundeter Eintrittserklärung

vom 30. Juli 1996 der G. GbR

Immobilien-Fonds (nachfolgend: Fonds), als

Gesellschafter mit einer Einlage in Höhe von 91.950 DM bei. Grün-

dungsgesellschafter und Initiatoren des Fonds waren N.

und die von diesem gegründete W. Wohnungsbaugesellschaft

mbH (nachfolgend: W. ), deren Alleingeschäftsführer er war. Zur Fi-

nanzierung ihrer Beteiligung schlossen die Kläger mit der Rechtsvorgän-

gerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) am 29. Juli/4. September

1996 einen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme

von

105.720 DM ab. Der Vertrag sah bei einem bis zum 1. Dezember 2005

festgeschriebenen Nominalzins von 7,1% jährlich lediglich monatliche

Zinszahlungen der Kläger vor. Die Tilgung sollte erst am 1. Dezember

2015 erfolgen. Zu diesem Zweck schlossen die Kläger gleichzeitig zwei

Lebensversicherungsverträge und traten ihre diesbezüglichen Ansprüche

an die Beklagte ab. Ferner unterzeichneten sie eine von der Beklagten

verfasste Widerrufserklärung, die unter anderem folgenden Inhalt hat:

"Der Lauf der Frist beginnt erst, wenn Ihnen diese Belehrung ausgehändigt worden ist, jedoch nicht bevor uns die von Ih-

nen unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages zugegangen ist. …

Im Falle des Widerrufs kommen auch die mit dem Darlehen zu finanzierenden verbundenen Geschäfte (hier: Erwerb des GdbR-Anteils) nicht wirksam zustande."

In dem vorliegenden Rechtsstreit haben sich die Kläger unter anderem

auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerich-

teten Willenserklärung berufen. In diesem Zusammenhang haben sie be-

hauptet, der Zeuge R. von der für die W. und die Beklagte tätigen

Vermittlungsgesellschaft habe sie zu einem nicht mehr bekannten Zeit-

punkt vor dem 2. Juli 1996 in ihrer Wohnung aufgesucht, um Angelegen-

heiten bezüglich einer Versicherung zu klären. Anlässlich dieses Ge-

sprächs habe ihnen R. die streitgegenständliche Beteiligung angebo-

ten. Er habe sie in groben Zügen vorgestellt, weil zunächst habe ermittelt

werden sollen, in welcher Höhe eine Beteiligung in Betracht komme. Am

23. Juli 1996 sei R. nach vorheriger telefonischer Ankündigung er-

neut in ihrer Wohnung erschienen und habe ihnen mitgeteilt, dass auf-

grund ihres Einkommens ein Erwerb von drei Anteilen möglich sei, wofür

sich der Finanzierungsaufwand auf insgesamt 105.720 DM belaufe.

Erstmals in diesem Termin sei ihnen die Anlage erläutert, der Beitrittsan-

trag und die Selbstauskunft zur Unterschrift vorgelegt sowie erklärt wor-

den, dass eine notarielle Beurkundung des Beitrittsangebotes erforder-

lich sei, deren Terminierung er, R. , veranlassen werde. Am 29. Juli

1996 sei der Vermittler R. erneut in ihre Wohnung gekommen und

habe ihnen den von der Beklagten vorbereiteten Darlehensvertrag zur

Unterschrift vorgelegt.

Weiter haben die Kläger unter Beweisantritt, so unter Bezug auf

Urkunden aus dem Strafverfahren gegen N. , der durch

rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Stuttgart unter anderem wegen

Betruges zum Nachteil der Anleger des hier in Rede stehenden Fonds zu

einer Haftstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt worden

ist, weil er sie über die am 14. November 1996 eingetretene Zahlungsun-

fähigkeit der W. als Mietgarantin wahrheitswidrig nicht informiert hatte,

vorgetragen: Sie seien durch unrichtige Angaben im Fondsprospekt über

die Höhe der sogenannten weichen Kosten, die tatsächlich an die Ver-

triebsgesellschaft gezahlte Provision sowie über die drohende Insolvenz

der Mietgarantin und damit über die Sicherheit der zu erzielenden Rendi-

te arglistig getäuscht worden. Diese arglistige Täuschung müsse sich die

Beklagte als finanzierende Bank zurechnen lassen. Zum einen habe sie

positive Kenntnis von der Täuschung über die Höhe der Provision ge-

habt. Zum anderen liege ein verbundenes Geschäft vor, so dass die Be-

klagte auch aus diesem Grunde für täuschende Angaben hafte.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf

die Berufung der Beklagten, mit der diese eine Verurteilung zur Zahlung

von 8.238,66 € überzahlter Zinsen gemäß der Neuberechnung der Teil-

zahlungsraten nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (in der Fassung vom

27. April 1993) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe im Darlehensver-

trag hingenommen hat, hat das Berufungsgericht die Verurteilung zur

Zahlung in Höhe von 8.238,66 € nebst Zinsen nur Zug um Zug gegen

Übergabe einer schriftlichen Erklärung an die Beklagte, dass die Kläger

ihren Gesellschaftsanteil an der G.

GbR

Immobilien-Fonds Nr. abtreten,

ausgesprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision begehren die Kläger

die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils, soweit dieses zum Nachteil der Kläger ergangen ist, und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung,

soweit für das Revisionsverfahren erheblich, ausgeführt:

Die Kläger hätten den Darlehensvertrag nicht nach dem Haustür-

widerrufsgesetz (Vorschriften des HWiG nachfolgend immer in der Fas-

sung vom 16. Januar 1986) wirksam widerrufen. Der Widerruf des Darle-

hensvertrages nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei allerdings nicht ver-

fristet. Eine wirksame Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz sei

nicht erfolgt. Die Belehrung vom 29. Juli 1996 enthalte entgegen § 2

Abs. 1 Satz 3 HWiG insoweit unzulässige Zusätze, als sie den Beginn

der Widerrufsfrist beträfen und darüber hinaus sachlich unzutreffend sei-

en. Der von den Klägern vorgetragene Sachverhalt trage jedoch nicht die

Behauptung, sie seien durch die Haustürsituation zum Abschluss des

Darlehensvertrages bestimmt worden. Die Indizwirkung für die Kausalität

einer Haustürsituation entfalle durch bloßen Zeitablauf und ohne Hinzu-

treten besonderer Umstände regelmäßig bei einem Abstand zwischen

Haustürsituation und Vertragsabschluss von mehr als drei Wochen. Vor-

liegend lägen zwischen dem ersten Hausbesuch vor dem 2. Juli 1996

und der Unterzeichnung des Darlehensvertrages am 29. Juli 1996 zu-

mindest vier Wochen. Es könne daher von einem Überraschungseffekt

beim Abschluss des Darlehensvertrages nicht mehr ausgegangen wer-

den. Zwar hätten die Kläger auch noch nach Ablauf von drei Wochen die

Möglichkeit, eine gleichwohl bestehende Kausalität nachzuweisen. Sie

hätten jedoch zum Anhalten der Überrumpelungssituation trotz des er-

heblichen Zeitablaufs keine näheren Ausführungen gemacht.

Die Kläger hätten auch keinen Schadensersatzanspruch gegen die

Beklagte. Soweit sie in der Klageschrift ausgeführt hätten, ihnen stünden

Schadensersatzansprüche gegen die Fondsinitiatoren wegen fehlerhafter

Angaben im Prospekt zu, da diese über die Höhe der Mieteinnahmen und

sogenannte weiche Kosten (Innenprovision) getäuscht hätten, könnten

die Kläger diese Ansprüche nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs nicht der Beklagten als Kreditgeberin entgegenhalten. Ansprü-

che wegen arglistiger Täuschung des Vermittlers machten die Kläger

nicht geltend. Soweit sie geltend gemacht hätten, die Beklagte habe be-

reits zum Zeitpunkt des Fondserwerbs im Juli 1996 Kenntnis davon ha-

ben müssen, dass die wirtschaftliche Situation des Mietgaranten sich

verschlechtere und sich dessen Zahlungsunfähigkeit abzeichne, erhöben

sie Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen Verletzung von

eigenen Aufklärungs- und Beratungspflichten. Die Beklagte habe aber

ausdrücklich im Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht, dass sie keine

Überwachungs-, Beratungs- oder Betreuungsfunktion für den Darlehens-

nehmer wahrnehme. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch gegen die

Beklagte unter dem Aspekt eines Wissensvorsprungs über die Vermö-

genslosigkeit der Mietgarantin. Diesen Vortrag habe die Beklagte sub-

stantiiert bestritten und die Kläger hätten hierzu keinen weiteren Vortrag

führen und keinen Beweis benennen können.

II.

Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten rechtlicher

Nachprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht einen Anspruch der

Kläger auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG

verneint.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsge-

richts, dass der Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrages ge-

richteten Willenserklärung der Kläger, der jedenfalls konkludent in der

Klageschrift vom 2. Februar 2005 erfolgt ist, nicht verfristet ist, weil die

Widerrufsfrist mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung nicht

zu laufen begonnen hatte.

aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte

Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständli-

che und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2

HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufs-

recht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein

Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Wi-

derrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009

- XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben

ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verstän-

dige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung

ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08,

WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der

Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist

entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung,

sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darle-

hensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist,

entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Ab-

läufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.

bb) Da die Widerrufsbelehrung bereits aus diesem Grunde unwirk-

sam ist, kommt es nicht mehr darauf an, ob die Annahme des Darle-

hensangebots seitens der Beklagten am 4. September 1996 nach den

maßgeblichen Umständen des konkreten Falles, zu denen das Beru-

fungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, noch rechtzeitig im Sin-

ne von § 147 Abs. 2 BGB war (vgl. dazu Senatsurteile vom 18. Dezem-

ber 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, Tz. 38 ff. und vom 13. Januar

2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 20 m.w.N.).

b) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausfüh-

rungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Kausalität der Haustür-

situation für den Abschluss des Darlehensvertrages verneint hat.

aa) Ein Widerrufsrecht im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG setzt

voraus, dass der Kunde durch mündliche Verhandlungen im Bereich ei-

ner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt wor-

den ist. Dabei genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung,

die für den späteren Vertragsschluss ursächlich ist. Ein enger zeitlicher

Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1

Abs. 1 HWiG und der Vertragserklärung ist nicht gefordert, indiziert aber

die Ursächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss.

Die Indizwirkung für die Kausalität nimmt allerdings mit zunehmendem

zeitlichen Abstand ab und kann nach einer gewissen Zeit ganz entfallen

(BGHZ 131, 385, 392; Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05,

WM 2006, 1243, Tz. 14 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07,

Tz. 22 m.w.N.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren

zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Ver-

tragsschluss durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG in einer Lage befin-

det,

in der er

in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt

ist

(BGHZ 123, 380, 393 m.w.N.), ist eine Frage der Würdigung des Einzel-

falls (st. Rspr. u.a. Senatsurteile vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05,

WM 2006, 1995, Tz. 15 und vom 18. November 2008 - XI ZR 157/07,

Tz. 22 m.w.N.). Welcher Zeitraum hierfür erforderlich ist und welche Be-

deutung möglicherweise auch anderen Umständen im Rahmen der Kau-

salitätsprüfung zukommt, ist Sache der tatrichterlichen Würdigung, die in

der Revisionsinstanz grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden

kann (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243,

Tz. 14, vom 10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 11, vom

18. Dezember 2007 - XI ZR 76/06, WM 2008, 292, Tz. 20 und vom

18. November 2008 - XI ZR 157/07, Tz. 22 m.w.N.).

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen sind die Ausführungen des

Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da es eine Würdigung der konkreten

Einzelfallumstände unterlassen und damit wesentlichen Sachverhalt au-

ßer Acht gelassen hat.

(1) Das Berufungsgericht ist von dem falschen Obersatz ausge-

gangen, bei einem Abstand von drei Wochen zwischen dem ersten Haus-

besuch und dem Abschluss des Darlehensvertrages könne ohne Hinzu-

treten weiterer Umstände nicht mehr von einer Indizwirkung für die Kau-

salität der Haustürsituation ausgegangen werden. Entgegen der Ansicht

des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat den Rechtssatz, dass

die Indizwirkung für die Kausalität bei einem Abstand von drei Wochen

zwischen Hausbesuch und Vertragsschluss ohne weitere Umstände ge-

nerell entfällt, nicht aufgestellt. Er hat lediglich Berufungsurteile, in de-

nen bei einem Abstand von drei Wochen und weiter hinzutretenden kon-

kreten Umständen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Kausalität ver-

neint worden ist, rechtlich nicht beanstandet, so beispielsweise, wenn

zwischen der Haustürsituation und dem Abschluss des Darlehensvertra-

ges eine notarielle Beurkundung des Treuhandangebotes erfolgt ist (vgl.

Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995, Tz. 15).

Konkrete Umstände, die dafür sprechen, dass die Indizwirkung der Ur-

sächlichkeit der Haustürsituation für den späteren Vertragsschluss ent-

fällt, hat das Berufungsgericht hier nicht festgestellt. Auf die notarielle

Beglaubigung des Fondsbeitritts kann insoweit nicht abgestellt werden,

da diese nach der Unterzeichnung des Darlehensvertrages durch die

Kläger erfolgte.

(2) Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsge-

richts, die Kläger hätten keine konkreten Umstände für das Fortbestehen

der Haustürsituation trotz des Zeitablaufs zwischen erstem Hausbesuch

und der Unterschrift des Darlehensvertrages vorgetragen.

(a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsge-

richts, dass es dem Verbraucher bei Wegfall der Indizwirkung unbenom-

men ist, den Nachweis einer gleichwohl bestehenden Kausalität zu füh-

ren (Senatsurteile BGHZ 131, 385, 392 und vom 18. November 2008

- XI ZR 157/07, Tz. 22; jeweils m.w.N.).

(b) Die Kläger haben aber entgegen den Ausführungen des Beru-

fungsgerichts mit Schriftsatz vom 19. September 2005 substantiiert und

unter Beweisantritt vorgetragen, dass ihnen beim ersten Hausbesuch die

Beteiligung lediglich grob vorgestellt worden sei, weil zunächst eine Be-

rechnung ihrer Leistungsfähigkeit habe erfolgen sollen. Die konkrete Be-

teiligung einschließlich des von ihnen aufzubringenden Finanzierungsbe-

trages in Höhe von 105.720 DM habe ihnen der Vermittler erst beim

zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 vorgestellt. Unterschrieben wor-

den sei der Darlehensvertrag sodann erst bei einem dritten Hausbesuch

am 29. Juli 1996.

Nach diesem Vortrag, der mangels gegenteiliger Feststellungen

des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläger als

richtig zu unterstellen ist, war die Ansprache von R. vor dem 2. Juli

1996 noch sehr vage, eine Verhandlung fand noch gar nicht statt. Da-

nach sind sie nicht bereits vor dem 2. Juli 1996 durch mündliche Ver-

handlungen in ihrer Wohnung zum Fondsbeitritt und zum Abschluss des

Finanzierungskredits im Sinne von § 1 Abs. 1 HWiG bestimmt worden.

Erst beim zweiten Hausbesuch am 23. Juli 1996 fanden konkrete Ver-

handlungen in Bezug auf eine bestimmte Beteiligung und einen bestimm-

ten Finanzierungsbedarf statt, die schließlich zur Unterzeichnung des

Beitrittsantrages und der Selbstauskunft führten. Unter diesen Umstän-

den kann die Indizwirkung für die Kausalität zwischen dem danach ent-

scheidenden Hausbesuch vom 23. Juli 1996 und der Unterzeichnung des

Darlehensvertrags am 29. Juli 1996 mangels Feststellungen des Beru-

fungsgerichts zu konkreten kausalitätsunterbrechenden Umständen nicht

verneint werden, da zwischen beiden Terminen lediglich sechs Tage la-

gen.

2. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht

auch einen Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus

Verschulden bei Vertragsverhandlungen verneint.

a) Bereits im Ansatz ist das Berufungsgericht unzutreffend davon

ausgegangen, die Kläger hätten keinen substantiierten Vortrag über auf-

klärungspflichtige Umstände gehalten. Die Kläger haben mit Schriftsatz

vom 19. September 2005 und mit Schriftsatz vom 14. März 2006 sub-

stantiiert und unter Beweisantritt vorgetragen, dass sie durch fehlerhafte

Angaben im Fondsprospekt über die drohende Zahlungsunfähigkeit der

Mietgarantin und damit über die Werthaltigkeit der Mietgarantie, über die

weichen Kosten und über die tatsächliche Höhe der gezahlten Provision

arglistig getäuscht worden sind.

aa) Nach den aus der Ermittlungsakte gegen N. stam-

menden Unterlagen, die die Kläger zu den Akten gereicht haben, drohte

spätestens ab Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit der Mietgarantin und

damit ganz konkret eine Minderung der den Klägern noch im Juli 1996

versprochenen Ausschüttung in Höhe von 120 DM pro Monat und Anteil.

Nach dem Bericht des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. De-

zember 1997 brach der Umsatz der W. bereits ab 1995 erheblich ein.

Gleichzeitig erhöhte sich das durch die für die verschiedenen Fonds

übernommene Risiko der W. , als Mietgarantin zahlen zu müssen, er-

heblich, weil ab 1995 Vermietungen oftmals nur noch dadurch erreicht

werden konnten, dass Preisnachlässe bis zu 20%, im Durchschnitt über

10%, gewährt wurden. Wegen Leerständen und erheblich geringeren

Einnahmen aus den tatsächlich vermieteten Flächen summierten sich die

Garantieverpflichtungen auf Millionenbeträge. Nach den Feststellungen

im Strafurteil gegen N. bestand bereits Ende Mai 1996 ein

Rechnungsstau aus dem Monat April in Höhe von 6,3 Millionen DM, wo-

von 1,4 Millionen DM bereits mehrfach angemahnt worden waren. Auf-

grund der schlechten Ertragslage drohte der W. daher spätestens seit

Mitte/Ende Juni 1996 die Zahlungsunfähigkeit.

Nach diesem Vortrag, der wiederum mangels gegenteiliger Fest-

stellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der

Kläger als richtig zu unterstellen ist, sind die Anleger über die Sicherheit

der im Fondsprospekt versprochenen Mieteinnahmen und damit über die

erzielbare Rendite arglistig getäuscht worden. Auch wenn im Prospekt

der Hinweis enthalten ist, dass die Garantiezahlungen von der Bonität

der Mietgarantin abhängen, so mussten die Kläger darüber aufgeklärt

werden, dass die Insolvenz der Mietgarantin nicht nur eine theoretisch

denkbare Möglichkeit war, sondern bereits ganz konkret bevorstand.

Hinzu kommt, dass nach den vorgelegten Unterlagen die Vermietungssi-

tuation ab dem Jahr 1995 so schlecht war, dass eine nachhaltige Erzie-

lung der prospektierten Mieteinnahmen nach Ausfall der Mietgarantin

nicht zu erwarten war; zum Zeitpunkt des Beitritts der Kläger stand das

bereits fest. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

sind Anleger in einem Fondsprospekt aber über die Nachhaltigkeit der

erzielbaren Mieten und die Werthaltigkeit einer Mietgarantie zutreffend

aufzuklären (BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928,

930).

bb) Nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger, den

sie durch Unterlagen aus der Ermittlungsakte gegen N. be-

legt und unter Zeugenbeweis gestellt haben, wurden sie zudem über die

im Gesamtaufwand enthaltenen sogenannten weichen Kosten arglistig

getäuscht. In der bis einschließlich W. -Fonds 30 im Fondsprospekt

verwendeten Zahlungsanweisung wurden bei einem Gesamtaufwand von

35.238 DM die Bürgschaftsgebühr in Höhe von 1.053 DM, die Finanzie-

rungsvermittlungs- und Unterlagenbeschaffungsgebühr

in Höhe von

702 DM und die Kosten der Mietgarantie in Höhe von 406 DM, insgesamt

2.161 DM, offen ausgewiesen. Ab dem W. -Fonds 31 wurden diese

Kosten bei einem gleich bleibenden Gesamtaufwand dagegen nicht mehr

offen ausgewiesen, sondern dem Posten „Grunderwerb“ zugeschlagen,

der sich dadurch von 26.000 DM auf 28.161 DM erhöhte, obgleich es

sich nach dem Vortrag der Kläger um weiche Kosten außerhalb des für

den Erwerb der Immobilie anfallenden Aufwandes handelte. Diese Zah-

len entsprechen - bis auf eine geringfügige Glättung des Gesamtaufwan-

des auf 35.240 DM - auch denen des streitgegenständlichen Fonds.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind aber

in einem Prospekt, mit dem Anteile an geschlossenen Immobilienfonds

vertrieben werden, die sogenannten weichen Kosten zutreffend und klar

auszuweisen, damit der potentielle Anleger erkennen kann, in welchem

Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt

fließen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und

Herstellungskosten verwendet werden, weil hierdurch die Rentabilität der

Anlage gemindert wird (vgl. BGH, Urteile vom 1. März 2004 - II ZR 88/02,

WM 2004, 928, 930 und vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04, WM 2006,

905, 906).

cc) Zudem haben die Kläger unter Vorlage des Vernehmungspro-

tokolls vom 9. Juli 2004 über die Vernehmung des Zeugen N.

im Verfahren 8 O 361/02 des Landgerichts Berlin, der polizeilichen

Vernehmungsprotokolle über die Vernehmung des Zeugen K. vom

4. April 2000 und der Zeugin E. vom 15. April 1999, einer Aktennotiz

des neben N. strafrechtlich Verurteilten S. vom

26. November 1992 sowie der Zahlungsanweisungen aus den Prospek-

ten der W. -Fonds 17 und 18 substantiiert dargelegt, dass bei gleich

bleibendem Gesamtaufwand der Anleger die von diesen bis Mitte 1990

zu zahlende einheitliche Vertriebsprovision in Höhe 5.250 DM ab Ende

1990 in zwei Provisionen in Höhe von 3.411 DM und 1.839 DM auf-

gespalten, aber weiterhin in voller Höhe an die Vertriebsgesellschaft ge-

zahlt wurde. 1.839 DM wurden als Vertriebskosten im Prospekt angege-

ben; 3.411 DM wurden dagegen auf die Kosten für den Grunderwerb

aufgeschlagen, die sich dadurch von 22.583 DM auf 25.994 DM erhöh-

ten. Da dieses System auch beim streitgegenständlichen Fonds prakti-

ziert wurde, sind die Kläger mithin über die Höhe der tatsächlich gezahl-

ten Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Anga-

ben in einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein.

Enthält ein Prospekt konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte

Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten

der Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und

dadurch die Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den pros-

pektierten Angaben zu entnehmen ist (vgl. BGHZ 158, 110, 121 f., BGH,

Urteile vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8 f.; vom

10. Juli 2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 15 und vom 6. No-

vember 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355, Tz. 9).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts können die Kläger

der Beklagten entgegenhalten, dass sie von den Gründungsgesellschaf-

tern und Initiatoren des Fonds, N. und W. , arglistig ge-

täuscht worden sind.

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht des Be-

rufungsgerichts, dass allein unter dem Gesichtspunkt eines verbundenen

Geschäfts im Sinne von § 9 Abs. 1 VerbrKrG (in der Fassung vom

17. Dezember 1990), dessen Vorliegen das Berufungsgericht rechtsfeh-

lerfrei und von der Revisionserwiderung nicht angegriffen festgestellt hat

(vgl. auch Senatsurteile BGHZ 167, 252, Tz. 15; vom 21. November 2006

- XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 16; vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05,

WM 2007, 1367, Tz. 15; vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM

2008, 967, Tz. 22 ff. und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06, WM 2008,

1596, Tz. 18), die Beklagte ohne das Hinzutreten weiterer, ihr zurechen-

barer Umstände, nicht für Ansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren,

Gründungsgesellschafter oder sonstige Prospektverantwortliche wegen

einer arglistigen Täuschung durch falsche Angaben im Vertriebsprospekt

einzustehen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239,

Tz. 28 und Urteil vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007,

200, Tz. 22 m.w.N.) kann ein Anleger sich wegen Ansprüchen gegen

Fondsinitiatoren, die nicht Vertragspartei des finanzierten Geschäfts

sind, nicht auf § 9 VerbrKrG berufen, weil es an dem insofern erforderli-

chen Finanzierungszusammenhang fehlt.

bb) Die Revision beanstandet aber zu Recht, dass das Berufungs-

gericht eine Haftung der Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsver-

schulden nicht geprüft hat.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine kreditge-

bende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerber-

modellen oder Immobilienfondsanteilen zur Risikoaufklärung über das

finanzierte Geschäft dann verpflichtet, wenn sie in Bezug auf spezielle

Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Dar-

lehensnehmer hat und dies auch erkennen kann. Ein solcher Wissens-

vorsprung liegt vor, wenn die Bank positive Kenntnis davon hat, dass der

Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder durch den Fondspros-

pekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht wurde (st. Rspr.,

u.a. Senatsurteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375,

377; vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, Tz. 16; vom

24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, Tz. 39 und vom 10. Juli

2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14). So liegt der Fall nach dem

von den Klägern vorgelegten Protokoll über die Vernehmung des Zeugen

N. am 9. Juli 2004 im Verfahren 8 O 361/02 vor dem Land-

gericht Berlin auch hier. Nach den Angaben des Zeugen N.

war den beteiligten Banken bekannt, dass eine Vertriebsprovision von

über 6% hinaus gezahlt worden ist.

(2) Ferner wird nach der neueren Rechtsprechung des Senats in

Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens von Fondsinitiatoren bzw.

Gründungsgesellschaftern und finanzierender Bank widerleglich vermu-

tet, dass die Bank Kenntnis von der arglistigen Täuschung durch die

Fondsinitiatoren hat, wenn evident grob falsche Angaben im Prospekt

enthalten sind (Senatsurteile BGHZ 168, 1, Tz. 51 ff.; vom 21. November

2006 – XI ZR 347/05, WM 2007, 200, Tz. 29 und vom 10. Juli 2007 - XI

ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17 m.w.N.).

Nach dem in der Revisionsinstanz wiederum zugrunde zu legen-

den Klägervortrag ist hier von einem institutionalisierten Zusammenwir-

ken auszugehen. Die Kläger haben sich hierzu auf das Zeugnis des

Fondsinitiators und Geschäftsführers der W. berufen und unter Vorla-

ge eines Rahmenvertrages zum W. -Fonds 36 und des Konkursberichts

des Konkursverwalters Dr. H. vom 16. Dezember 1997 eine enge

planmäßige Zusammenarbeit der Beklagten mit der W. behauptet. Al-

lein der Rahmenvertrag, wenn er so oder ähnlich auch bei dem streitge-

genständlichen Fonds Geltung hatte, ist ausreichend, ein institutionali-

siertes Zusammenwirken der W. und der Beklagten zu belegen. Eben-

so genügt die planmäßig übernommene Finanzierung einer Vielzahl von

Anlegern, die nicht von sich aus mit einem Kreditwunsch an die Beklagte

herangetreten sind, sondern denen - wie hier den Klägern - vom Vertrieb

neben den Fondsunterlagen auch die Finanzierungsunterlagen vorgelegt

wurden (vgl. ebenfalls zu einem W. -Fonds Senatsurteil vom 10. Juli

2007 - XI ZR 243/05, WM 2007, 1831, Tz. 17).

c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenom-

men, dass von den Klägern eine arglistige Täuschung durch den Vermitt-

ler R. nicht geltend gemacht werde. Zwar haben sich die Kläger auf

unrichtige Angaben im Prospekt bezogen; hierin liegt aber erkennbar

zugleich der Vortrag, dass sie von dem Vermittler, der sie unter Verwen-

dung dieses Prospektes geworben hat, über die wesentlichen Angaben,

die falsch im Prospekt dargestellt sind und deren Unrichtigkeit er kannte,

auch getäuscht worden sind. Eine solche Täuschung kommt nach dem

Klägervortrag in Bezug auf die Höhe der Provision in Betracht. Die von

der W. eingeschaltete Vermittlungsgesellschaft hatte positive Kenntnis

davon, dass die im Prospekt ausgewiesenen Provisionsangaben unrich-

tig waren, wenn sie selbst eine höhere als die ausgewiesene Provision

erhalten hat. Gleiches gilt für den Vermittler R. , wenn er persönlich

mehr als die ausgewiesenen 1.839 DM bezogen hat (vgl. BGH, Urteil

vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 8). Nach dem

Klägervortrag ist daher auch wegen einer von der Vertriebsgesellschaft

oder ihrem Mitarbeiter im Kontext eines verbundenen Geschäfts began-

genen arglistigen Täuschung ein Schadensersatzanspruch gegen die

Beklagten gegeben (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, Tz. 29 f. und vom

5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14).

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO)

und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Soweit

das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung und Entscheidung zu

dem Ergebnis kommen sollte, dass es lediglich bei der von ihm ausge-

sprochenen und von der Beklagten nicht angegriffenen Verurteilung zur

Rückzahlung überzahlter Zinsen verbleibt, wird es zu beachten haben,

dass insofern eine Zug um Zug Verurteilung - wie im angegriffenen Urteil

ausgesprochen - nicht in Betracht kommt, weil der Beklagten wegen der

Rückzahlung überzahlter Zinsen (§ 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG, § 812

BGB) kein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Fondsanteile der Klä-

ger zusteht.

Wiechers Müller Joeres

Ellenberger Maihold

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.12.2005 - 5 O 60/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 30.06.2006 - 17 U 31/06 -