BGH Urteil vom 09.10.2009 – V ZR 178/08

V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 9. Oktober 2009 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

V ZR 178/08

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

BGB §138 Abs. 1 D

Die tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung

und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten

Vertragsteils zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen Partei zwar

die Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals

eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von

ihrer

Behauptungslast.

BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - KG Berlin LG Berlin

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 9. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die

Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den

Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des

Kammergerichts in Berlin vom 1. Juli 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über

die Kosten

des Revisionsverfahrens,

das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten mit notarieller

Urkunde vom 13. Februar 1998 das Angebot zum Kauf einer vermieteten, zu

sanierenden Eigentumswohnung in B. zu einem Gesamtpreis von

135.500 DM (97.560 DM Kaufpreis für die Wohnung und 37.940 DM Werklohn

für Bauleistungen), das die Beklagte mit notarieller Erklärung vom 24. Februar

1998 annahm. Die Vermarktung der Wohnungen der Beklagten erfolgte über

eine von dieser beauftragte Vermittlerin.

Mit der Klage hat der Kläger aus eigenem und von seiner Ehefrau

abgetretenem Recht die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Kauf-

vertrags wegen falscher Beratung über die mit der Finanzierung zu über-

nehmenden Belastungen des Erwerbs verlangt. Das Landgericht hat der Klage

im Wesentlichen stattgegeben. Das Kammergericht hat sie unter

Zurückweisung des Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812

Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche aus jedem in

Betracht kommenden Rechtsgrund, weil der Kläger nach Würdigung der von

dem Berufungsgericht erneut durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen

habe, dass der Vermittler über die Kosten der Finanzierung des Erwerbs der

Wohnung fehlerhaft beraten oder den Käufern andere falsche Auskünfte erteilt

habe.

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Berei-

cherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Er habe zwar in zweiter

Instanz vorgetragen, dass der Kaufvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2

BGB oder als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei.

Dieses Vorbringen sei aber neu und stelle nicht lediglich eine Substantiierung

erstinstanzlichen Vorbringens dar. Der Kläger habe zwar in erster Instanz

behauptet, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung

vorliege, er habe aber nicht zu den subjektiven Merkmalen des § 138 BGB

vorgetragen. Das neue Vorbringen sei nicht zuzulassen, weil keiner der in § 531

Abs. 2 ZPO bestimmten Ausnahmegründe vorliege.

II.

Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision, welche die Ab-

weisung des auf die Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags gestützten

Schadensersatzanspruchs (vgl. dazu Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v.

14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814) hinnimmt, rügt mit Erfolg,

dass das Berufungsgericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung

(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) nicht ohne eine sachliche Prüfung hätte

verneinen dürfen.

1. Unbegründet ist allerdings die Sachrüge, dass das Berufungsgericht

die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB verkannt

habe. Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass ein Kaufvertrag, auch

wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraus-

setzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1

BGB sittenwidrig sein kann (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 301 m.w.N.). Es hat

beide Tatbestände des § 138 BGB behandelt und auch die Voraussetzungen

für die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags nach § 138 BGB richtig

erkannt. Zu dem objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegen-

leistung muss stets ein subjektiver Umstand hinzukommen, damit der Vertrag

sich als sittenwidrig darstellt. Das gilt für beide Tatbestände des § 138 BGB

gleichermaßen. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags als wucher-

ähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist das subjektive Merkmal eines

Handelns des Begünstigten in verwerflicher Gesinnung unerlässlich (Senat,

BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).

2. Im Ergebnis begründet ist jedoch die auf eine Verletzung des § 531

ZPO gestützte Verfahrensrüge, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis

gestellten streitigen Vortrag zum Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-

tung hätte nachgehen müssen.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Ansicht der

Revision - kein erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zu den subjektiven

Voraussetzungen des § 138 BGB übergangen. Die Rüge einer Verletzung des

Art. 103 Abs. 1 GG ist unbegründet, weil der Kläger dazu in erster Instanz

nichts vorgetragen hat.

Soweit die Revision auf die Behauptung in der Klageschrift hinweist, die

Käufer hätten wegen ihrer Unerfahrenheit in immobilien- und steuerrechtlichen

Dingen die Lücken in der durch den Vermittler erteilten Beratung nicht erkannt,

kommt diesem Vortrag nicht die Bedeutung zu, die ihm die Revision beilegen

möchte. Der erstinstanzliche Vortrag zur Unerfahrenheit der Käufer diente der

Begründung des in der Klageschrift allein geltend gemachten Schadensersatz-

anspruchs wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags. Aus dem Um-

stand, dass ein Käufer in Angelegenheiten der Finanzierung unerfahren ist,

ergibt sich nicht zugleich, dass er auch keine Kenntnisse über die für

vergleichbare Immobilien am Markt geforderten Preise hatte und der Verkäufer

das ausgenutzt hat. Dieser darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass

sein künftiger Vertragspartner sich insoweit selbst im eigenen Interesse Klarheit

verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2002, 1811,

1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821).

Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138

Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von

Leistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung

handelt. Das setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig

der Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse

oder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Um-

ständen, wie einem Mangel an Urteilsvermögen oder wegen einer erheblicher

Willensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt (Senat,

BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429,

432). Die Revision zeigt nicht auf, dass so etwas von dem Kläger in der ersten

Instanz vorgebracht worden wäre.

b) Ein Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB war

entgegen der Ansicht der Revision auch nicht angesichts dessen entbehrlich,

dass schon in der Klageschrift (wenngleich ebenfalls in einem anderen

Zusammenhang, nämlich zur Darlegung einer behaupteten Aufklärungspflicht-

verletzung zu ungewöhnlich hohen, 35 bis 40 % des Kaufpreises ausmachen-

den Innenprovisionen) das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen

dem vereinbarten Preis und dem Wert der Wohnung behauptet worden ist.

Zwar trifft es zu, dass ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung

und Gegenleistung - wovon bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszu-

gehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert

der Gegenleistung - den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Be-

günstigten zulässt (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR

237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007,

2841, 2842). Zu Unrecht leitet die Revision jedoch daraus ab, dass - wenn ein

solches Äquivalenzmissverhältnis dargelegt wird - es keines Vortrags mehr zu

den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB bedarf. Damit legt sie einer

tatsächlichen Vermutung eine zu weitgehende, nämlich einer gesetzlichen

Vermutung nach § 292 ZPO gleichkommende Wirkung bei.

aa) Bei einer gesetzlichen Vermutung hat die begünstigte Partei nur die

diese begründenden Tatsachen (die Vermutungsbasis) darzulegen, muss je-

doch nicht (auch) die vom Gesetz vermutete Tatsache vortragen (MünchKomm-

ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 21; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292

Rdn.

4; Stein/Jonas/Leipold,

ZPO,

22. Aufl.

§ 292, Rdn. 14;

Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl. § 292, Rdn. 21). Eine solche

Vermutung enthebt die Partei nicht nur von der Beweis-, sondern auch von der

Darlegungslast für die vermutete Tatsache (BGH, Urt. v. 19. Januar 1977,

VIII ZR 42/75, JR 1978, 18, 20; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 37/00, NJW 2002,

2101, 2102). Der Gegner, zu dessen Lasten die Vermutung wirkt, hat nach

§ 292 Satz 1 ZPO das Gegenteil vorzutragen, einen Beweis dafür anzutreten

und zu führen.

bb) Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis

auf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten Partei beruht hingegen

auf einer tatsächlichen Vermutung.

(1) Auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung,

sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO nach

ganz herrschender, wenn auch nicht völlig unbestrittener Meinung im Schrifttum

keine Anwendung

(MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27;

Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO,

22. Aufl., § 292 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn.

13; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., v. § 284 Rdn. 33; Baumgärtel, Festschrift für

Karl Heinz Schwab, 43, 47; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 57;

a.A. Bruns, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 171 c; Hirte, MDR 1998, 182, 185).

Den tatsächlichen Vermutungen wird nur eine Bedeutung bei der Beweis-

würdigung zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die

behauptete Tatsache begründen können (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl.,

§ 292 Rdn. 27; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13;

Baumgärtel, aaO, 57; Prütting, aaO, 58).

(2) Das gilt auch für den aus einem groben Missverhältnis von Leistung

und Gegenleistung zu ziehenden Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des

hiervon begünstigten Vertragsteils. Dieser Schluss leitet sich von dem Erfah-

rungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not

oder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden

werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298,

302 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). Das trägt die den

Beweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erleichternde

tatsächliche Vermutung, die von dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung be-

rücksichtigt werden muss und nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sie

im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 296,

305; Urt. v. 5. Okt. 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 19. Juli

2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06,

NJW 2007, 2841, 2842; ebenso BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZR

123/02, NJW-RR 2003, 558).

Die tatsächliche Vermutung hilft der von einem groben Äquivalenzmiss-

verhältnis nachteilig betroffenen Vertragspartei allerdings auch bei ihrem Vor-

trag zu den subjektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Geschäfts.

Deren Darlegung wird wesentlich erleichtert, wenn hierfür der Hinweis auf das

besonders grobe Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ausreicht, weil

das in der Regel einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstig-

ten Vertragsteils zulässt (vgl. Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW

2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842).

Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vermutung die von dem groben

Missverhältnis nachteilig betroffene Partei nicht von der Behauptungslast für

das Vorliegen

des

subjektiven Merkmals

eines wucherähnlichen

Rechtsgeschäfts befreit. Ein bei der Beweiswürdigung anzuwendender Er-

fahrungssatz setzt streitiges Vorbringen zum subjektiven Tatbestand voraus.

An den Vortrag der benachteiligten Partei sind zwar keine hohen Anfor-

derungen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Ver-

tragspartei nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit

dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und

Gegenleistung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich

auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der

anderen Vertragspartei beruft (Senat, Beschl. v. 2. April 2009, V ZR 177/08,

NJW-RR 2009, 1236, 1237). Darauf kann aber nicht verzichtet werden, weil ein

grobes Äquivalenzmissverhältnis allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach

§ 138 BGB führt und die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung

des davon begünstigten Vertragsteils durch den Vortrag besonderer Umstände

erschüttert werden kann (Senat, BGHZ 160, 8, 15; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR

240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 27. September 2002, V ZR 218/01, NJW

2003, 283, 284). Der von dem objektiven Äquivalenzmissverhältnis begünstigte

Vertragsteil hat deshalb erst dann Anlass, auf den Vortrag der benachteiligten

Vertragspartei zu erwidern, wenn diese zugleich ein die Sittenwidrigkeit nach

§ 138 Abs. 1 BGB begründendes Handeln

in verwerflicher Gesinnung

behauptet.

c) Im Ergebnis hat die Revision jedoch Erfolg. Das Berufungsgericht

durfte den neuen Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines wucherähnlichen

Tatbestands nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen.

aa) Die Verweigerung der Zulassung neuen Vorbringens kann von dem

Revisionsgericht nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden. Eine solche

Rüge liegt hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - vor.

Richtig ist zwar deren Hinweis, dass die Revision den Verfahrensmangel

nicht richtig begründet, indem sie - wie ausgeführt - zu Unrecht von einem

bereits in erster Instanz vorgetragenen, in zweiter Instanz nur konkretisierten

Vortrag ausgeht. Diese fehlerhafte Begründung bindet das Revisionsgericht

jedoch nicht. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt allein die ordnungsgemäße Rüge

des Verfahrensmangels nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO voraus, verlangt jedoch

keinen schlüssigen Vortrag des Revisionsklägers (vgl. BGH, Urt. v. 24.

November 1980, VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453; Beschl. v. 26. Juni 2003,

III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533).

Den förmlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nach

§§ 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt das Vorbringen in der

Revisionsbegründung, wenn die Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO durch die

Zurückweisung des Vorbringens in zweiter Instanz gerügt wird und die den

Verfahrensfehler ergebenden Tatsachen benannt werden, indem auf das

Vorbringen in dem in zweiter Instanz eingereichten Schriftsatz (unter Angabe

der Aktenstelle) hingewiesen wird, welches das Berufungsgericht zurückge-

wiesen hat. Die rechtliche Beurteilung, ob sich aus den angeführten Umständen

die von der Revision geltend gemachte Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO

ergibt, hat der Senat selbst vorzunehmen.

bb) Die Zurückweisung des neuen Vorbringens war rechtsfehlerhaft. Das

neue Vorbringen des in erster Instanz siegreichen Klägers zu dem Anspruch

aus ungerechtfertigter Bereicherung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht

die Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges

beurteilt hat.

Nach ständiger Rechtsprechung darf der siegreiche Berufungsbeklagte

darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und

aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der

Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen

Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten

(BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03,

Rz. 11, juris; Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat,

Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der

Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. BGHZ 127,

254, 260; Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441). Die

Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vor-

bringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531

Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel

in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf

eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn

ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungs-

erhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel

unberücksichtigt bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03,

aaO). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen

Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von

der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung

durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf

ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl.

BGH, Beschl. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt.

v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Senat, Beschl. v. 26. Juni

2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

III.

Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen

Entscheidung auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers

zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zurück-

zuverweisen.

1. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Kläger

die Berechnung seiner Klageforderung im Hinblick auf einen Anspruch nach

§ 812 Abs. 1 BGB zu überprüfen haben wird.

2. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegen-

leistung bei dem zusammengesetzten Vertrag, aus dem Kaufvertrag über die

Wohnung und dem Werkvertrag zu deren Modernisierung, verweist der Senat

auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 6. Juli 2007 (V ZR 274/06, Rz. 22

bis 24, juris).

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Stresemann

Czub

Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2006 - 23 O 667/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 01.07.2008 - 4 U 190/06 -