BGH Urteil vom 26.10.2004 – XI ZR 255/03
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 26. Oktober 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja _____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2 BGB §§ 164, 171, 172
a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt.
b) Die fehlende Einflußnahme der Anleger auf die Auswahl des in einem Immobili- enmodell vorgesehenen Treuhänders (Geschäftsbesorgers) rechtfertigt es für sich genommen nicht, ihn mangels eines persönlichen Vertrauensverhältnisses nicht wie einen echten Vertreter zu behandeln.
d) Selbst ein massiver Interessenkonflikt des Vertreters schließt die Wirksamkeit des von ihm namens des Vollmachtgebers geschlossenen Vertrages grundsätz- lich nur unter den engen Voraussetzungen des Vollmachtsmißbrauchs aus.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03 - OLG Bamberg LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 26. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. Juni 2003 wird
auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht sei-
ner Ehefrau gegen die beklagte Bank Schadensersatz- und Bereiche-
rungsansprüche im Zusammenhang mit dem von ihr finanzierten Erwerb
einer Eigentumswohnung geltend. Dem
liegt
folgender Sachverhalt
zugrunde:
Der Kläger und seine Ehefrau, ein Monteur und eine Verwaltungs-
angestellte, lernten im Herbst 1994 den Vermittler Ko. kennen, der ih-
nen aus Gründen der Steuerersparnis den Kauf einer Eigentumswohnung
mit geringem Eigenkapital in einer Wohnanlage in H. empfahl.
Am 5. Oktober 1994 unterzeichneten die Eheleute ein an die K.
GmbH (nachfolgend: Treuhänderin) gerichtetes no-
tarielles Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages
und erteilten ihr eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung,
Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des
Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erfaßt die Vornahme aller
Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die
Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem
Zusammenhang erforderlich waren oder der Treuhänderin als zweckmä-
ßig erschienen. Nach Annahme des Angebots kaufte die Treuhänderin
am 1. November 1994 für den Kläger und seine Ehefrau die betreffende
Eigentumswohnung von der Bauträgerin zum Preis von 146.817 DM un-
ter Übernahme eines Teilbetrages aus der auf dem Grundstück lasten-
den Grundschuld über 184.282 DM. Ferner nahm sie namens der Ehe-
leute mit Vertrag vom 20./21. Oktober 1994 bei der Beklagten ein grund-
pfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 184.282 DM
auf. Das Darlehen wurde auf Veranlassung der Treuhänderin auf Konten
des Klägers und seiner Ehefrau bzw. der Bauträgerin valutiert. In der
Folgezeit leisteten die Darlehensnehmer bis ins Jahr 1998 Zahlungen
über insgesamt 35.645,95 DM.
Der Kläger meint, die Beklagte müsse ihn und seine Ehefrau we-
gen schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung schadensersatzrechtlich
so stellen, als ob sie die überteuerte Wohnung nicht gekauft hätten. Die
gezahlten Zinsen seien außerdem infolge der Nichtigkeit des Darlehens-
vertrages nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen.
Das Landgericht hat die ursprünglich auf Zahlung von
53.336,61 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Ei-
gentumswohnung und auf Freistellung von allen weiteren Ansprüchen
der Beklagten aus dem Darlehensvertrag gerichtete Klage abgewiesen.
Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Beru-
fungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision verfolgt er sein Kla-
geziel, den Zahlungsantrag jedoch nur noch in Höhe von 7.470 € nebst
Zinsen, weiter.
Entscheidungsgründe
A.
Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
I. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor und in den Ent-
scheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Fragen be-
schränkt, ob bei Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten umfassenden
Vollmacht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Entbehrlich-
keit der dem Verbraucher gegenüber zu machenden Mindestangaben im
Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG aufrecht zu erhalten sei und ob
die Gutglaubensvorschrift des § 172 BGB zugunsten der Beklagten trotz
der vom Kläger behaupteten engen Verflechtung mit den Initiatoren des
Immobilienmodells bzw. dem Vertrieb anwendbar sei. Diese Beschrän-
kung der Zulassung ist aber unzulässig.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstän-
digen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand
eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revi-
sion beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne
von mehreren materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen oder auf be-
stimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158,
166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370,
1371; vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 und vom
20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231; siehe auch BGH,
Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach
scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die angeführten aus-
schließlich die Wirksamkeit des Darlehensvertrages der Parteien betref-
fenden beiden Fragen aus. Der Kläger macht nur einen prozessualen
Zahlungsanspruch geltend, den er aus einem angeblichen Aufklärungs-
verschulden und aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten her-
leitet. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt es sich nur
um einen Streitgegenstand.
II. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung
muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,
Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem
Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhal-
ten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist
allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revi-
sion daher unbeschränkt zuzulassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003
aaO; vom 23. September 2003, aaO S. 2233 und vom 20. April 2004,
aaO; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003, aaO, jeweils m.w.Nachw.).
B.
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gegen die Be-
klagte zu, weil jedenfalls die Höhe des durch das Anlagegeschäft ent-
standenen Schadens nicht schlüssig dargetan sei. Von dem sich aus den
Erwerbsnebenkosten, den Zinszahlungen auf den Darlehensvertrag, der
Vermittlungsgebühr und den Nebenkosten für die Wohnung zusammen-
setzenden Vermögensschaden seien nach den Regeln über die Vor-
teilsausgleichung neben den Mieteinnahmen auch die unstreitig erlang-
ten Steuervorteile abzuziehen. Der Kläger habe daher deren Höhe ange-
ben müssen. Zwar sei grundsätzlich der Schädiger für bei der Schadens-
berechnung zu berücksichtigende Vorteile des Geschädigten darlegungs-
und beweispflichtig. Dieser Grundsatz gelte aber nicht uneingeschränkt.
Vielmehr entspreche es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
daß die Darlegungslast des Ersatzpflichtigen, wenn es um Geschehnisse
aus dem Vermögensbereich der anderen Partei gehe, durch eine ihr ge-
mäß § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO obliegende Mitwirkungspflicht gemin-
dert werde. In bestimmten Fällen, wozu vor allem auch die Berücksichti-
gung steuerlicher Vorteile gehöre, sei der Bundesgerichtshof sogar von
einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. Dem
habe der Kläger mit seinen unsubstantiierten Angaben zur Höhe der
Steuervorteile keine Rechnung getragen.
Der Kläger könne von der Beklagten die aufgrund des Darlehens-
vertrages erbrachten Zinsleistungen auch nicht im Wege der bereiche-
rungsrechtlichen Rückabwicklung erstattet verlangen. Der zwischen der
Treuhänderin namens des Klägers und seiner Ehefrau mit der Beklagten
geschlossene Darlehensvertrag sei wirksam. Daß der umfassende Ge-
schäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht der Treuhänderin wegen
Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sei, stehe
dem nicht entgegen, weil sich die Wirksamkeit der Vollmacht gegenüber
der Beklagten aus Rechtsscheingesichtspunkten im Sinne der § 171
Abs. 1, § 172 Abs. 2 BGB ergebe. Nach dem Ergebnis der Beweisauf-
nahme sei nämlich als erwiesen anzusehen, daß der Beklagten bei Ab-
schluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Voll-
machtsurkunde vom 5. Oktober 1994 vorgelegen habe, in der die Treu-
händerin als Bevollmächtigte des Klägers und seiner Ehefrau ausgewie-
sen sei.
Die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes führten zu keinem
anderen Ergebnis. Für das Vorliegen einer Haustürsituation komme es
nämlich auf die Situation des Vertreters bei Abschluß des Kreditge-
schäfts, nicht auf diejenige des Vertretenen an.
Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht deshalb unwirk-
sam, weil die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht nicht die
nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG a.F. vorgeschriebenen Mindestangaben
enthalten habe. Die diesbezüglichen Entscheidungen des Bundesge-
richtshofs seien zwar zu einer Zeit ergangen, in der man noch nicht von
einer Unwirksamkeit der umfassenden Treuhandvollmacht wegen Ver-
stoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ausgegangen sei. Aus den
neueren höchstrichterlichen Urteilen ergäben sich aber keine Anhalts-
punkte, daß die Erwägungen zur Entbehrlichkeit der Mindestangaben
dem nicht wirksam vertretenen Verbraucher gegenüber einer erneuten
und möglicherweise abweichenden rechtlichen Beurteilung bedürften.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger ein Scha-
densersatzanspruch gegen die Beklagte aus einem Verschulden bei Ab-
schluß des Darlehensvertrages schon dem Grunde nach nicht zu. Nach
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende
Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen
zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz beson-
deren Voraussetzungen verpflichtet, etwa wenn sie in bezug auf spezielle
Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darle-
hensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt Se-
natsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225
m.w.Nachw.).
a) Ausreichendes Vorbringen des Klägers für eine vorvertragliche
Aufklärungspflicht fehlt.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich eine vorvertragli-
che Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten insbesondere nicht
aus einem Wissen der Beklagten um die vom Kläger behauptete "Dop-
pelrolle" der Treuhänderin als seine Beauftragte, Initiatorin des Bauher-
renmodells und Finanzierungsvermittlerin der Beklagten herleiten. Es ist
schon nicht substantiiert dargetan, woraus sich die Initiatorenstellung
bzw. Finanzierungsvermittlung der Treuhänderin ergeben soll und ob die
Beklagte insoweit zum maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des
Darlehensvertrages gegenüber dem Kläger sowie seiner Ehefrau einen
konkreten Wissensvorsprung besaß. Das von der Revision in diesem Zu-
sammenhang angesprochene Vorbringen des Klägers in der Berufungs-
begründung ist substanz- und beweislos. Die der Bauträgerin und der
Treuhänderin erteilte globale Finanzierungszusage der Beklagten vom
21. September 1994 gibt für einen Interessenkonflikt, über den die Be-
klagte den Kläger und seine Ehefrau nach Treu und Glauben hätte auf-
klären müssen, nichts her. Überdies wäre ein etwaiger Interessenkonflikt
der Treuhänderin allein noch kein ausreichender Anhaltspunkt für eine
Schlechterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages oder ein aufklä-
rungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts (Senatsurteil
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Für ein konkre-
tes Fehlverhalten der Treuhänderin bei der Finanzierung der Eigentums-
wohnung fehlt ebenfalls substantiierter Vortrag des Klägers. Die Beklag-
te, die erst nach Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit Fest-
legung des Gesamtaufwands für das Kaufobjekt mit dem Kläger und sei-
ner Ehefrau in geschäftlichen Kontakt getreten ist, hatte deshalb zu ei-
nem aufklärenden Hinweis keinen Anlaß.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision mußte die Beklagte den
Kläger und seine Ehefrau auch nicht auf eine im Kaufvertrag angeblich
enthaltene und unmittelbar an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innen-
provision" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises ungefragt hinweisen. Wie
der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 23. März 2004
(XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225) im einzelnen dargelegt hat, lassen
sich die vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom
12. Februar 2004 (III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633 f.) insoweit zur Hin-
weis- und Aufklärungspflicht eines professionellen Anlagevermittlers
entwickelten Grundsätze auf eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage
nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Kreditgeberrolle beschränkt, nicht
übertragen. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Be-
urteilung oder gar zu einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen
(§ 132 Abs. 2 und 3 GVG) keinen Anlaß.
cc) Die Schadensersatzhaftung der Beklagten ist auch nicht aus ei-
ner schuldhaft unterlassenen Aufklärung über die angebliche Konkursreife
der Generalmieterin und der Mietgarantin herzuleiten. Substantiiertes Vor-
bringen des Klägers zur Konkursreife bereits bei Abschluß des Darlehens-
vertrages im Oktober 1994 fehlt ebenso wie solches zu einem Wissensvor-
sprung der Beklagten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sind die Ge-
neralmieterin und die Mietgarantin erst im Jahre 1998 in Konkurs gefallen.
Der Beweisantritt des Klägers in der Berufungsbegründung für ein Wissen
der Beklagten um eine angebliche Konkursreife bereits im Oktober 1994 ist
außerdem unbeachtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person einge-
tretenen inneren Tatsache zu vernehmen, nämlich im allgemeinen nur er-
heblich, wenn schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der
Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (BGH, Urteil vom
5. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035 m.w.Nachw.).
b) Abgesehen davon hat der Kläger, wie das Berufungsgericht zu-
treffend ausgeführt hat, auch zur Schadenshöhe nicht substantiiert vor-
getragen. Für die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentums-
wohnung erlangten Steuervorteile traf ihn die sekundäre Darlegungslast
(vgl. BGHZ 145, 35, 41; BGH, Urteile vom 24. November 1998 - VI ZR
388/97, NJW 1999, 714 und vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02,
NJW 2003, 1449, 1450). Dieser ist der Kläger nicht nachgekommen, ob-
wohl er dazu, wie die Revisionsbegründung zeigt, in der Lage und ihm
dies zumutbar war.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht
der Revision den von der Treuhänderin als Vertreterin des Klägers und
seiner Ehefrau mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom
20./21. Oktober 1994 für wirksam erachtet und aufgrund dessen auch
einen Bereicherungsanspruch wegen der gezahlten Zinsen verneint.
a) Die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Geschäfts-
besorgungsvertrages erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes gegen
Art. 1 § 1 RBerG unwirksam; das Vertrauen der Beklagten in die Wirk-
samkeit der Vollmachtserteilung wird aber durch § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche
Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmo-
dells oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber
besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne
diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsver-
trag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig
(BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR
267/02, BKR 2004, 236, 237, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03,
WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221,
1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und
XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach
dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin
erteilte umfassende Vollmacht, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie
und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertrags-
schließenden zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB
verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsu-
chenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung
sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen
zu schützen, erreicht werden (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, aaO S. 1223 und vom 20. April 2004
- XI ZR 164/03, aaO S. 1228 sowie XI ZR 171/03, aaO S. 1231, jeweils
m.w.Nachw.).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht aber zu dem Ergebnis ge-
langt, daß die umfassende Vollmacht der Treuhänderin gegenüber der
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze
über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn
die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers)
- wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134
BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02,
WM 2004, 1221, 1223 f. und vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004,
1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232). An dieser Recht-
sprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen
des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531
und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin
kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der
kreditgebenden Bank bei Abschluß des Darlehensvertrages die Voll-
machtserklärung des Kreditnehmers zugunsten einer Treuhänderin weder
im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden
Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB
fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils
keine Anwendung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzie-
rende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1
VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht
den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen
Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide Argumen-
te teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grund-
stücksgeschäfte, über den hier zu befinden ist, nicht.
(a) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinhaftung eines Kredit-
nehmers, der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung
eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht
erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1
VerbrKrG, in dem von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit
den §§ 164 ff. BGB nichts zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die
Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließ-
lich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheins-
und Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen
des Vertretenen, der eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und sei-
nes Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits
wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen. Diese
Regelungen, auf die die Beklagte vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht
anwendbare Vorschriften beiseite geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständi-
ger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundes-
gerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit
verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970
- V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78,
WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446,
1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom
31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 19. Mai 2000 - V ZR
322/98, WM 2000, 1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche
Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG be-
stimmt, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG)
auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung
finden. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkre-
dite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152,
331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741,
1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und
vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622). Diese Regelung
und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs erschei-
nen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders als
Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung nach
§ 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004,
1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Ge-
schäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jedenfalls
bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Er-
werber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes
(teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditver-
trag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wur-
de. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner
Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb.
2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3
VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsäch-
liche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung
einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (Staudinger/
Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entschei-
dungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR
407/02, WM 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von
Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie
87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Ver-
braucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48
i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990,
ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grund-
pfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft,
zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der
Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für Realkredite
ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner abschließen-
den Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat befürwortete Ausle-
gung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur Finanzierung von
Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die Verbraucherkreditrichtlinie
nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge
allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge, die hauptsächlich zum Erwerb
von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an einem Gebäude die-
nen, erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit kann davon,
daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz des Ver-
brauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so
II. Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529,
1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten
Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige
sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit
besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in
Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Beleh-
rung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung
von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkun-
dung, sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei möglich (vgl. statt aller
Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die Eintra-
gungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern
bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des Grundstücks-
eigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer Unterschriftsbeglaubigung
ist eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen (§ 39 BeurkG) und
findet in aller Regel auch nicht statt. Abgesehen davon ist auch vom
Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht ersichtlich, wie einer notariellen
Belehrung bei der Grundschuldbestellung, die selbstverständlich erst nach
Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen kann, noch eine Schutz- und
Warnfunktion zukommen kann.
(b) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats in seinen Entschei-
dungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR
407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwend-
bar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen
Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und
Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Ver-
ankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht
vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensver-
hältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüp-
fen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Voll-
machtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirk-
samkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwischen dem Interesse des Vertre-
ters und dem des Vertretenen rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwen-
dung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334, 337). Selbst die Übernahme,
Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch den Vertreter
für eine eigene Schuld zu Lasten des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht
erfaßt (Staudinger/Schilken, BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/
Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl.
Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 20). Der Schutz des Vertretenen wird viel-
mehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Miß-
brauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei
Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellungen kann deshalb
nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgese-
hene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf
einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers, sondern
sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells
gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende
Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststel-
lungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemo-
dells und Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers, für die hier schon sub-
stantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden,
die Bank wisse, daß der Treuhänder Teil einer einheitlichen Vertriebsorga-
nisation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in
solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine
Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtge-
bers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Voll-
machtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Vollmachts-
urkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.).
Davon kann indes bei Anlegern wie dem Kläger und seiner Ehefrau, die
sich nach dem Besuch einer Immobilienmesse zum Erwerb einer Eigen-
tumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und die sich um die
dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen wie um die
Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände
legen und einer Treuhänderin deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht
erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon absehen, das Anla-
geobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin 184.282 DM
sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile
oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem prognostizier-
ten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der
erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kredit-
gebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darle-
hensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit
dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden
(vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(c) Einer Vorlage an den Großen Senats für Zivilsachen nach § 132
Abs. 2 GVG bedarf es, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor
dem Senat nicht anders gesehen hat, nicht, da es sich bei den Erwägungen
des II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von
Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für
die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichti-
gung dessen ist zur Zeit auch eine Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG unter
Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht veranlaßt.
(2) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der
Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausferti-
gung der die Treuhänderin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau
ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag
(st.Rspr., vgl.
BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03,
WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232
m.w.Nachw.). Das war hier nach den von der Revision nicht angegriffenen
Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, wie der Senat bereits in
seinem Urteil vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128) nä-
her dargelegt hat, die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Ge-
schäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfer-
tigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Er-
werber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vor-
lage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß
eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die
der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht, die ausdrücklich auch Darle-
hensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausrei-
chend bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen
Beurteilung keinen Anlaß.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision ist es der Beklagten
auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171
Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der
Vollmachtsurkunde im Oktober 1994 die Nichtigkeit der der Geschäftsbe-
sorgerin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gu-
§ 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den
Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts
nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es nach dem eindeutigen
Gesetzeswortlaut nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der
den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern
auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungs-
macht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003,
1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421,
vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224).
Daran fehlt es hier. Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entschei-
dungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für
einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und
der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1
RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt Se-
natsurteile vom 16. März 2004, aaO S. 1128 und vom 23. März 2004,
aaO m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02,
WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538). Der
Einwand der Revision, die fehlende Legitimationswirkung der Voll-
machtsurkunde ergebe sich in Verbindung mit dem überreichten Angebot
auf Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages unter
Berücksichtigung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1976
(I ZR 55/75, NJW 1976, 1635, 1636) aus ihr selbst, greift, wie der Senat
in seinem Urteil vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1126, 1127)
näher dargelegt hat, nicht. Aus damaliger Sicht mußte die Beklagte einen
Verstoß der Treuhänderin gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Beach-
tung der im Verkehr notwendigen Sorgfalt (§ 276 BGB a.F.) nicht erken-
nen, zumal die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom
8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht ein-
mal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben
mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.).
(4) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahme der Revision als
unzutreffend, die Beklagte könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte
nicht berufen, weil sie - wie der Kläger geltend gemacht hat - an der ge-
setzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine et-
waige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt
den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß
gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteilig-
ten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR
53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 69/03,
WM 2004, 1127, 1128).
b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht seinerseits wegen Versto-
ßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Re-
vision geltend macht - die Beklagte in einer Weise mit der Geschäftsbe-
sorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an
der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist
nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision aus-
geht, nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches
Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Da-
von kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003
(XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR
60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02,
WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinan-
zierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den so-
genannten Unfallhilfefällen in aller Regel keine Rede sein. Die Ausfüh-
rungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
Die darin vertretene Ansicht, die Beklagte habe 1994 die "Entmündigung"
des Klägers durch die Treuhänderin verhindern und darauf bestehen
müssen, Darlehensverhandlungen mit dem Kläger selbst zu führen, ent-
behrt jeder Grundlage. Die von der Revision angeregte Vorlage an den
Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht
veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und
VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.
c) Auch vermag sich der Kläger - anders als die Revision meint -
nicht mit Erfolg auf ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz
zu berufen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
kommt es - wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat - für
das Vorliegen einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG grundsätz-
lich auf die Situation des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertra-
ges, nicht aber des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung an (vgl.
BGHZ 144, 223, 227; BGH, Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90,
WM 1991, 860, 861; zuletzt Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR
227/02, WM 2003, 1064, 1065). Aus dem Umgehungsverbot im Sinne
des § 5 HWiG ist ein Widerrufsrecht des Klägers und seiner Ehefrau
nicht herzuleiten. Nichts spricht dafür, daß die für sie tätig gewordene
Treuhänderin mit Wissen und Wollen der Beklagten zur Vermeidung der
Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes eingeschaltet worden ist.
d) Ebenso ergibt sich auch aus dem Verbraucherkreditgesetz kein
Nichtigkeitsgrund. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden
Senats muß die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages die
Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum
31. Juli 2001 geltenden Fassung nicht enthalten (Senat BGHZ 147, 262,
266 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,
WM 2004, 417, 420 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004,
1221, 1223 m.w.Nachw.). Dies gilt - wie auch die Revision nicht in Abre-
de stellt - unabhängig davon, ob die Vollmacht von Anfang an wirksam
ist oder ob sie nur gemäß §§ 171 ff. BGB als gültig zu behandeln ist. Ein
Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 18 Satz 2 VerbrKrG ist der
Beklagten nicht vorzuwerfen. Für die Auffassung der Revision, daß die
Treuhänderin bei wertender Betrachtungsweise nicht als Vertreterin des
Klägers und seiner Ehefrau angesehen werden könne, fehlt aus den dar-
gelegten Gründen bereits die notwendige Tatsachengrundlage.
III.
Die Revision des Klägers konnte demnach keinen Erfolg haben
und war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen