BGH Urteil vom 27.06.2008 – V ZR 83/07
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 27. Juni 2008 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB §§ 267, 362
a) Die finanzierende Bank kann die Kaufpreisschuld des Käufers nur erfüllen, wenn sie unter Abgabe einer eigenen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB oder als Hilfsperson des Käufers unter Übermittlung von dessen - wirksamer - Tilgungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB an den Verkäufer zahlt.
b) Eine wirksame Tilgungsbestimmung des Käufers fehlt in der Regel, wenn der Dar-
lehensvertrag nichtig ist.
BGH, Urt. v. 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Mai 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die
Beklagten
unterbreiteten
am
30. Mai
der
K. gesellschaft (Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Ab-
schluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags zum Erwerb einer Eigentumswoh-
nung zu Anlagezwecken in einer seinerzeit noch zu errichtenden Eigentums-
wohnungsanlage, das die Geschäftsbesorgerin am 10. Juli 1996 annahm. In
dem Geschäftsbesorgungsvertrag bevollmächtigten die Beklagten die Ge-
schäftsbesorgerin umfassend zu dem Abschluss des Kaufvertrags, eines Dar-
lehensvertrags und einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Die Ge-
schäftsbesorgerin schloss am 29. August/3. September 1996 namens der Be-
klagten mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 206.244 DM zur Finanzie-
rung des Kaufpreises für die Eigentumswohnung, die sie mit notariell beurkun-
detem Kaufvertrag vom 27. November 1996 namens der Beklagten von
M. für 190.878 DM kaufte. Die Beklagten unterwarfen sich
wegen des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen
und traten dem Verkäufer ihren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens bis
zur Höhe des Kaufpreises ab. An diesen zahlte die Klägerin den auf den Kauf-
preis entfallenden Teil des Darlehens aus. Die Klägerin verlangt, soweit hier
noch von Interesse, von den Beklagten die Rückzahlung des ausgereichten
Nettokreditbetrags in Höhe des Kaufpreises. Diesen Anspruch stützt sie auf
ungerechtfertigte Bereicherung und auf den ihr von dem Verkäufer abgetrete-
nen, nach ihrer Auffassung noch nicht erfüllten Anspruch auf Zahlung des
Kaufpreises für die Eigentumswohnung.
Das Landgericht hat der Klage insoweit aus abgetretenem Recht stattge-
geben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die
von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit welcher sie
ihren Zahlungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
A.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich der geltend gemachte
Zahlungsanspruch weder auf den abgetretenen Anspruch auf Zahlung des
Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) noch auf ungerechtfertigte Bereicherung
(§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) stützen. Der Anspruch aus dem Kaufvertrag scheite-
re zwar nicht an der Nichtigkeit der Vollmacht, weil die Geschäftsbesorgerin
eine Ausfertigung der ihr erteilten Vollmacht bei der Beurkundung vorgelegt ha-
be und das Vertrauen des Verkäufers in deren Bestand auch dann geschützt
werde, wenn er Initiator des Anlageobjekts sei. Anhaltspunkte für einen Voll-
machtsmissbrauch lägen nicht vor. Der Vortrag der Beklagten, die Eigentums-
wohnung sei sittenwidrig überteuert verkauft worden, sei verspätet. Das gelte
auch für die weiteren Einwände, den Verkäufer treffe ein Beratungsverschulden
und die Wohnung weise erhebliche Mängel auf. Der Anspruch scheitere indes
daran, dass die Zahlung der Klägerin Erfüllungswirkung habe. Daran ändere es
nichts, dass der Darlehensvertrag der Klägerin mit den Beklagten infolge der
Nichtigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin unwirksam sei. Zwar könn-
ten sich die Beklagten in einer solchen Fallgestaltung nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs die Zahlung der Klägerin nicht als eigene Zahlung zu-
rechnen lassen. Das gelte hier aber nicht, weil die Kläger ihre Darlehensaus-
zahlungsansprüche an den Verkäufer abgetreten hätten. Dann bleibe die Erfül-
lungswirkung der Zahlung der Klägerin erhalten, bis sie die geleistete Zahlung
tatsächlich von dem Verkäufer wieder zurückerlangt habe. Auch ein Bereiche-
rungsanspruch sei nicht gegeben. Die Klägerin habe das Darlehen an den Ver-
käufer „zum Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Ab-
tretungsempfänger (Verkäufer)“ gezahlt. Diese Zahlung könne die Klägerin nur
von dem Verkäufer aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen.
B.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
I.
Die Revision ist in vollem Umfang zulässig.
1. Die Klägerin wendet sich zwar auch gegen die Abweisung ihres Zah-
lungsantrags aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung
(§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch ist ihr, was die Revisionserwide-
rung zu Recht geltend macht, durch das Landgericht rechtskräftig aberkannt
worden. Das Landgericht hat der Klage unter Zurückweisung des Bereiche-
rungsanspruchs aus abgetretenem Recht entsprochen. Hätte die Klägerin sich
die Geltendmachung ihres Bereicherungsanspruchs vorbehalten wollen, hätte
sie Anschlussberufung einlegen müssen, was nicht geschehen ist.
2. Das führt aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht
zur Unzulässigkeit der Revision. Das Berufungsgericht hat unter Übergehen der
eingetretenen Teilrechtskraft über den Bereicherungsanspruch entschieden.
Dagegen darf sich die Klägerin mit der Revision wenden, auch wenn dies an
den eingetretenen Rechtskraftwirkungen nichts ändert.
II.
Die Revision ist auch begründet.
1. Einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-
rung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht ver-
neint. Das ergibt sich allerdings, was das Berufungsgericht übersehen hat,
schon daraus, dass das Landgericht der Klägerin einen solchen Anspruch, wie
ausgeführt, (mit zutreffender Begründung) rechtskräftig aberkannt hat.
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der der
Klägerin abgetretene Kaufpreisanspruch entstanden ist.
a) Die Beklagten sind bei dem Abschluss des Kaufvertrags zwar durch
den Geschäftsbesorger vertreten worden. Dessen Vollmacht hält das Beru-
fungsgericht nach Art. 1 § 1 RBerG für unwirksam. Das entspricht der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff; BGH, Urt. v.
26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 665; Senat, Urt. v. 8. Oktober
2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823).
b) Das führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags, weil die Be-
treten worden waren. Diese Vorschriften sind, wovon das Berufungsgericht zu-
treffend ausgeht, auch bei einer Nichtigkeit der Vollmacht aufgrund eines Ver-
stoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz anwendbar (Urt. v. 22. Oktober
2003, IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379; Urt. v. 20. April 2004, XI ZR 164/03,
WM 2004, 1227, 1228; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005,
820, 823; Senat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984).
Daran ändert es nichts, wenn der Verkäufer das Anlagemodell initiiert hat (Se-
nat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). Auch davon
geht das Berufungsgericht aus. Es hat festgestellt, dass die Vollmacht des Ge-
schäftsbesorgers bei Abschluss des Vertrags unwiderrufen in Ausfertigung vor-
gelegen hat und die Voraussetzung einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171,
172 BGB damit gegeben sind.
c) Richtig ist ferner, dass der Kaufvertrag nicht unter dem Gesichtspunkt
des Vollmachtsmissbrauchs nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zwar ist ein Ver-
trag nichtig, wenn der Vertreter des einen Teils seine Vollmacht missbraucht
und dies ojektiv evident ist (BGHZ 127, 239, 241 f.; BGH, Urt. v. 29. Juni 1999,
XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urt. v. 30. Januar 2002, IV ZR 23/01, NJW
2002, 1497, 1498). Ein Missbrauch der Vollmacht liegt aber nur vor, wenn der
Gebrauch der Vollmacht dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht
entspricht, sich der Vertreter etwa im Einverständnis mit dem Vertragspartner
„hinter dem Rücken“ des Vertretenen und zu dessen Schaden einen Vorteil
verschafft (BGH, Urt. v. 17. Mai 1988, VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27; Urt. v.
14. Juni 2000, VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896, 2897; Senat, Urt. v. 7. Dezem-
ber 2007, V ZR 65/07, NJW 2008, 1225, 1227; RGZ 136, 359, 360). Die Be-
klagten leiten den Vollmachtsmissbrauch im Wesentlichen daraus ab, dass in
dem Kaufvertrag überhöhte Innenprovisionen enthalten sind. Das mag das Ge-
schäft ungünstig machen. Ein Vollmachtsmissbrauch kann darin aber nur gese-
hen werden, wenn die Vereinbarung solcher Provisionen von dem Geschäfts-
besorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitions-
konzept zum Nachteil der Beklagten abwich. Das haben die Beklagten nicht
dargelegt.
d) Mit dem Einwand, der Vertrag sei wegen eines sittenwidrig überhöh-
ten Kaufpreises gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, können die Beklagten nicht
gehört werden.
aa) Ein Kaufvertrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als
wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwi-
schen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis be-
steht und eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist
oder ein anderer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung
der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt (Se-
nat, BGHZ 146, 298, 301 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841).
Für die verwerfliche Gesinnung des anderen Teils spricht eine tatsächliche
Vermutung, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert
der Gegenleistung (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR
146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW
2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Bei
der Feststellung eines solchen Missverhältnisses sind auch die Kosten für ver-
deckte Innen- (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811,
1812) oder Außenprovisionen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW
2005, 820, 822) und der Wert der dafür erbrachten Leistungen zu berücksichti-
gen.
bb) Ein solches Missverhältnis haben die Beklagten in der Klageerwide-
rung beiläufig erwähnt, dort aber nicht schlüssig dargelegt. An die Substantiie-
rung eines Missverhältnisses sind zwar keine übertriebenen Anforderungen zu
stellen (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491).
Dazu genügte es aber nicht, bei der Schilderung der tatsächlichen Abläufe ohne
nähere Angabe zu erwähnen, dass der Preis mehr als das Doppelte betragen
habe.
cc) Eine schlüssige Darlegung enthält erstmals der Schriftsatz der Be-
klagten vom 7. Februar 2006. Dieser Schriftsatz war aber nach § 531 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.
(1) Er ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht worden.
Das war nachlässig. Die Beklagten hatten zwar ursprünglich keine Veranlas-
sung, zur Wirksamkeit des Kaufvertrags vorzutragen, weil die Klage in dem hier
interessierenden Teil allein auf einen Bereicherungsanspruch wegen Nichtigkeit
des Darlehensvertrags gestützt war. Nachdem die mündliche Verhandlung aber
wegen der Abtretung der Kaufpreisansprüche des Verkäufers wiedereröffnet
worden war und die Klägerin zu der von dem Landgericht aufgeworfenen Frage
der Wirksamkeit dieser Abtretung Stellung genommen hatte, mussten die Be-
klagten damit rechnen, dass es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankom-
men werde. Das haben sie auch erkannt und sich in ihrem Schriftsatz auf ihr
bisheriges, hierfür aber unzureichendes Vorbringen bezogen. Dass und aus
welchen Gründen sie den von ihnen nach dem Schluss der mündlichen Ver-
handlung gehaltenen Vortrag vorher nicht hätten halten können, haben sie nicht
dargelegt.
(2) Ihr Vorbringen hat das Landgericht auch nicht verfahrensfehlerhaft,
sondern nach § 296a Satz 1 ZPO zu Recht unberücksichtigt gelassen. Die Be-
klagten haben in der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass nicht bean-
tragt und auch nur Gelegenheit erhalten, sich zu dem Ergebnis von Vergleichs-
verhandlungen zu äußern. Das Landgericht war nicht gehalten, die Beklagten
auf die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu dem Kaufvertrag hinzuweisen.
Nachdem die Klägerin zu dem Hinweis, die Abtretung könne unwirksam sein,
Stellung genommen hatte, lag es auf der Hand, dass das Gericht anderen Sin-
nes werden und es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankommen konnte.
Veranlassung zu einem Hinweis gab auch nicht der Umstand, dass die Beklag-
ten die Überhöhung des Kaufpreises in der Klageerwiderung erwähnt haben. In
der Klageerwiderung wird dieser Umstand im Zusammenhang mit der Schilde-
rung des Geschehensablaufs angeführt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage
allein auf Bereicherungsansprüche gestützt. Auf die Wirksamkeit kam es weder
nach dem Vortrag der Klägerin noch nach dem Vortrag der Beklagten an. Beide
Parteien stritten allein über die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und dar-
über, ob bei Annahme seiner Unwirksamkeit das Fehlen einer Anweisung zu
einer Direktkondiktion der Klägerin beim Verkäufer oder zur einer bereiche-
rungsrechtlichen Rückabwicklung im Verhältnis der Parteien führt. Ein Anlass,
die Beklagten darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag für die damals nicht in
Rede stehende Nichtigkeit nicht ausreichen könnte, bestand nicht. Anhaltspunk-
te dafür, dass die Beklagten nach Abtretung der Kaufpreisansprüche und nach
einer Darlegung der Klägerin zur Wirksamkeit dieser Abtretung Einwände ge-
gen diesen Anspruch übersehen würden, waren nicht ersichtlich. Deshalb ist es
nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht
wiedereröffnet hat.
3. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch die Einwände gegen die
Kaufpreisforderung aus dem Verhältnis der Beklagten zum Verkäufer zurück-
gewiesen.
a) Solche Einwände könnten der Klägerin zwar nach § 404 BGB entge-
gengehalten werden. Sie sind aber teils wegen Verspätung nicht zu berücksich-
tigen und im Übrigen unbegründet.
b) Das Vorbringen zur mangelnden Fälligkeit und zu Mängelansprüchen
hatte das Berufungsgericht nicht zu berücksichtigen, weil sie verspätet sind.
Auch diese Einwände haben die Beklagten erstmals in ihrem nicht nachgelas-
senen Schriftsatz vom 7. Februar 2006 vorgetragen. Das war nachlässig. Sie
hatten schon vorher Veranlassung, nicht nur zur etwaigen Nichtigkeit des Kauf-
vertrags, sondern auch zu Einwänden gegen die Fälligkeit des Anspruchs und
zu Gegenansprüchen wegen Mängeln vorzutragen. Das Berufungsgericht hat
diesen Vortrag deshalb zutreffend nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als ver-
spätet zurückgewiesen.
c) Der aus der behaupteten unrichtigen Darstellung der Mieteinnahmen
abgeleitete Einwand ist zwar schlüssig vorgetragen, weil in der Vorlage von Be-
rechnungsbeispielen ein selbständiger Beratungsvertrag liegen kann (Senat,
Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.; Urt. v. 8. Oktober
2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822 f.) und der aus dem Beratungsvertrag
verpflichtete Verkäufer die für die monatliche Belastung wesentlichen Grundla-
gen zutreffend darstellen muss (Senat, BGHZ 156, 371, 377 f.). Dieser Vortrag
ist aber aus den dargelegten Gründen verspätet und deshalb nicht zu berück-
sichtigen.
d) Der aus der behaupteten fehlenden Aufklärung über Innenprovisionen
abgeleitete Einwand ist dagegen schon unbegründet, weil ein Verkäufer auch
im Rahmen eines Beratungsvertrags weder über Innen- noch über Außenprovi-
sionen aufzuklären hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003,
1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822).
4. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht aber an, dass die Zahlung der
Klägerin an den Verkäufer im Kaufverhältnis Erfüllungswirkung habe und diese
bis zur Rückforderung der Zahlung durch die Klägerin andauere.
a) Dem kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Die Erfüllung kann
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorläufig eintreten. Sie führt
nämlich nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen der Forderung. Dies ist ein
Vorgang, der weder gestreckt noch rückgängig gemacht werden kann. Er tritt
nur einmal und erst dann ein, wenn der Schuldner die im Sinne von § 362 Abs.
1 BGB geschuldete Leistung bewirkt hat. Das Bewirken der geschuldeten Leis-
tung besteht in der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolges (Senat,
BGHZ 87, 156, 162; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1990, II ZR 215/89, WM 1991,
454, 455). Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinba-
rung nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspru-
chen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält;
darf er den Betrag nicht behalten, so tritt der Leistungserfolg nicht ein (BGH,
Urt. v. 23. Januar 1996, XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207). Schon aus diesem
Grund konnte die Zahlung der Klägerin nicht zur Erfüllung führen. Für das Revi-
sionsverfahren wäre allerdings davon auszugehen, dass die Klägerin ihren
Rückforderungsanspruch gegen den Verkäufer nicht geltend macht. Ob die
Zahlung dadurch faktisch endgültig wird und damit, wie die Klägerin meint, Er-
füllungswirkung hat oder ob diese Folge nur angenommen werden kann, wenn
der Gläubiger förmlich auf die Rückforderung verzichtet hat, bedarf keiner Ent-
scheidung.
b) Auch in diesem Fall kommt eine Erfüllung nur in Betracht, wenn sich
die Zahlung der Klägerin rechtlich als Zahlung der Beklagten als Käufer dar-
stellt. Daran fehlt es hier.
aa) Die Zahlung eines Dritten kommt dem Schuldner nur zugute, wenn
sie seine Verbindlichkeit erfüllen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbe-
stimmung versehen ist (MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., § 267 Rdn. 11). Da-
zu kommen bei einer Zahlung im hier vorliegenden sog. Dreiecksverhältnis zwei
Möglichkeiten in Betracht: Entweder erfolgt die Zahlung unter Abgabe einer ei-
genen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB, oder
sie erfolgt als Hilfsperson des Schuldners unter Übermittlung von dessen Til-
gungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB (Stresemann, Bereicherungsrecht-
liche Rückabwicklung bei zu Unrecht vom Haftpflichtversicherer erbrachten
Leistungen, S. 6). Weder der eine noch der andere Fall liegt hier vor.
bb) Eine eigene Zahlung der Klägerin als Dritter nach § 267 Abs. 1 Satz
1 BGB liegt nach den insoweit zutreffenden und auch nicht angegriffenen Fest-
stellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Danach hat die Klägerin „zum
Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Abtretungsemp-
fänger“ an den Verkäufer gezahlt. Zweck ihrer Zahlung war also die Erfüllung
ihrer vermeintlichen Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem
Darlehensvertrag. Damit war die Zahlung nicht mit der für die Erfüllung durch
eine Drittleistung nach § 267 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Tilgungsbe-
stimmung der Klägerin als Dritter versehen. Das war für den Verkäufer auch
offensichtlich. Denn ihm war der Darlehensauszahlungsanspruch abgetreten,
die Klägerin zugleich angewiesen worden, das Darlehen nur an ihn auszuzah-
len. Damit scheitert eine Erfüllung durch Drittzahlung.
cc) Auch eine Erfüllung der Kaufpreisforderung als Hilfsperson der Be-
klagten scheidet aus.
(1) Diese Form der Erfüllung der Kaufpreisforderung setzt voraus, dass
die Beklagten die Zahlung der Klägerin wirksam als Tilgung der Kaufpreisforde-
rung bestimmt haben und die Klägerin ihre Zahlung als Leistung der Beklagten
erbrachte. Fehlt es an dieser Tilgungsbestimmung, weil die Anweisung unwirk-
sam war, kann die Zahlung der Klägerin an den Verkäufer den Beklagten als
Käufern nicht als eigene (rechtsgrundbewehrte) Zahlung auf die bestehende
Kaufpreisschuld zugerechnet werden. Sie bleibt eine Zahlung auf eine Nicht-
schuld, die ggf. im Verhältnis der Klägerin zu dem Verkäufer nach Bereiche-
rungsrecht rückabzuwickeln wäre (vgl. dazu: BGHZ 111, 382, 386; 147, 145,
149; 147, 269, 274; 152, 307, 311; Urt. v. 3. Februar 2004, XI ZR 125/03, NJW
2004, 1315, 1316; Urt. v. 10. Februar 2005, VII ZR 184/04, NJW 2005, 1356,
1357). Etwas anderes könnte nur angenommen werden, wenn das Deckungs-
verhältnis (hier der Darlehensvertrag) trotz fehlender Anweisung als solches
intakt geblieben ist (dazu: BGHZ 105, 365, 369 f.; 122, 46, 50; BGH, Urt. v.
19. Januar 2005, VIII ZR 173/03, NJW 2005, 1369 f.). Denn dann bliebe die
Tilgungsbestimmung von dem Mangel der Anweisung unberührt. Weder die
eine noch die andere Fallgestaltung liegt hier vor.
(2) Grundlage der Zahlung war der Darlehensvertrag zwischen den Par-
teien. Dieser ist, was zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellt ist, nichtig.
Damit lässt sich aus dem Darlehensvertrag und seiner Abwicklung keine wirk-
same Tilgungsbestimmung der Beklagten ableiten, unter deren Übermittlung an
den Verkäufer die Klägerin als Hilfsperson der Beklagten auf den Kaufvertrag
hätte zahlen können. Eine wirksame Tilgungsbestimmung der Beklagten lässt
sich auch nicht aus der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs in dem
- wirksam gebliebenen - Kaufvertrag ableiten. Das hat das Berufungsgericht
nicht geprüft. Diese Prüfung kann der Senat nachholen, weil der Sachverhalt
insoweit unstreitig ist und zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Die
Abtretungsklausel enthält zwar die „unwiderrufliche“ Anweisung der Beklagten
an die Klägerin, die Darlehensvaluta in Höhe des Kaufpreises an den Verkäufer
auszuzahlen. Daraus lässt sich auch eine Tilgungsbestimmung der Beklagten
ableiten. Die Anweisung ist aber ebenso wie die in ihr enthaltene Tilgungsbe-
stimmung nach dem Wortlaut der Klausel die Folge der zuvor erklärten Abtre-
tung des Darlehensauszahlungsanspruchs. Dies spricht unter Berücksichtigung
der Erfordernisse einer beiderseits interessengerechten Auslegung (Senat,
BGHZ 143, 175, 178; Urt. v. 9. Mai 2003, V ZR 240/02, NJW-RR 2003, 1053,
1054) dafür, dass die Anweisung zur Auszahlung an den Verkäufer und die dar-
in enthaltenen Tilgungsbestimmung nur für den Fall der Wirksamkeit der Abtre-
tung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollten (so für eine identische
Klausel unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten: BGH, Urt. v. 20. April
2004, XI ZR 171/03, ZfIR 2004, 518, 522). Für den Verkäufer erkennbar konn-
ten und wollten sich die Beklagten ihm gegenüber nur dazu verpflichten, die
Klägerin aufgrund eines wirksamen Darlehensverhältnisses zu Zahlungen an-
zuweisen und entsprechenden Tilgungsbestimmungen zu übermitteln. Etwas
anderes wäre ihnen rechtlich auch gar nicht möglich gewesen. Ohne den Dar-
lehensvertrag konnten die Beklagten die Zahlung der Klägerin nicht zur eigenen
Zahlung auf den Kaufvertrag bestimmen.
III.
Die Sache ist gleichwohl noch nicht zur Entscheidung reif.
1. Die Beklagten haben nämlich geltend gemacht, die Klägerin habe eine
eigene Aufklärungspflicht gegenüber den Beklagten verletzt und sei deshalb
zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Einwand ist erheblich. Wäre er be-
gründet, hätte die Klägerin die Beklagten von ihren Verpflichtungen aus dem
Kaufvertrag freizustellen. Dazu gehörte dann auch der von ihr selbst geltend
gemachte Anspruch auf den Kaufpreis.
2. Vortrag dazu haben die Beklagten zwar erstmals in der Berufungsbe-
gründung gehalten. Dieser ist aber nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzu-
lassen, weil er nicht früher gehalten werden konnte. Eine eigene Haftung der
finanzierenden Bank wegen Verletzung von Aufklärungspflichten unter erleich-
terten Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof nämlich, worauf die Revisi-
onserwiderung zu Recht hinweist, erstmals mit Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ
168, 1), also nach dem Urteil erster Instanz im vorliegenden Verfahren aner-
kannt. Sachgerechter Vortrag zu einer solchen Haftung war erst seitdem mög-
lich.
3. Schlüssigen Vortrag dazu haben die Beklagten gehalten.
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein
deren Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten auslösender Wis-
sensvorsprung der finanzierenden Bank vermutet, wenn Verkäufer, die von ih-
nen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art
und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom
Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten be-
sonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der
Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw.
des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident
ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen
Täuschung geradezu verschlossen (BGHZ 168, 1, 23; 169, 109, 115; Urt. v.
20. März 2007, XI ZR 414/04, NJW 2007, 2396, 2400 f.).
b) Ein solches institutionalisiertes Zusammenwirken haben die Beklagten
schlüssig vorgetragen. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken kann näm-
lich ausreichen, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden In-
stitut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteili-
gungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 f.; Urt. v.
19. Dezember 2006, XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155).
c) Auch einen evidenten Beratungsfehler haben die Beklagten dargelegt.
aa) Das ergibt sich noch nicht aus ihrem Vortrag zur fehlenden Aufklä-
rung des Verkäufers über Innenprovisionen. Darüber hat die Bank ebenso we-
nig aufzuklären wie der Verkäufer (BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR
3/01, NJW 2003, 424, 425; Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW
2003, 1811, 1812).
bb) Ein Aufklärungsfehler kann sich allerdings daraus ergeben, dass die
Bank um die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises (mit Rücksicht auf In-
nenprovisionen) weiß. Ob der Vortrag der Beklagten dazu den strengen Anfor-
derungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Darlegung eines
solchen Aufklärungsfehlers (vgl. BGH, Urt. v. 18. April 2000, XI ZR 193/99,
NJW 2000, 2352, 2353; Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003 424,
425; Urt. v. 29. April 2008, XI ZR 221/07, zur Veröff. bestimmt) genügt, ist zwei-
felhaft. Das bedarf aber keiner Klärung.
cc) Die Beklagten haben jedenfalls eine fehlerhafte Angabe zur Miethöhe
in dem Berechnungsbogen und deren Evidenz für die Klägerin schlüssig darge-
legt.
4. Dem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuge-
hen haben. Dabei wird auch zu klären sein, ob die Beklagten ihren Anspruch
auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen auf das - unwirksame - Darlehen nur
dem Bereicherungs- oder auch dem Kaufpreisanspruch entgegenhalten wollen.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 28.02.2006 - 3 O 479/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.05.2007 - 17 U 126/06 -