BGH Urteil vom 17.10.2006 – XI ZR 19/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 17. Oktober 2006 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 19/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 164, 675, 705, 780; ZPO §§ 727, 736, 794 Abs. 1 Nr. 5; RBerG Art. 1 § 1

a) Ein Vertrag, durch den ein Immobilienfonds in der Form einer GbR die Führung seiner Geschäfte umfassend auf einen Geschäftsbesorger überträgt, der nicht Gesellschafter der GbR ist, sowie die ihm erteilte umfassende Vollmacht fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 RBerG (Bestätigung des Senatsurteils vom 18. Juli 2006, WM 2006, 1673).

b) Der von Gesellschaftern einer kreditnehmenden GbR dem Geschäftsbesorger der GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages erteilte Auftrag mit Vollmacht, sie nicht nur bei der Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen gegenüber der kreditge- benden Bank zu vertreten, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG.

c) Sind Gesellschafter einer kreditnehmenden GbR aufgrund des Darlehensvertrages und Gesellschaftsvertrages zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen in Hö- he ihrer kapitalmäßigen Gesellschaftsbeteiligung verpflichtet, so ist auch ein Dritt- geschäftsführer der GbR zur Abgabe der vollstreckbaren Schuldversprechen für die Gesellschafter berechtigt (Bestätigung der Senatsurteile vom 2. Dezember

2003, WM 2004, 372, vom 15. Februar 2005, WM 2005, 1698 und vom 25. Oktober 2005, WM 2006, 177).

d) Die Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer GbR erfordert nicht einen Titel gegen die Gesellschaft als solche. Ausreichend ist auch ein Titel gegen alle Ge- sellschafter als Gesamtschuldner, nicht dagegen ein solcher gegen alle Gesell- schafter als Teilschuldner der Verbindlichkeit der GbR.

e) Ein Vollstreckungstitel gegen den Gesellschafter einer GbR kann, was dessen persönliche Haftung angeht, nach Übernahme seines Gesellschaftsanteils, nicht auf den neuen Gesellschafter umgeschrieben werden.

BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05 - KG Berlin LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter

Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Die Revisionen der Klägerin zu 1) und des Klägers zu

113) gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kam-

mergerichts in Berlin vom 16. Dezember 2004 werden

zurückgewiesen.

Auf die Rechtsmittel der übrigen noch am Verfahren

beteiligten Revisionskläger werden das vorgenannte

Urteil aufgehoben und das Urteil der 21. Zivilkammer

des Landgerichts Berlin vom 13. Januar 2004 abgeän-

dert, soweit zum Nachteil dieser Revisionskläger er-

kannt worden ist. Die Zwangsvollstreckung aus der

ersten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des

Notars W. in B. vom 5. August 1992

zur UR-Nr. ... wird in Bezug auf diese Revisi-

onskläger für unzulässig erklärt.

Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1)

65%, der Kläger zu 113) 2,8% und die Beklagte

32,2%. Die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 113) tra-

gen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den

außergerichtlichen Kosten der Beklagten trägt die Klä-

gerin zu 1) 65% und der Kläger zu 113) 2,8%. Die Be-

klagte trägt die außergerichtlichen Kosten der übrigen

noch am Verfahren beteiligten Revisionskläger sowie

32,2% ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.

Von Rechts wegen

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt

folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin zu 1) ist eine im Jahre 1991 in der Rechtsform einer

Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Herren K. und R.

sowie der Ä. GmbH und der

Re. Steuerberatungsgesellschaft mbH gegründe-

te Immobilienfondsgesellschaft (im Folgenden: GbR). Die anderen Kläger

sind ihr beigetretene Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft ist die Er-

richtung, Nutzung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshau-

ses in B. . Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender

Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Ge-

sellschaftsvertrag sieht vor, dass die beitretenden Gesellschafter Gläubi-

gern der Gesellschaft mit ihren Privatvermögen quotal entsprechend ih-

rer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch

unbegrenzt haften. Insoweit sind alle Gesellschafter verpflichtet, ent-

sprechende Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen per-

sönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.

Die Geschäftsführung der Gesellschaft wurde den Gründungsge-

sellschaftern K. und Ä. GmbH

übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durch-

führung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten,

der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Aus-

arbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen

Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür ei-

ne besondere Vergütung erhielt.

Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag schloss die GbR mit der

I. GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten

durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen

Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der

Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR ab-

zuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die

Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Grün-

dungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaub-

nis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die

GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.

Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten

durch ihren Geschäftsführer K. , sowie K. persönlich unterzeichne-

ten am 26. Juni 1991 zwei Realkreditverträge mit der Rechtsvorgängerin

der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über 21.360.000 DM und

15.000.000 DM und am 5. November 1991 einen weiteren Realkreditver-

trag über 408.000 DM jeweils zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die

in der Folgezeit valutiert wurden. Während die Haftung der anderen

Gründungsgesellschafter gegenständlich auf das Grundstück der GbR

beschränkt wurde, erklärte sich K. jeweils bereit, über die Darlehens-

beträge zuzüglich Zinsen ein persönliches vollstreckbares Schuldver-

sprechen abzugeben. Eine Haftungsbeschränkung der der GbR beitre-

tenden Gesellschafter sowie ein persönliches vollstreckbares Schuldver-

sprechen dieser Gesellschafter sehen die Darlehensverträge nicht vor.

Als Sicherheit bestellte der Geschäftsführer K. der Geschäftsbesorge-

rin am Grundstück der GbR eine vollstreckbare Grundschuld über

36.768.000 DM und unterwarf sich unter Übernahme der persönlichen

Haftung der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

In der Folgezeit traten die Kläger, vor allem besser verdienende

Geschäftsleute und Akademiker, der GbR unter Übernahme von Gesell-

schaftsanteilen in unterschiedlicher Höhe bei. Nach dem Inhalt der nota-

riell beurkundeten Beitrittserklärungen waren ihnen der Inhalt des Ge-

sellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages bekannt.

Sie erkannten den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilten

den geschäftsführenden Gesellschaftern der GbR sowie der Geschäfts-

besorgerin wie schon im Emissionsprospekt vorgesehen eine umfassen-

de Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, sie entspre-

chend den gesellschaftsvertraglichen Haftungsregelungen gegenüber

Darlehensgebern zu verpflichten und

insoweit auch der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.

Am 5. August 1992 erklärte K. , geschäftsführender Gesellschaf-

ter der GbR, im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als

Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin unter Vorlage der Vollmachten

der Kläger im Original oder in Ausfertigung sowie des Gesellschaftsver-

trages im Original in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen

Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der aus der anliegenden Ge-

sellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge der Grundschuldsumme über

36.768.000 DM sowie die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvoll-

streckung in ihr gesamtes Vermögen.

In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen

in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurück-

blieben. Die Beklagte drohte deshalb mit einer fristlosen Kündigung der

Kreditverträge und einer Verwertung der gestellten Sicherheiten.

Die Kläger machen vor allem geltend, die von der Geschäftsbesor-

gerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstre-

ckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten Voll-

machten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus denselben

Gründen sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht wirksam

begründet worden, so dass einer Zwangsvollstreckung aus der notariel-

len Urkunde vom 5. August 1992 die Einrede der ungerechtfertigten Be-

reicherung entgegenstehe.

Das Landgericht hat das Begehren, die Zwangsvollstreckung aus

der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären und die Urkunde

herauszugeben, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klä-

ger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelas-

senen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Die Revisionen der Kläger sind mit Ausnahme der GbR (Klägerin

zu 1) und des Klägers zu 113) begründet.

Der XI. Zivilsenat ist, anders als mehrere Kläger meinen, nach

I.

dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilse-

nat, Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Die

Parteien streiten über die Wirksamkeit vollstreckbarer Schuldaner-

kenntnisse, denen darlehensvertragliche Beziehungen zugrunde liegen.

Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2a) ist nicht gegeben, weil

für die Entscheidung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechts-

beratungsgesetzes, nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in

Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an Nichtge-

sellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilse-

nats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92,

WM 1994, 237, 239 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit

eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem

Gebiet liegt und welche rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen sind,

ist

nicht

überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Ausle-

gung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Anders als ein Teil

der Kläger meint, spielen Fragen eines kreditfinanzierten Beitritts zu ei-

ner Immobilienfondsgesellschaft im vorliegenden Fall, in dem die Beklag-

te nicht Beitritte zu einem Immobilienfonds finanziert, sondern Darlehen

zur Finanzierung des Fondsobjekts ausgereicht hat, keinerlei Rolle. Die

von einem Teil der Kläger angesprochene Haftung von Gesellschaftern

für Altschulden der GbR entsprechend § 130 HGB ist spätestens durch

das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03,

WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den

II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (Geschäftsverteilungsplan A VI

Nr. 2a).

II.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren be-

deutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

Die sich gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom

5. August 1992 und damit gegen den Titel wendende prozessuale Ge-

staltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Aller-

dings seien die Fondsgesellschafter bei Abgabe der persönlichen

Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen von der Ge-

schäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, weil der zwischen ihr

und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nach seinem

Inhalt alle zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen

Tätigkeiten trotz ihres ins Gewicht fallenden rechtsberatenden Charak-

ters umfasse und daher wie auch die weit reichende Vollmacht wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kläger

könnten sich aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mit

Erfolg auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungen berufen, da

die Gesellschafter aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen

Vereinbarungen zur Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet

seien. Die Beklagte habe bei Abschluss der Kreditverträge gemäß § 172

Abs. 1 i.V. mit § 171 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. auf die Wirksamkeit der um-

fassenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vertrauen dürfen. Die Aus-

fertigung der notariellen Vollmachtsurkunde sei auch bei einer gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Abschlussvollmacht eine ausrei-

chende Rechtsscheingrundlage im Sinne dieser Vorschriften, wenn die

Urkunde dem Vertragsgegner, wovon hier nach den Gesamtumständen

auszugehen sei, spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge vorge-

legen habe. Jedenfalls ergebe sich eine entsprechende Verpflichtung der

Fondsgesellschafter aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992.

Einer Inanspruchnahme aus den Schuldanerkenntnissen könnten

die Kläger auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung

(§ 821 BGB) entgegenhalten. Da K. die Kreditverträge nicht nur als

Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin namens der GbR, sondern ent-

sprechend der für unternehmensbezogene Geschäfte geltenden Ausle-

gungsregel zugleich auch als geschäftsführender Gesellschafter unter-

zeichnet habe, sei eine Gesellschaftsschuld wirksam begründet worden.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse ein

BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich

und mit seinem Privatvermögen einstehen, und zwar gemäß § 130 HGB

(analog) auch soweit die Schuld bereits bei seinem Eintritt in die GbR

bestanden habe. Dass der Bundesgerichtshof einen Vertrauensschutz

zugunsten des vor Änderung seiner Rechtsprechung in eine Fondsge-

sellschaft eingetretenen Gesellschafters bejaht habe, ändere nichts, weil

die Kreditaufnahme im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag

ausdrücklich vorgesehen und der Gesellschaftszweck andernfalls nicht

zu erreichen gewesen sei. Im Übrigen würden die Fondsgesellschafter

aufgrund der gesellschaftsvertraglichen und prospektierten Haftungsbe-

schränkungen im Ergebnis nicht schlechter gestellt als nach der früheren

Rechtslage.

Die Darlehensverträge und die persönlichen Schuldanerkenntnisse

der Kläger seien schließlich auch weder nach dem Verbraucherkreditge-

setz nichtig noch nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen

worden.

III.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beru-

fung der klagenden Fondsgesellschafter sowie der GbR auf die für nich-

tig erachteten persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsun-

terwerfungserklärungen stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar,

lässt sich mit der gegebenen Begründung nicht halten.

1. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt

des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein

selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung

als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, gemäß § 242

BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfül-

lung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen

(Senatsurteil vom

28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus

diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer

kreditnehmenden Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember

2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005

- XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005

- XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon

deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die im Jahre 1991 mit der GbR

geschlossenen Realkreditverträge - wie auch die Revisionserwiderung

einräumt - keine derartigen die Kläger als Gesellschafter treffenden Ver-

pflichtungen enthalten. Ebenso ist aus der notariellen Urkunde vom

5. August 1992 keine entsprechende Verpflichtung der Fondsanleger

herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunter-

werfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich selbst

(Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

2. Überdies lässt sich eine Wirksamkeit der Realkreditverträge mit

der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejahen. Bei Abschluss der

Verträge wurde die GbR allein von der Geschäftsbesorgerin vertreten.

Dass der Gründungsgesellschafter K. die Vertragsurkunden jeweils

nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, sondern ein wei-

teres Mal ohne Zusatz unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er

zugleich auch als geschäftsführender Gründungsgesellschafter im Na-

men der GbR aufgetreten ist. Ein solcher Wille lässt sich entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit Hilfe der für so genannte

unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Auslegungsregeln (vgl.

dazu

etwa MünchKommBGB/Schramm,

4. Aufl.

§ 164 Rdn. 23

m.w.Nachw.) feststellen. Vielmehr bezieht sich die zweite Unterschrift

- worauf die Revisionen der Kläger zutreffend hinweisen - bei lebensna-

her Betrachtung ausschließlich auf die jeweils im eigenen Namen gegen-

über der Beklagten abgegebenen persönlichen Verpflichtungserklärun-

gen, insbesondere die zur Abgabe eines vollstreckbaren persönlichen

Schuldversprechens.

Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb un-

schädlich, weil es die für nichtig erachtete umfassende Vollmacht der

Geschäftsbesorgerin nach den Regeln des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber

der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen hat. Die Vorschrift

setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darle-

hensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertre-

terin der GbR ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag

(st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29 und

Senatsurteil vom 28. März 2006

- XI ZR 239/04, aaO S. 855

m.w.Nachw.). Dazu hat das Berufungsgericht aber, wie die Revisionsklä-

ger zu Recht rügen, keine Feststellungen getroffen, sondern bloße Ver-

mutungen angestellt.

IV.

Das angefochtene Berufungsurteil stellt sich nur, soweit es die

Klägerin zu 1) (GbR) und den Kläger zu 113) betrifft, aus anderen Grün-

den als richtig dar (§ 561 ZPO). Die übrigen Kläger wenden sich zu

Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO

gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkun-

de vom 5. August 1992, weil die Geschäftsbesorgerin von den Gesell-

schaftern nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, für sie abstrakte

Schuldanerkenntnisse mit den streitigen Vollstreckungsunterwerfungser-

klärungen abzugeben.

1. Die GbR ist - anders als das Berufungsgericht ohne nähere Be-

gründung angenommen hat - nach ihrem eigenen Vorbringen nicht kla-

gebefugt. Gemäß § 736 ZPO bedarf es zur Zwangsvollstreckung in das

Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eines Urteils gegen

alle Gesellschafter; ausreichend ist aber auch ein anderer Vollstre-

ckungstitel (siehe etwa Stein-Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 736

Rdn. 1). Dabei genügt es, wenn sich der Titel gegen alle Gesellschafter

richtet, die nach der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bun-

desgerichtshofes (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315,

321) für die Schulden der rechts- und parteifähigen GbR gemäß

§§ 128 ff. HGB (analog) akzessorisch, untereinander gesamtschuldne-

risch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privat-

vermögen haften. Ein Titel gegen die Gesellschaft als solche ist nicht

erforderlich, es genügt vielmehr ein Titel gegen alle Gesellschafter als

Gesamtschuldner (BGHZ 146, 341, 356; OLG Schleswig WM 2006, 583,

584).

Diese Voraussetzungen sind hier, worauf die Revisionserwiderung

zu Recht hinweist, nicht erfüllt. Die geworbenen Gesellschafter haben in

der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 zur Sicherung der Darle-

hensrückzahlungsforderung der Beklagten lediglich Schuldanerkenntnis-

se über bestimmte Teilbeträge, die sich nach ihrer kapitalmäßigen Betei-

ligung an der Gesellschaft richteten, abgegeben und sich nur insoweit

der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen un-

terworfen. Es liegt daher kein gegen alle geworbenen Gesellschafter als

Gesamtschuldner gerichteter Titel vor. Vielmehr könnte die Beklagte ge-

gen die einzelnen Gesellschafter - die Wirksamkeit der Vollstreckungsti-

tel vorausgesetzt - nur wegen titulierter Teilforderungen vollstrecken, die

zusammen der darlehensvertraglichen Gesellschaftsschuld entsprechen.

Dass sie beabsichtigt, aus den Vollstreckungstiteln auch in das Gesell-

schaftsvermögen zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich.

Ob das Klagebegehren der GbR im Wege der Auslegung oder Um-

deutung als Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO angesehen

werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Für eine zulässige

Drittwiderspruchsklage fehlt jedenfalls ein Eingriff der Beklagten in das

Gesellschaftsvermögen (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Zöller/

Herget, ZPO 25. Aufl. § 771 Rdn. 5 f. m.w.Nachw.).

2. Das Berufungsurteil ist auch in Bezug auf den Kläger zu 113) im

Ergebnis richtig.

a) Die von ihm erhobene prozessuale Gestaltungsklage entspre-

chend § 767 ZPO ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Er ge-

hört nicht zum Kreis der Gesellschafter, die 1991/1992 in die neu ge-

gründete Gesellschaft eingetreten sind, sondern hat erst mit notariellem

Vertrag vom 10. März 1994 den Geschäftsanteil eines anderen Gesell-

schafters erworben. Nach den eigenen Angaben des Klägers zu 113)

fehlt deshalb ein auf seinen Namen lautendes notarielles Schuldaner-

kenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfung. Dafür, dass die Beklagte

dennoch in sein Privatvermögen vollstrecken will, ist nichts vorgetragen.

Eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO könnte die Beklagte wegen des

Gesellschafterwechsels nicht vornehmen, weil eine solche bezüglich der

Haftung des Klägers zu 113) mit seinem persönlichen Vermögen ausge-

schlossen ist (Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 736 Rdn. 5; HK-ZPO/Kindl,

§ 736 Rdn. 5).

b) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers zu 113) erweist

sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb als un-

zutreffend, weil es über seinen Hilfsantrag, festzustellen, dass eine per-

sönliche Haftung aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991 und

10. Juli 1994 nicht besteht, nicht entschieden habe. Vielmehr hat das

Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der klagenden Ge-

sellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend

§ 130 HGB bejaht.

aa) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 ge-

schlossenen Darlehensverträge sind wirksam.

(1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam

durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat be-

reits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006,

1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Ge-

schäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtspre-

chung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004,

372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.

und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustim-

mend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005,

2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jung-

mann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202;

Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe

auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt

die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrecht-

lichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen

Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsbera-

tungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Beru-

fungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die

Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung

wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet

(Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky

aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Aus-

arbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Auf-

gaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem ge-

schäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine beson-

dere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit

der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder

fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehlei-

ter/Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack

aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.

(2) Die Kreditverträge sind entgegen der Ansicht eines Teils der

Revisionskläger auch nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG un-

wirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar grundsätz-

lich auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149,

80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen hier aber nicht in den Anwen-

dungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite nach dem

Willen der Vertragsparteien für die gewerbliche Tätigkeit der GbR im

Sinne der § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt waren (Se-

natsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676).

bb) Der Kläger zu 113) haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1

HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus den Darlehensverträgen quo-

tal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR persön-

lich mit seinem Privatvermögen.

(1) Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichts-

hofs vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) muss

ein Neugesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der GbR

entsprechend § 130 HGB grundsätzlich in vollem Umfang persönlich und

mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn er sie bei seinem Eintritt in

die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur

geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

So liegt der Fall auch hier. Damit, dass die werbende GbR die zur

Finanzierung des Immobilienfonds erforderlichen und prospektierten

Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen hatte, musste ein Ge-

sellschafter bei seinem Beitritt zur Gesellschaft unbedingt rechnen (vgl.

Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676). Dies gilt in besonderem

Maße für den Kläger zu 113), der erst nach Abschluss der Projektfinan-

zierung durch Anteilserwerb in die Gesellschaft eingetreten ist. Gründe

des Vertrauensschutzes stehen daher seiner Inanspruchnahme nicht

entgegen.

(2) Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers zu 113) ist

§ 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG,

nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass

die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch ver-

tragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine

entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des

§ 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der ge-

werblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haf-

tenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden sind, mussten diesen

die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht er-

teilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf-

ten ist insoweit nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie

87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungs-

vorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom

22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge,

die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an

Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, keine Anwen-

dung (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

(3) Anders als die Revision des Klägers zu 113) meint, sind die

Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG auf

die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der

GbR gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar. Die an die GbR

ausgereichten Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grund-

pfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesi-

cherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senatsurteil vom

25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und

mit dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes an sei-

ner abweichenden Auffassung nicht festhält). Davon abgesehen hat der

Kläger zu 113) nicht zwei Verträge mit unterschiedlichen Vertragspart-

nern geschlossen, sondern ist lediglich in die GbR eingetreten (Senats-

urteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

3. Dagegen ist die Klage der übrigen Kläger begründet, da sie bei

Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der Geschäfts-

besorgerin nicht wirksam vertreten worden sind.

a) Eine Befugnis der Geschäftsbesorgerin, die geworbenen Ge-

sellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Hö-

he der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen

Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem

zwischen ihr und der GbR wirksam geschlossenen Geschäftsbesor-

gungsvertrag nebst Vollmachtserteilung nicht herzuleiten. Zwar sollte die

Geschäftsbesorgerin danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Ge-

sellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase

umfassend tätig werden. Richtig ist auch, dass es zu den ureigenen

Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung gehört, die im Gesellschafts-

vertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesell-

schaftsgläubigern in vollem Umfang zur Geltung zu bringen. Im vorlie-

genden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafter-

haftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag

nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstre-

ckungsunterwerfung geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr

nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldan-

erkenntnisse, nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der

Gesellschafter vor.

b) Der von den geworbenen Gesellschaftern der Geschäftsbesor-

gerin und dem geschäftsführenden Gründungsgesellschafter K. au-

ßerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie

bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der

kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten,

verstößt gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig.

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die

rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im

Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaub-

nis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener

Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflich-

ten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit

erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem

Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr.,

siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.;

Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73,

vom 11. Januar 2005

- XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom

15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März

2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR

219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Um-

druck S. 6).

bb) Nach diesen Maßstäben ist der umfangreiche Geschäftsbesor-

gungsvertrag nebst Vollmachtserteilung, der den beitretenden Gesell-

schaftern von den Gründungsgesellschaftern und/oder Fondsinitiatoren

vorgegeben war, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz

nichtig. Insbesondere die davon unter anderem umfasste Unterwerfung

der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privat-

vermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungsti-

tels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende

Tätigkeit dar. Dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR

gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem

Privatvermögen haften, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Ei-

ne Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsun-

terwerfungserklärungen ergibt sich daraus nicht (Senatsurteil vom

25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179). Da die Ge-

schäftsbesorgerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz be-

saß, konnte sie die Gesellschafter demnach bei Abgabe der Vollstre-

ckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der Beklagten nicht wirk-

sam vertreten.

cc) Aus den Entscheidungen des erkennenden Senats vom

2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar

2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005

(XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der

Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von

den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Ge-

schäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich

die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kredit-

nehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer

Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen ver-

pflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger

Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen

der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet

und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt,

die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen

gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese

Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen.

Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Ge-

schäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Ge-

schäftsbesorgungsvertrag, immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).

V.

Das Berufungsurteil war daher, soweit es nicht die Klägerin zu 1)

und den Kläger zu 113) betrifft, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da wei-

tere Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der Vollmacht der Ge-

schäftsbesorgerin zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungen namens

der übrigen Kläger nicht zu treffen sind, konnte der Senat gemäß § 563

Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und der Klage der Kläger zu

5)-7), zu 12) und 13), zu 15)-19), zu 21), zu 23) und 24), zu 26) und 27),

zu 29)-32), zu 36)-42), zu 45)-48), zu 50)-52), zu 56)-59), zu 62)-66), zu

70)-72), zu 75) und 76), zu 81), zu 85), zu 88)-90), zu 94)-98), zu 102)-

112) und zu 114)-119) stattgeben.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Schmitt

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 13.01.2004 - 21 O 476/03 -

KG Berlin, Entscheidung vom 16.12.2004 - 16 U 31/04 -