BGH Urteil vom 05.06.2007 – XI ZR 348/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 5. Juni 2007 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 348/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990)

Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückfor- derungsdurchgriff - wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre (zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) - gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Scha- densersatzansprüche eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsini- tiatoren und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden Perso- nen, fehlt (Fortführung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27).

BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den

Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger

und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom

26. September 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von

40.000 € aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleis-

tet haben.

Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem

Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von

91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen

Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. … (im Folgenden: Fonds).

Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weite-

ren: W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondspros-

pekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten

steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen.

Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der Be-

klagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darle-

hensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger

die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von

ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte

Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festge-

schrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch

offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück.

Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch

Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank.

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre

auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter

Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und verlangten den abgelösten

Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die Vertriebskos-

ten von der Beklagten ohne Erfolg zurück.

Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der

Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsini-

tiatoren, die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesell-

schaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsge-

richt zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision ver-

folgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. veröf-

fentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Kläger könnten von der Beklagten im Wege des Rück-

forderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungs-

zahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen.

Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft. Die

Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an

der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den Fondsanteils-

zeichnern vorbereitet habe,

indem sie ein Darlehensformular des

…-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauf-

tragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen

und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert

habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht

habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem

gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage

jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hinde-

re den Rückforderungsdurchgriff nicht.

Den Klägern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und

W. , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum

konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in

contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der

Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls

über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden

seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des Fonds-

prospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der

Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskos-

ten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig,

als die Fondsgesellschaft selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den

Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die

Mitinitiatorin W. habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb

mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob Pro-

visionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich

die Prospektherausgeber entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma-

chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformati-

on liege die Pflichtverletzung.

Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach § 282 BGB ana-

log vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die

von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die An-

lageentscheidung der Kläger spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein

Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des

Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch

sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den

Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich

die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer

Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens

eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf

189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von

23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegen-

über, so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 € zusammen mit

diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungs-

anspruch gegenüber den Fondsinitiatoren sei weder verjährt noch ver-

wirkt.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung schon im Aus-

gangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforde-

rungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha-

densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des

Fonds rechtsfehlerhaft bejaht.

Ein Einwendungs- und auch ein etwaiger Rückforderungs-

durchgriff, wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen ge-

lassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Um-

druck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck

S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von

vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fonds-

initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bie-

ten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Ab-

weichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtspre-

chung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht

mehr festhält, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet

ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen

des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeb-

liche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzie-

rungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das ver-

bundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf

diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR

347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR

340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem

tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des

§ 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff.

III.

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen

Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239,

251 Tz. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte An-

leger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1

VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzan-

spruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende

Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen

Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen,

da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen

Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch

der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschwei-

gens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu be-

gründen.

a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das

Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt

hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.

b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es

keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die

zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern

aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesell-

schafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan-

gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06,

WM 2007, 873, 874 Tz. 9).

c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision

keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene

weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere

Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insge-

samt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158,

110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874

Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanla-

ge nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe

einer Innenprovision aufzuklären, wenn die Provision 15% des Erwerbs-

preises überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten

Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Klä-

ger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision

zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht ge-

gebenenfalls nachzugehen haben.

d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht sei-

ne Annahme, der Vermittler habe eine Aufklärungspflichtverletzung un-

abhängig von der Höhe der Gesamtprovision begangen, weil er die im

Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch

mit den Klägern nicht korrigiert habe.

Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon

ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht

irreführend sein dürfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat

deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision Aufklärung

zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten un-

zutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er

selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten

übersteigt

(vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007

- III ZR 218/06,

WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen

Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.

e) Festgestellt hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht,

dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufklärungspflichtverletzung vor-

sätzliches Verhalten zur Last fällt. Zuzurechnen ist der Beklagten als

kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats

nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur

dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen,

sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag

als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für

den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des

§ 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus

vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte gel-

tend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. No-

vember 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beur-

teilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das Be-

rufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur

verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen haben, dass ein Rechts-

irrtum nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz

ausschließt (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom

19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, für BGHZ

vorgesehen).

2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des

gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität

oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.

Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die

Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen

können (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007,

873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arg-

listiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den

Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten

und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht ge-

schlossen

(vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006

- III ZR 20/05,

WM 2006, 668, 670).

IV.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur

weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu

treffen haben.

Nobbe Joeres Mayen

Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -