BGH Urteil vom 24.11.2009 – XI ZR 260/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 260/08

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 24. November 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

EGBGB Art. 229 § 5 Satz 2, Art. 229 § 9 HWiG § 2 Abs. 1 Satz 4 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

Das einem Darlehensnehmer nach dem Haustürwiderrufsgesetz zustehende Wider- rufsrecht erlischt nicht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG, wenn die vollständige Ablö- sung des Darlehens erst ab dem 1. Januar 2003 erfolgt ist (Abgrenzung zu dem Se- natsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR 94/05, WM 2006, 1995).

BGH, Urteil vom 24. November 2009 - XI ZR 260/08 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers und die

Richter Dr. Joeres, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Juli 2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Kläger begehren von der beklagten Volksbank die Rückzahlung von

Zins- und Tilgungsraten, die sie im Zusammenhang mit einem im Jahr 1993

aufgenommenen Darlehen erbracht haben. Das Darlehen hatte der Finanzie-

rung einer Beteiligung der Kläger an einer Fondsgesellschaft gedient (W.

Fonds Nr. ..) und war von ihnen im Zuge einer Umschuldung im Jahr 2003

vollständig zurückgezahlt worden.

Die Kläger wurden im November 1993 von dem Vermittler M. (im

Folgenden: M.) geworben, sich mit zwei Anteilen an dem W.

Fonds Nr. .. GbR (im Folgenden: Fonds), zu dessen Fondsvermögen ein Se-

niorenwohnpark und ein Appartementhaus gehört, zu beteiligen. Bei dem Ver-

mittlungsgespräch verwendete M. einen sechsseitigen Werbeflyer über die Se-

niorenresidenz und ein persönliches Berechnungsbeispiel, in dem unter ande-

rem je vertriebenen Anteil Vertriebskosten in Höhe von 1.839 DM ausgewiesen

waren. Ob die W. , die neben ihrem Alleingesellschafter und -geschäftsführer

N. (im Folgenden: N.) Initiatorin, Prospektherausgeberin und

Gründungsgesellschafterin war, darüber hinaus weitere Vertriebsprovisionen an

die Vertriebsgesellschaft zahlte, ist streitig. Die Kläger ließen ihren Beitritt zur

Fondsgesellschaft am 19. November 1993 notariell beurkunden. Zur Finanzie-

rung des Fondsbeitritts unterzeichneten sie am 29. November 1993 einen be-

reits ausgefüllten Darlehensvertrag der Beklagten über insgesamt 70.480 DM,

den die Beklagte am 31. Dezember 1993 gegenzeichnete. Dieser sah eine til-

gungsfreie Laufzeit bis zum 30. November 2013 vor und enthielt eine Wider-

rufsbelehrung, die nicht den Vorgaben des Haustürwiderrufsgesetzes ent-

sprach.

Nachdem die W. im Herbst 1997 in Konkurs gefallen war, lösten die

Kläger im Juni/Juli 2003 das Darlehen der Beklagten mit Hilfe einer fällig ge-

wordenen Lebensversicherung und mit Eigenmitteln durch Zahlung von insge-

samt 35.898,60 € vorzeitig ab. Bis dahin hatten sie an Zinsen abzüglich

Fondsausschüttungen 21.115,06 € gezahlt. Mit Schreiben vom 31. Oktober

2006 widerriefen sie unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz ihre auf

den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen.

Mit der - in der Berufungsinstanz um die ihnen verbliebenen Steuervortei-

le reduzierten - Klage begehren die Kläger von der Beklagten die Rückzahlung

der Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 51.947,48 € nebst Zinsen, Zug um Zug

gegen Abtretung ihrer beiden Fondsanteile und der ihnen gegen die Grün-

dungsgesellschafter zustehenden Schadensersatzansprüche. Sie berufen sich

unter anderem auf den Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz, zu dem sie

wegen der fehlerhaften Widerrufsbelehrung auch noch nach Ablösung des bei

der Beklagten aufgenommenen Darlehens berechtigt gewesen seien. Weiter

machen sie geltend, durch unrichtige Angaben des Vermittlers, im Berech-

nungsbeispiel und im Fondsprospekt arglistig getäuscht worden zu sein. Diese

arglistige Täuschung müsse sich die Beklagte als finanzierende Bank zurech-

nen lassen. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegenge-

treten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der - vom Beru-

fungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

A.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz,

der die dort zu Gunsten der Kläger zugelassene Revision einschränkt. Die Ein-

grenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgrün-

den des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen

muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungs-

gericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines

abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom

12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar

2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748, Tz. 8, jeweils m.w.N.). Dies kann hier ent-

gegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsge-

richt hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur

damit begründet, dass eine grundlegende Entscheidung des Bundesgerichts-

hofs zur Anwendung des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG in Verbundfällen fehle. Hier-

mit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne die

revisionsrechtliche Nachprüfung auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränken

zu wollen. Da eine Beschränkung der Zulassung auf einzelne von mehreren

Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen unzulässig ist (vgl. Se-

natsurteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227), kann nicht da-

von ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht entgegen der von ihm im

Tenor ausgesprochenen uneingeschränkten Revisionszulassung diese in den

Entscheidungsgründen in unzulässiger Weise wieder einschränken wollte.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

B.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit

im Revisionsverfahren noch von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Den Klägern stehe gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückgewähr

ihrer Leistungen aufgrund des Haustürwiderrufsgesetzes zu. Dabei könne dahin

stehen, ob den Klägern jemals ein Widerrufsrecht nach diesem Gesetz zuge-

standen habe. Ein etwaiges Widerrufsrecht sei zum Zeitpunkt ihrer Widerrufser-

klärung auf Grund der vollständigen Ablösung des Darlehens nach § 2 Abs. 1

Satz 4 HWiG (hier und im Folgenden stets in der bis 30. September 2000 gülti-

gen Fassung) jedenfalls bereits erloschen gewesen. Bei dem Tatbestands-

merkmal der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung sei nur auf den

Darlehensvertrag, nicht auch auf die mit ihm verbundenen Verträge abzustellen.

Für eine Einbeziehung weiterer Verträge spreche weder der Wortlaut der Norm

noch eine rechtssystematische Betrachtung. Auch eine teleologische Ausle-

gung und der Wille des Gesetzgebers rechtfertigten kein anderes Ergebnis.

Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben erforderten ebenfalls keine andere Sicht-

weise.

Die Kläger könnten sich auch nicht mit Erfolg auf ein Verschulden bei

Vertragsverhandlungen wegen einer arglistigen Täuschung durch den Vermitt-

ler M. berufen. Nur auf diesen komme es für die Frage eines arglistigen Verhal-

tens an, da nur er unmittelbar tätig geworden und nur mit ihm ein Vermittlungs-

vertrag zustande gekommen sei. Eine arglistige Täuschung durch M. hätten die

Kläger jedoch teils nicht hinreichend dargelegt und im Übrigen nicht zu bewei-

sen vermocht. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger lasse sich auch nicht

mit Erfolg auf eine arglistige Täuschung durch die Fondsinitiatoren stützen. Dies

scheitere daran, dass schon objektiv keine Täuschung vorliege bzw. eine sol-

che für den Fondsbeitritt der Kläger nicht ursächlich geworden sei. Falls die An-

gaben zu den vermietbaren Flächen teilweise falsch gewesen sein sollten, wäre

dies für die Beklagte zudem nicht evident gewesen. Die von den Klägern be-

hauptete fehlerhafte Ausweisung der Vertriebskosten in dem Berechnungsbei-

spiel rechtfertige einen Schadensersatzanspruch nicht, weil die Kläger insoweit

nicht bewiesen hätten, dass dieser Umstand für ihre Anlageentscheidung maß-

geblich gewesen sei.

Schließlich stehe den Klägern gegen die Beklagte auch kein Anspruch im

Wege eines "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" in Höhe ihres Abfindungsgut-

habens gegen die Fondsgesellschaft zu. Die Kläger hätten bereits nicht hinrei-

chend dargelegt, dass sie auf Grund fahrlässiger Falschangaben im Prospekt

über die vermietbare Fläche und die Höhe der Vertriebsprovision zu einer au-

ßerordentlichen Kündigung

ihrer Gesellschaftsbeteiligung gegenüber der

Fondsgesellschaft berechtigt gewesen seien.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen

Punkten nicht stand.

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch

der Kläger aus § 3 HWiG verneint. Das Widerrufsrecht der Kläger nach § 1

Abs. 1 Nr. 1 HWiG, von dessen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Revi-

sionsinstanz mangels eigener Feststellungen des Berufungsgerichts nach dem

Vorbringen der Kläger auszugehen ist, war bei Erklärung des Widerrufs im

Oktober 2006 wegen der vorangegangenen vollständigen Ablösung des Darle-

hens der Beklagten im Juli 2003 nicht bereits gemäß § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG

erloschen.

Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-

richts, dass für die Frage der beiderseits vollständigen Erbringung der Leistung

entgegen der Ansicht der Revision auch bei einem verbundenen Geschäft allein

auf das Rechtsgeschäft abzustellen ist, in welchem ein Widerrufsrecht nach

dem Haustürwiderrufsgesetz begründet ist, hier mithin der Darlehensvertrag,

und nicht auch auf das verbundene Geschäft, hier also die Fondsbeteiligung

(vgl. Senatsurteile vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentli-

chung in BGHZ vorgesehen, sowie XI ZR 232/08 und XI ZR 163/09, jeweils

m.w.N.). Insoweit weist das Berufungsurteil entgegen der Revision auch keinen

Begründungsmangel im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO auf.

Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, dass zum Zeitpunkt der

vollständigen Ablösung des Darlehens der Beklagten im Juli 2003 die Norm des

§ 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2

EGBGB nicht mehr anwendbar war. Bei dem zwischen den Parteien vereinbar-

ten Darlehensvertrag handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, auf das

nach der Überleitungsvorschrift seit dem 1. Januar 2003 das Bürgerliche Ge-

setzbuch grundsätzlich in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist. Eine

dem § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG entsprechende Regelung enthält das Bürgerliche

Gesetzbuch indes nicht. Für eine analoge Anwendung der Norm ist kein Raum,

weil nach dem Willen des Gesetzgebers auf Dauerschuldverhältnisse ab dem

genannten Stichtag ausschließlich das ab dann geltende Recht Anwendung

finden sollte. Soweit der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom

13. Juli 2007 (V ZR 189/06, WM 2007, 2124) für vor dem 1. Januar 2003 been-

dete, aber noch nicht vollständig abgewickelte Dauerschuldverhältnisse die

Anwendung des alten Rechts bejaht hat, liegt eine solche Fallgestaltung hier

nicht vor; der Darlehensvertrag der Parteien sah eine Laufzeit bis zum

30. November 2013 vor. Bei dem in dem Leitsatz dieses Urteils für die Fortgel-

tung des alten Rechts genannten Stichtag des 31. Dezember 2003 handelt es

sich ersichtlich um einen Schreibfehler.

Im Hinblick auf den Erlöschenstatbestand des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG

wird die Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch nicht durch

Art. 229 § 9 EGBGB verdrängt. Diese Überleitungsvorschrift ist zwar lex specia-

lis zu Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB (Senatsurteil vom 13. Juni 2006 - XI ZR

94/05, WM 2006, 1995). Das gilt aber nach ihrem eindeutigen Wortlaut nur für

die dort aufgeführten Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Dass mit der

ab dem 1. August 2002 geltenden Neuregelung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

durch das OLG-Vertretungsänderungsgesetz vom 23. Juli 2002 (BGBl. I

S. 2850) zugleich - entgegen dem in Art. 229 § 5 EGBGB erklärten Willen des

Gesetzgebers - die Erlöschensvorschrift des § 2 Abs. 1 Satz 4 HWiG sieben

Monate nach ihrem Außerkrafttreten für nach dem 1. Januar 2003 eintretende

Umstände wie die vollständige und vorzeitige Ablösung eines Darlehens wie-

deraufleben sollte, lässt sich Art. 229 § 9 EGBGB nicht entnehmen. Ganz im

Gegenteil sprechen der Wortlaut und die Gesetzesbegründung, die mehrfach

das unbefristete Bestehen des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften im Falle

einer unterlassenen oder nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung in den

Vordergrund rückt (vgl. BT-Drucksache 14/9266 S. 44, 45, 46 und 50) und dar-

auf besonderen Wert legt, dagegen.

2. Soweit das Berufungsgericht den von den Klägern geltend gemachten

Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen

einer arglistigen Täuschung durch den Vermittler verneint hat, hält dies mit der

gegebenen Begründung rechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, Tz. 30; Urteile

vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 14, vom 19. Juni 2007

- XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, Tz. 25 und vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06,

WM 2008, 1596, Tz. 19) muss sich die das Anlagegeschäft des Verbrauchers

finanzierende Bank bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts im Sinne des

§ 9 VerbrKrG eine arglistige Täuschung des Vermittlers über das Anlageobjekt

zurechnen lassen. Der Verbraucher kann in diesem Fall der finanzierenden

Bank gegenüber den Darlehensvertrag entweder gemäß § 123 BGB anfechten

oder Schadensersatz aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss in

Verbindung mit dem Grundsatz der Naturalrestitution gemäß § 249 BGB ver-

langen.

b) Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch liegen nach dem im

Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vor, da die Kläger vorgetragen

haben, dass der Darlehensvertrag ein mit dem Fondsbeitritt verbundenes Ge-

schäft darstelle und sie von den Vermittlern arglistig getäuscht worden seien.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist allerdings die Feststellung des

Berufungsgerichts, der Vermittler M. habe nicht arglistig gehandelt, aus Rechts-

gründen nicht zu beanstanden. Ob die Kläger durch unrichtige Angaben eines

Vermittlers arglistig getäuscht worden sind, ist eine Frage der Würdigung des

konkreten Einzelfalls, die jeweils dem Tatrichter obliegt und die deshalb in der

Revision grundsätzlich nur beschränkt überprüft werden kann (vgl. BGH, Urteile

vom 20. Juni 2005 - II ZR 232/04, WM 2005, 1703, 1704 f. und vom 10. No-

vember 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zu

prüfen ist nur, ob die tatrichterliche Würdigung vertretbar ist, nicht gegen die

Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung

beruht (vgl. Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27

und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 21, jeweils m.w.N.).

Solche Fehler sind dem Berufungsgericht, das zu seiner Feststellung unter ver-

tretbarer Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalles gelangt ist, nicht

unterlaufen. Die hiergegen von der Revision erhobenen Einwände hat der Se-

nat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

bb) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich eine

Haftung der Beklagten aus zugerechnetem Verschulden im Zusammenhang mit

einer arglistigen Täuschung der Kläger aber nicht abschließend verneinen. Ent-

gegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt auch eine arglistige Täu-

schung durch die A. als der federführenden Vertriebsgesellschaft wegen

falscher Angaben zu den Vermittlungsprovisionen im Berechnungsbeispiel in

Betracht.

(1) Aus Rechtsgründen nicht haltbar ist die Annahme des Berufungsge-

richts, für die Frage eines schuldhaften Verhaltens komme es nach der Recht-

sprechung allein auf den unmittelbar gegenüber dem Anleger tätigen Vermittler,

hier also M., an. Das Berufungsgericht berücksichtigt insoweit nicht, dass nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 109, 327, 330 ff.; 135,

202, 205 f.; Urteile vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535, 2536

und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 13 f.) derjenige, der

es mit einer Organisation, etwa einer juristischen Person, zu tun hat, grundsätz-

lich nicht schlechter gestellt werden darf als derjenige, der einer natürlichen

Person gegenübersteht. Die Organisation darf nicht dadurch besser stehen,

dass anstelle des konkret wissenden Organs oder Mitarbeiters für sie ein Un-

tervermittler auftritt, der über das geschäftsrelevante Wissen nicht verfügt. Die

Organisation muss daher dafür sorgen, dass das für spätere Geschäftsvorgän-

ge relevante Wissen an die für sie handelnden Personen weiter gegeben wird.

Tut sie dies nicht, ist den Mitarbeitern dieses Wissen gleichwohl zuzurechnen

und muss sich die Organisation so behandeln lassen, als ob der für sie Han-

delnde über das entsprechende Wissen verfügt hätte.

Der erkennende Senat hat daher nach Erlass des Berufungsurteils auch

für Fälle der vorliegenden Art ausdrücklich entschieden, dass ein Schadenser-

satzanspruch des Anlegers und Darlehensnehmers im Kontext eines verbunde-

nen Geschäfts nicht nur gegeben sein kann, wenn er durch den ihm gegenüber

unmittelbar tätigen Vermittler arglistig getäuscht wird, sondern auch dann, wenn

ein arglistiges Verhalten der eingeschalteten Vertriebsgesellschaft vorliegt, die

über das geschäftsrelevante Wissen verfügte (Senatsurteile vom 24. März 2009

- XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 38 und vom 10. November 2009 - XI ZR

252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Erforderlich ist allerdings,

dass die Vertriebsgesellschaft ihrerseits zumindest bedingt vorsätzlich bei der

Weitergabe unwahrer Tatsachen an die Untervermittler oder bei dem Zurück-

halten geschäftsrelevanten Wissens gehandelt hat. Der Inhaber oder das Organ

der Organisation muss sowohl die Pflicht zur Aufklärung des Kunden gekannt

oder zumindest für möglich gehalten haben und es gleichwohl bewusst unter-

lassen haben, die unmittelbar tätigen Vermittler entsprechend zu instruieren

(vgl. Senat, Urteile vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 14

und vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in BGHZ

vorgesehen).

(2) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt nach dem maßgeblichen Vor-

trag der Kläger eine arglistige Täuschung durch die Vermittlerin A. als der

federführenden Vertriebsgesellschaft über die Höhe der Vertriebskosten vor.

(a) Die Vertriebskosten sind den Klägern in dem ihnen vorgelegten Be-

rechnungsbeispiel wie auch in dem Prospekt pflichtwidrig falsch mitgeteilt wor-

den. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Angaben in

einem Fondsprospekt über Vertriebsprovisionen zutreffend sein. Dies hat auch

für ein Berechnungsbeispiel zu gelten, das konkrete Angaben zu Provisionen

enthält und dem Anleger im Rahmen des Vermittlungsgesprächs neben oder

anstelle des Prospekts vorgelegt wird. Enthält ein Prospekt oder ein Berech-

nungsbeispiel - wie hier - konkrete Angaben zu Provisionen, die für bestimmte

Zwecke anfallen, muss der Anleger nicht damit rechnen, dass zu Lasten der

Einlagen weitere Provisionen für diese Zwecke gezahlt werden und dadurch die

Werthaltigkeit des Fondsanteils geringer ist, als den prospektierten Angaben zu

entnehmen ist (BGHZ 158, 110, 118; Senatsurteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR

243/05, WM 2007, 1831, Tz. 16 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM

2009, 1028, Tz. 30 f. m.w.N.). So war es im Streitfall. Nach dem unter Beweis

gestellten Vorbringen der Kläger sollen über die ausgewiesenen Provisionen

hinaus weitere Vermittlungskosten gezahlt worden sein, die zu Lasten der Ein-

lagen gegangen sein sollen.

(b) Die Kläger haben sich für den Fall, dass eine entsprechende Kenntnis

des Vermittlers M. von der Unrichtigkeit der Angaben verneint werden sollte,

auch ausdrücklich auf eine arglistige Täuschung durch den gesamten Vertrieb,

das heißt auch durch die übergeordnete Vertriebsgesellschaft A. berufen.

Eine solche arglistige Täuschung kommt - anders als das Berufungsgericht ge-

meint hat - nach dem Klägervortrag in Betracht, da danach die übergeordnete

Vermittlungsgesellschaft aufgrund der mit der W. geschlossenen Verträge

um die Zahlung einer höheren als im Prospekt und im Berechnungsbeispiel

ausgewiesenen Innenprovision gewusst hat.

(c) Das Vorliegen einer arglistigen Täuschung kann auch nicht dahinge-

stellt bleiben, weil - wie das Berufungsgericht gemeint hat - die Höhe der Provi-

sion für die Kläger nicht von besonderer Bedeutung gewesen sei und sie ihre

gegenteilige Behauptung nicht haben beweisen können. Vielmehr spricht eine

auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich

die Kläger bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der von ihnen behaupteten

Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl. BGH, Urteile vom

22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 11 und vom 5. Juni 2007

- XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 23). Diese Vermutung müsste die Beklagte

durch konkreten Vortrag entkräften.

3. Das Berufungsurteil erweist sich mit der gegebenen Begründung auch

als rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten

aus einem eigenen vorvertraglichen Aufklärungsverschulden wegen eines ver-

muteten Wissensvorsprungs über eine evident arglistige Täuschung der Kläger

durch den Prospekt und das Berechnungsbeispiel abgelehnt hat.

a) Richtig ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass

eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Er-

werbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur dann

verpflichtet ist, wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen

konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch er-

kennen kann. Ein solcher Wissensvorsprung liegt vor, wenn die Bank positive

Kenntnis davon hat, dass der Kreditnehmer von seinem Geschäftspartner oder

durch den Fondsprospekt über das finanzierte Geschäft arglistig getäuscht

wurde (st. Rspr. des Senats, siehe etwa Urteile vom 10. Juli 2007 - XI ZR

243/05, WM 2007, 1831, Tz. 14, vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008,

1346, Tz. 12 und vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028, Tz. 35,

jeweils m.w.N.).

b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht

im Hinblick auf die Angaben im Fondsprospekt über die Größe der vermietba-

ren Fläche, den zu erwartenden Mietertrag und die Fungibilität der Fondsanteile

eine objektiv evidente arglistige Täuschung ebenso verneint hat wie bezüglich

der im persönlichen Berechnungsbeispiel enthaltenen Angaben über die vor-

aussichtliche Wertsteigerung der Fondsanteile. Insoweit handelt es sich um

Fragen der Würdigung des konkreten Einzelfalles, die jeweils dem Tatrichter

obliegt und deshalb in der Revisionsinstanz nur beschränkt darauf überprüft

werden kann, ob die tatrichterliche Würdigung ohne weiteres vertretbar ist, nicht

gegen Denkgesetze verstößt und nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfest-

stellung beruht (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008,

1346, Tz. 18 m.w.N.). Revisionsrechtlich beachtliche Fehler in diesem Sinn sind

dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Der Senat hat die gegen das Beru-

fungsurteil insoweit erhobenen Rügen der Revision geprüft, aber nicht für

durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

c) Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht hingegen

einen Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit den unrichtigen Anga-

ben zu den Vertriebskosten im Prospekt und im Berechnungsbeispiel sowie zu

dem im Berechnungsbeispiel daraus abgeleiteten Wert des Fondsanteils durch

den Mitinitiator N. und die Vertriebsgesellschaft nicht ablehnen dürfen. Die Aus-

führungen, mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, ein Schadenser-

satzanspruch scheide insoweit aus, weil die Kläger die Ursächlichkeit der fal-

schen Angaben für ihre Anlageentscheidung nicht beweisen könnten, halten

rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Vielmehr spricht eine auf die Lebenserfah-

rung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich die Kläger bei einer

Aufdeckung der Gesamthöhe der von ihnen behaupteten Provisionen und einer

dadurch bedingten Verminderung des durch die Anlage geschaffenen - für sie

nach dem Ergebnis ihrer Anhörung vor dem Berufungsgericht wichtigen - Ver-

mögens gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl. BGH, Urteile vom

22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, Tz. 11 und vom 5. Juni 2007

- XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, Tz. 23). Diese Vermutung müsste die Beklagte

durch konkreten Vortrag entkräften.

Soweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang davon ausge-

gangen ist, dass der Fondsprospekt mangels Aushändigung für die Anlageent-

scheidung der Kläger nicht maßgeblich war, kann damit die Kausalität nicht oh-

ne weiteres verneint werden. Zum einen sind die fehlerhaften Angaben des

Prospekts in das Berechnungsbeispiel übernommen worden und wirken somit

fort. Zum anderen ist ein Prospektfehler auch dann ursächlich für die Anlage-

entscheidung, wenn der Prospekt entsprechend dem Vertriebskonzept der An-

lagegesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage für ihre Ver-

mittlungsgespräche benutzt wird, auch wenn der Prospekt dem Anlageinteres-

senten nicht übergeben wird (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR

21/06, WM 2008, 391, Tz. 17).

4. Entgegen der Revision hält das Berufungsurteil dagegen rechtlicher

Nachprüfung insoweit stand, als das Berufungsgericht den Klägern einen An-

spruch im Wege des "kleinen Rückforderungsdurchgriffs" versagt hat. Wie der

Senat mit Urteil vom 10. November 2009 (XI ZR 252/08, zur Veröffentlichung in

BGHZ vorgesehen) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ergibt sich ein

solcher Anspruch weder aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus einer analogen Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4

VerbrKrG.

III.

Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklä-

rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Dieses wird, nachdem die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag

erhalten haben, die erforderlichen ergänzenden Feststellungen zu einem Rück-

abwicklungsanspruch der Kläger aus § 3 HWiG oder zu einer Haftung der Be-

klagten aus zugerechnetem Verschulden oder aus Aufklärungsverschulden so-

wie gegebenenfalls zur Verjährungseinrede (zur Nichtanwendbarkeit des § 197

BGB aF vgl. Senatsurteil vom 10. November 2009 - XI ZR 252/08, zur Veröf-

fentlichung in BGHZ vorgesehen) und zur Höhe eines sich dann eventuell erge-

benden Schadensersatzanspruchs zu treffen haben.

Wiechers

Joeres

Ellenberger

Grüneberg

Maihold

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 06.12.2007 - 25 O 474/06 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.07.2008 - 6 U 32/08 -