BGH Urteil vom 04.03.2008 – XI ZR 288/06
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 4. März 2008 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 4. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe
sowie
die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Dr. Grüneberg und Maihold
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des
11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts
Hamburg vom 14. Juli 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche
im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appar-
tements.
Der Beklagte, ein damals 30 Jahre alter Polizeibeamter mit einem
monatlichen Nettoverdienst von ca. 2.300 DM, wurde im März 1993 von
einem
für die P. GmbH & Co. KG (im Folgenden:
P. GmbH & Co. KG) tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerer-
sparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem so genannten Boar-
ding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich
um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Mitei-
gentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben wer-
den und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von
der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin)
geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert.
Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauf-
tragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin
diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte,
dass diese auch den Erwerb der Appartements durch die Anleger finan-
zieren sollte.
In dem Verkaufsprospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin
namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem
Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter
anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu
führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die
Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; dar-
über hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit
vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer
Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher
"ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner
entsprechend dem geschlossenen Pachtvertrag mit einem erzielbaren
Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm,
kalkuliert und auf eine - tatsächlich nicht vorhandene - betriebswirt-
schaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Ob-
jekts hingewiesen.
Am 31. März 1993 unterbreitete der Beklagte der T.
GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes
Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsver-
trages zum Erwerb des Appartements Nr. ... einschließlich des PKW-
Stellplatzes Nr. .. Zugleich erteilte er der Treuhänderin, die über eine
Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfas-
sende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der
Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen,
insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und
alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenen-
falls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an
und schloss am 20. April 1993 namens des Beklagten mit der Bauträge-
rin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu ei-
nem Kaufpreis von 130.826,56 DM. Zur Finanzierung des Gesamtauf-
wandes von 194.351,49 DM schloss der Beklagte - neben einem weite-
ren Darlehensvertrag mit einer anderen Bank - persönlich am selben Tag
mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen über
95.946,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über
224.000 DM abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbe-
lehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000
geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von
86.352,10 DM wurde dem in dem Darlehensvertrag bezeichneten Giro-
konto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs
eingesetzt.
Das Boarding-House war im Februar 1993 fertig gestellt worden
und wurde danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar
1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Kon-
kurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die
die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar
1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben
vom 21. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensver-
tragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss
des Vertrages aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Woh-
nung veranlasst worden sei.
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre
Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Soll-
saldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 58.138,19 € nebst Zin-
sen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen
Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von
60.578,90 € nebst Zinsen aus 2.336,89 € seit dem 21. Februar 1998 und
aus 58.242,01 € seit dem 27. September 2001. Der Beklagte ist der Auf-
fassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensva-
luta nicht empfangen habe. Darlehensvertrag und Kaufvertrag bildeten
ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin
halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Schadenser-
satzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwi-
derrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der
Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages
den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom
erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sei-
nen Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-
tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-
richt.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darle-
hens nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf dessen Rückabwicklung
gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fas-
sung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe den Darlehensvertrag
wirksam widerrufen, weil er zu dessen Abschluss in einer Haustürsitu-
ation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den
Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Er
habe die Darlehensvaluta auch empfangen, weil diese auf das in dem
Darlehensvertrag bezeichnete Girokonto ausgezahlt worden sei. Der
schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht ent-
gegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des
geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
Die Klägerin müsse sich nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4
VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages
verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG
hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte
auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG
berufen.
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin auch keinen Scha-
densersatzanspruch entgegenhalten. Ein Schadensersatzanspruch we-
gen unterbliebener Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG a.F. sei zu
verneinen, weil im Hinblick auf den am selben Tag geschlossenen Kauf-
vertrag nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Beklagte im
Falle ordnungsgemäßer Belehrung von seinem Widerrufsrecht Gebrauch
gemacht hätte. Dem Beklagten stehe auch kein Schadensersatzanspruch
wegen einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin zu. Es
liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur
Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Die Klägerin
sei weder erkennbar über ihre Rolle als Finanzierungsbank hinausge-
gangen noch habe sie sich wegen ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfi-
nanziererin in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt befunden noch
einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen. Schließlich könne
aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine ver-
gleichbare Wohnung auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin
aufgrund der darin ausgewiesenen Zahlen von einer arglistigen Täu-
schung des Beklagten durch die Verkäuferin oder einen ihrer Vermittler
habe ausgehen müssen.
II.
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-
scheidenden Punkt nicht stand.
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht
angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts,
dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rück-
zahlung des Darlehens zusteht, weil der Beklagte seine auf den Ab-
schluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung wirksam wi-
derrufen hat.
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den
Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ge-
mäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausge-
zahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung
(vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119
Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04,
BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ
2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03,
WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.).
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass
der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge-
rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei
den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele
es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337;
168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03,
WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04,
BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03,
WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfand-
rechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden
sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1,
9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008,
115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
(1) Die Parteien haben in dem Kreditvertrag die Stellung einer
Grundschuld über 224.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem
Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe
weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das von der
anderen Bank gewährte Darlehen nur zu einem geringen Teil und das
von der Klägerin gewährte Darlehen überhaupt nicht durch eine werthal-
tige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats
(Senatsurteile
vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom
18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.)
setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grund-
pfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste-
ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12
HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraus-
setzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht
wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist
(Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003
aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht
der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich
40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch
zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis
von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 22,24 qm großen Apparte-
ment insgesamt also 55.600 DM zuzüglich des Kaufpreises für den PKW-
Stellplatz - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorge-
legten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992,
in dem für ein etwa gleich großes Appartement mit einem allerdings et-
was kleineren Miteigentumsanteil ein Ertragswert von 73.000 DM und ein
Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist (zur Unterscheidung zwi-
schen Verkehrswert und Ertragswert vgl. Senatsurteil vom 23. Oktober
2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 Tz. 16). Es kann danach keine
Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei
durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
(2) Dass das Darlehen auch zu für grundpfandrechtlich abgesi-
cherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist, ist zwischen
den Parteien unstreitig.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf
Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschrän-
kende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge An-
wendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht
nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen wer-
den können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des
erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobi-
liengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ
168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05,
WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber
hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaf-
fen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt
und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet.
Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3
BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb
einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist nicht geeig-
net, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu
bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom
6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwen-
dungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der
Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf
den von der Rechtsprechung zum
finanzierten Abzahlungsgeschäft
entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkre-
ditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168,
1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03,
WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03,
WM 2008, 115, 117 Tz. 23).
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Dar-
lehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren
die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto aus-
gezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in dem
Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen
Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt
sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszah-
lungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge ei-
nes Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht
zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die
Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergut-
schrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
3. Das Berufungsurteil erweist sich auch als rechtsfehlerfrei, so-
weit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Beklagten
aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbe-
lehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. verneint hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats zur Umsetzung der Urtei-
le des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober
2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086,
2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht kann bei
unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. ein
Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertrags-
schluss gegeben sein, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Un-
ternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in
dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2
VerbrKrG a.F. den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht
genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR
3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM
2007, 200, 202 Tz. 25).
Dies setzt voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht
gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem
Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Beru-
fungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum, beruht und die
Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
feststeht
(Senat
BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 17. April 2007 - XI ZR
130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007
- XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55 m.w.Nachw.). Hierfür genügt
es nicht, dass der Darlehensnehmer bei ordnungsgemäßer Belehrung die
Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch
Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Er muss vielmehr konkret
nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Beleh-
rung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die
so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der
Anleger nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senats-
urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55;
jeweils m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch
dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam
zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf bleibt der Anleger
an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet,
ohne der Bank die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu
können (Senatsurteil vom 6. November 2007 aaO).
b) Nach diesen Maßstäben ist ein Schadensersatzanspruch des
Beklagten nicht gegeben.
Auf der Grundlage seines Vortrags in der Berufungsinstanz schei-
tert ein Schadensersatzanspruch bereits daran, dass der Beklagte den
Darlehensvertrag zeitlich nach dem Kaufvertrag abgeschlossen haben
will. Aber auch wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, sondern der Dar-
lehensvertrag gleichzeitig oder - wenn auch am selben Tag - noch kurz
vor dem Kaufvertrag unterzeichnet wurde, ist die Schadensursächlichkeit
der unterbliebenen Widerrufsbelehrung zu verneinen. Nach den rechts-
fehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts spricht nichts dafür, dass der Beklagte im Falle einer
ordnungsgemäßen Belehrung in der kurzen Zeit zwischen den beiden
Vertragsschlüssen von seinem Recht zum Widerruf des Darlehensvertra-
ges Gebrauch gemacht hätte. Ob der mit dem Darlehen finanzierte Kauf-
vertrag wirksam zustande gekommen ist, ist in diesem Zusammenhang
unerheblich.
4. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht
stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin
entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Ver-
schulden bei Vertragsschluss wegen einer eigenen Aufklärungspflichtver-
letzung der Klägerin verneint hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kre-
ditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Er-
werbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur
unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmä-
ßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen
Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von
Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich
des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen
Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein,
wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung
oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinaus-
geht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzu-
tretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft
oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang
mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne
Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn
sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wis-
sensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen
kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom
17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom
19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und
vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 118 Tz. 30, je-
weils m.w.Nachw.).
b) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht
bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflich-
ten zu Unrecht verneint.
aa) Nicht zu beanstanden ist entgegen der Ansicht der Revision
allerdings, dass das Berufungsgericht eine Aufklärungspflicht der Kläge-
rin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle nicht als gegeben ange-
sehen hat.
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zu-
sammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des
Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach
außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers
oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die
übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen
hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004,
172, 174 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 119
Tz. 38 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kre-
ditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt
des Boarding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Dem im
Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin lässt sich nicht
entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen
wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht
die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im
Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie
die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht
aus, weil die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Ver-
äußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche be-
schränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind
(vgl. Senatsurteil vom 6. November 2007 aaO).
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der
Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb
zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertrei-
ber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom
16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zu-
sammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats
ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkre-
ditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich
auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe
des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Vorausset-
zungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in
Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der
arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der
von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat
BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB
geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier
fehl (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008,
115, 119 Tz. 39).
bb) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden
Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein
deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin
des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäu-
fer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom
18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 20. März 2007
- XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50 und vom 6. November 2007
- XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 119 Tz. 40 m.w.Nachw.). Ein schwerwie-
gender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser
"Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstän-
de hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der
Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei
Abschluss des Darlehensvertrages im April 1993 das Risiko eines unge-
sicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber ab-
gewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House
nach der Fertigstellung im Jahr 1993 seinen Betrieb aufnehmen konnte,
während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil
vom 6. November 2007 aaO m.w.Nachw.).
cc) Des Weiteren hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausge-
führt, dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand
geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risi-
ken verpflichtet hätte.
Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinsti-
tut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und die-
sen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzie-
renden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl.
Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172,
174 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 119
Tz. 42 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall,
weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheb-
lich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf
der Appartements erst ermöglicht hat.
Die Klägerin hat auch nicht dadurch einen besonderen Gefähr-
dungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements oh-
ne Eigenkapital und - wie der Beklagte behauptet - ohne werthaltige
dingliche Absicherung finanziert hat. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu
prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzufüh-
ren. Soweit die dingliche Absicherung des Darlehens mangels entspre-
chender Werthaltigkeit des Appartements unzureichend sein sollte, wür-
de dies auf einer unrichtigen, internen Kalkulation der Klägerin beruhen
und keine Aufklärungspflicht der Klägerin begründen (vgl. Senatsurteil
vom 6. November 2007 aaO Tz. 43). Nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der
ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse so-
wie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im
Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Se-
natsurteil vom 6. November 2007 aaO Tz. 43 m.w.Nachw.). Dementspre-
chend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen
Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung ge-
genüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklä-
rungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom
6. November 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten
internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt,
kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzie-
rende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermitt-
lung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten
Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidri-
ge Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteil
vom 6. November 2007 aaO Tz. 43 m.w.Nachw.).
dd) Entgegen der Auffassung der Revision traf die Klägerin auch
keine Aufklärungspflicht unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennba-
ren Wissensvorsprungs wegen des angeblich weit überteuerten Kauf-
preises.
(1) Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unange-
messenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn
eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und
Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervortei-
lung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach
ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leis-
tung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. et-
wa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September
2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ
169, 109 nicht abgedruckt) und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03,
WM 2008, 115, 118 Tz. 34; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Ge-
samtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunder-
werbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren
für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen
sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245,
1247).
(2) Der Beklagte hat eine sittenwidrige Überteuerung des erworbe-
nen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des
Beklagten, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw.
tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM
- insgesamt also 55.600 DM zuzüglich des Kaufpreises für den PKW-
Stellplatz - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und ste-
hen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst
eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des
Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein
Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. In diesem Zusammenhang
kann dahin stehen, ob der Beklagte hiermit zur sittenwidrigen Überteue-
rung überhaupt schlüssig vorgetragen hat, indem er sich auf den Er-
tragswert des Appartements, nicht aber auf den davon zu unterscheiden-
den Verkehrswert im Zeitpunkt des Erwerbs bezieht (vgl. Senatsurteil
vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 Tz. 16).
Selbst der Vergleich des Ertragswertes mit dem Kaufpreis für das Appar-
tement von 130.826,56 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 79%, die
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung
der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März
2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR
248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es
- anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der
Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis
angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen
ist.
(3) Darüber hinaus fehlt es insoweit an ausreichendem Vortrag des
Beklagten zur Kenntnis der Klägerin von einer sittenwidrigen Überteue-
rung. Entgegen der Auffassung der Revision ist solcher Vortrag des Be-
klagten auch im Lichte der neueren Rechtsprechung des erkennenden
Senats zu Beweiserleichterungen im Falle institutionalisierten Zusam-
menwirkens der finanzierenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber
des Objekts (BGHZ 168, 1 ff., 22 ff. Tz. 50 ff.) erforderlich. Die sittenwid-
rige Überteuerung des Kaufpreises eines finanzierten Objekts führt für
sich genommen auch im Falle einer institutionalisierten Zusammenarbeit
zwischen finanzierender Bank und dem Verkäufer oder Vertreiber des
Objekts nicht zu einer widerleglichen Vermutung, die finanzierende Bank
habe von der sittenwidrigen Überteuerung Kenntnis gehabt (Senatsurteil
vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156 f. Tz. 16). Ei-
ne solche Vermutung kommt vielmehr nur im Falle einer arglistigen Täu-
schung der Käufer über den Kaufpreis in Betracht, für die es hier an aus-
reichendem Vortrag fehlt.
ee) Rechtsfehlerhaft sind dagegen die Ausführungen des Beru-
fungsgerichts, mit denen es - auf der Grundlage der modifizierten Recht-
sprechung des Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungs-
pflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank - eine Haftung
der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden wegen Wissensvor-
sprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten hinsichtlich der
Rentabilität des Anlageobjektes verneint hat.
(1) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.;
169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05,
WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03,
WM 2007, 115, 120 Tz. 45; jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger
in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgeben-
den Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklä-
rungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzieren-
den Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle-
gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsiniti-
atoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die
Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird wider-
leglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen
beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter
Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanla-
ge vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm
benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und
die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der
für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umstän-
den des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenser-
fahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung gera-
dezu verschlossen.
(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht
rechtsfehlerhaft eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund
eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige
Täuschung des Beklagten verneint, indem es entscheidungserheblichen
Vortrag des Beklagten übergangen bzw. nicht ausreichend gewürdigt
hat.
(a) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von ca.
37 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischer-
weise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B.
vom 25. August 1992 ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und
Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten
enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe
des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts ge-
täuscht worden. Unerheblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufspros-
pekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu
einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis
betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Be-
klagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeit-
punkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-
House bezieht. Soweit die Revisionserwiderung aus dem Zahlenwerk der
für den Beklagten erstellten "Persönlichen Beispielsrechnung" für das
Jahr 1993 eine niedrigere qm-Miete errechnet, übersieht sie, dass sich
die insoweit prognostizierte Mieteinnahme lediglich auf die Monate April
bis Dezember bezieht.
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen
des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten
Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil
eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen
Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit,
die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Ver-
tragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der
Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes
offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis
liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR
308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 6. November 2007
- XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 48).
(b) Die auch eine subjektive Komponente umfassende Arglist er-
gibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur
Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufs-
prospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und
Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wur-
den. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung
der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt ge-
nannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in
Deutschland nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen
damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und unge-
sichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier
deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufs-
prospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirt-
schaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaft-
liche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR
88/02, WM 2004, 928, 930; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR
322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 49). Das gilt besonders, da der Erfolg
der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-
House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war,
weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den
Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um
die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte (vgl. Senatsurteil vom
6. November 2007 aaO).
(c) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu
erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses be-
trug, war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ
168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04,
WM 2007, 876, 882 Tz. 55 und vom 6. November 2007 aaO Tz. 50).
(d) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem
Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täu-
schung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu
legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die
Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand
- was das Berufungsgericht ohne eigene Feststellungen zu Gunsten des
Beklagten angenommen hat - zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin,
den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte
Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die
Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah.
Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin
und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus
des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit,
auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere
Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit
nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehens-
verträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Ver-
triebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der
der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelba-
ren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der
P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die
(Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Un-
terlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise,
für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vor-
läufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin wei-
ter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an
die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden
zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finan-
zierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag"
von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönli-
chen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort
um einen Kredit nachgesucht hätte. Der Darlehensvertrag wurde ihm
vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
(e) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn
wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach
dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel-
len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden
hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem An-
spruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Kläge-
rin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte
Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben
hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteile vom 17. Oktober
2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22 und vom 6. November
2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 52).
ff) Entgegen der Auffassung der Revision können dagegen die im
August 1992 und im März 1993 - angeblich rechtsgrundlos - erfolgten
Pre-Opening-Zahlungen von dem bei der Klägerin geführten Projektkonto
der Bauträgerin an die Pächterin keine Aufklärungspflicht der Klägerin
begründen. Hierdurch könnte sie allenfalls eine solche Pflicht im Hinblick
auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durch-
führung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt haben. Der Beklagte
hat indes nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projekt-
konto nicht überwacht hat, sondern lediglich den Zahlungsfluss als sol-
chen vorgetragen. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfer-
tigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle
nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den
Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht
beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrich-
tig (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008,
115, 118 Tz. 36 m.w.Nachw.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt
bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaf-
tung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersicht-
lich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist
(vgl. Senatsurteil vom 6. November 2007 aaO).
III.
Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1
ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weite-
ren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikati-
on der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
tatsächlichen
Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzie-
renden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die er-
forderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen
Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklä-
rungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten
Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
Soweit die Klägerin im weiteren Verfahren die Vermutung eines Wis-
sensvorsprungs zu widerlegen versucht, wird das Berufungsgericht u.a.
zu berücksichtigen haben, dass von dem bei der Klägerin geführten
Projektkonto der Bauträgerin im August 1992 und März 1993 an die
Pächterin des Boarding-House sog. Pre-Opening-Gebühren über insge-
samt 770.000 DM gezahlt worden sind.
Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 10.10.2002 - 330 O 284/00 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.07.2006 - 11 U 205/02 -