BGH Urteil vom 07.12.2009 – II ZR 139/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 139/08

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. Dezember 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 23. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 26. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 17. März 2008 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als die Klage gegen den Beklagten zu 2 ab-

gewiesen ist.

Die Berufung des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der 18. Zivil-

kammer des Landgerichts Berlin vom 29. Januar 2007 wird zu-

rückgewiesen.

Die Kosten des ersten und zweiten Rechtszugs tragen die Beklag-

ten als Gesamtschuldner. Die Kosten des Revisionsverfahrens

trägt der Beklagte zu 2.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Haftung des

Beklagten zu 2 wegen der Beteiligung des Klägers an der M.

AG & Co. KG (künftig: M. ).

Die M. wurde von der DP. AG (im

Folgenden: DP. ) als Komplementärin und der G.

GmbH (im Folgenden: G. ) als Kommanditistin gegründet.

Die G. sollte die Kommanditbeteiligung treuhänderisch für durch die

DV. AG (im Folgenden: DV. ) zu werbende Anle-

ger halten. DV. und DP. waren hundertprozentige Töchter der D.

AG (im Folgenden: D. AG). An der D. AG waren die D.

GmbH (im Folgenden: D. GmbH) und die T. GmbH (im Fol-

genden: T. GmbH) hälftig beteiligt. Der Beklagte zu 2 hielt die Hälfte der Ge-

schäftsanteile der D. GmbH, er war zusammen mit dem weiteren Vorstands-

mitglied B. Vorstand der D. AG und stellvertretender Aufsichtsratsvorsitzen-

der der DP. neben dem weiteren Aufsichtsratsmitglied B. Der Beklagte zu 1

war im Jahr 2004 alleiniger Vorstand der DP.

Die Anlegergelder sollten nach dem vom Beklagten zu 1 für die DP. un-

terzeichneten Emissionsprospekt auf vier Investitionsbereiche (Portfolios) ver-

teilt werden, in Höhe von 12,6 % auf in- und ausländische Immobilienaktien,

aktiengebundene Wertpapiere, Immobilienfonds und ausländische Immobilien-

aktienfonds ("Immobilienportfolio"), in Höhe von 25,1 % auf die Investition in

Hedge-Fonds ("Alternative Investments Portfolio"), in Höhe von 46,1 % auf in-

und ausländische Aktien, Aktienfonds und gemischte Fonds ("Wertpapier Port-

folio") und in Höhe von 16,2 % auf Private Equity Beteiligungen, Private Equity

Fonds und Mezzanine-Finanzierungen ("Private Equity Portfolio"). "Schwer-

punktmäßig" sollte in den Jahren 2004 und 2005 in eine Kommanditbeteiligung

an der I. GmbH & Co. KG (künftig: I. ) investiert werden. Der

Prospekt enthielt folgenden Hinweis:

"Die I. plant, eine neue Vertriebsorganisation aufzu- bauen, die den Anforderungen der Versicherungsvermittler- richtlinie 2002/92/EU vom 9. Dezember 2002 entspricht. In

2004 wird das Unternehmen schwerpunktmäßig diesen Ver- triebsaufbau durchführen, d.h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500 Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen durchführen. Die Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB) sollen in den von der I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig werden ... .

[…]

Die I. schließt mit verschiedenen, jeweils spezialisier- ten Dienstleistern in 2004 Verträge zur Sicherstellung des er- folgreichen Aufbaus ihrer Vertriebs- und Marketingtätigkeit so- wie zur nachhaltigen Etablierung ihres Unternehmens ab.

Insoweit ist ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die I. tätigen Vertriebsmit- arbeiter und deren fachlicher Schulung zur Erfüllung der Vor- aussetzungen der Versicherungsvermittlerrichtlinie abge- schlossen. Zum Leistungsinhalt dieses Vertrages zählt auch die Beratung bei der Entwicklung einer nachhaltig erfolgrei- chen Vertriebsstrategie einschließlich eines hochwirksamen Vertriebssteuerungs- und Koordinationssystems und dessen Implementierung. Grundlage für die Vergütung der Leistungen nach diesem Vertrag ist die Zuführung, Schulung und Integra- tion von 2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern. […]."

Tatsächlich sollten die Vertriebsmitarbeiter - jedenfalls zunächst - nicht

ausschließlich für die I. tätig sein.

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) teilte in einem

Schreiben vom 26. Oktober 2004 an die M. mit, sie bewerte das Geschäfts-

modell der M. als Finanzkommissionsgeschäft und beabsichtige, eine Unter-

sagungsverfügung nach dem Kreditwesengesetz zu erlassen.

Der Kläger, der über diese Absicht der BaFin nicht unterrichtet wurde,

unterbreitete der G. am 22. November 2004 ein Angebot auf Ab-

schluss eines Treuhandvertrages in Höhe einer Einlage von 23.000,00 € zuzüg-

lich eines Agios von 5 %. Die M. , vertreten durch den Beklagten zu 1, be-

scheinigte die Annahme dieses Angebots am 7. Dezember 2004. Der Kläger

leistete auf seine Einlageverpflichtung eine Einmalzahlung in Höhe von

5.250,00 € und sieben Monatsraten in Höhe von 157,50 €. Entsprechende mo-

natliche Zahlungen schuldet er noch bis 2014.

Mit Bescheid vom 15. Juni 2005 untersagte die Bundesanstalt für Fi-

nanzdienstleistungen (BaFin) der M. die weitere Geschäftstätigkeit mit der

Begründung, sie betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis Finanzkommissions-

geschäfte. Den Antrag der M. , die aufschiebende Wirkung ihres gegen diesen

Bescheid eingelegten Widerspruchs anzuordnen, lehnte das Verwaltungsge-

richt Frankfurt am Main am 25. Juli 2005 mit der Begründung ab, die M.

betreibe ohne die erforderliche Erlaubnis gewerbsmäßig Bankgeschäfte in Form

des Investmentgeschäfts. Der Beklagte zu 2 reagierte am 9. Dezember 2005

als Vorstand der D. AG mit einem Schreiben an Vertriebsmitarbeiter, in dem er

unter anderem ausführte:

"Wir haben keine erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte betrieben, und deshalb gab es auch keinen Anlass für das Verfahren der BaFin gegen die M. , und schon gar nicht gibt es einen Grund für die Insolvenz des Fonds und Haftungsklagen gegen uns als Initiatoren oder Sie als Vermittler."

Am 3. März 2006 setzte die BaFin die sofortige Vollziehung der Untersa-

gungsverfügung aus, nachdem der Hessische Verwaltungsgerichtshof mit in

anderer Sache ergangenem Beschluss vom 14. Februar 2006 die aufschieben-

de Wirkung eines Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt der BaFin wieder-

hergestellt hatte.

Über das Vermögen der M. wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger nimmt die Beklagten aus Delikt und Prospekthaftung im enge-

ren Sinne in Anspruch mit dem Ziel, seine Beteiligung an der M. rückgängig

zu machen. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt,

6.700,33 € nebst Zinsen an den Kläger zu zahlen und ihn von weiteren Zah-

lungsverpflichtungen aus der Beteiligung freizustellen, Zug um Zug gegen Ab-

tretung der Rechte aus der Beteiligung. Das Berufungsgericht hat die Berufung

des Beklagten zu 1 zurückgewiesen, diesen auf die Anschlussberufung des

Klägers unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels zu einer weite-

ren Zahlung von 1.057,69 € verurteilt und auf die Berufung des Beklagten zu 2

die gegen diesen gerichtete Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom

Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er seine Klagean-

träge gegen den Beklagten zu 2 weiterverfolgt.

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und den Beklagten zu 2 betreffend zur Wiederherstellung des land-

gerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Die Revision ist zulässig. Sie ist am 21. Mai 2008 insbesondere fristge-

recht binnen eines Monats seit Zustellung eingelegt (§ 548 ZPO). Die Frist zur

Einlegung der Revision begann erst mit der Zustellung am 16. Mai 2008 zu lau-

fen, nicht schon mit dem erstmaligen Zugang des Urteils bei den Prozessbe-

vollmächtigten des Klägers am 18. April 2008. Die Zustellung gegen Empfangs-

bekenntnis ist nur wirksam, wenn der Zustelladressat empfangsbereit ist und

dazu seinen Willen, das Schriftstück zur Zustellung anzunehmen, dokumentiert

(BGH, Urt. v. 22. November 1988 - VI ZR 226/87, WM 1989, 238, 239 f.). Die

Empfangsbereitschaft fehlte den Prozessbevollmächtigten des Klägers am

18. April 2008. Sie reichten das Berufungsurteil ohne Empfangsbekenntnis zur

Korrektur des Aktivrubrums an das Berufungsgericht zurück. Die Empfangsbe-

reitschaft kann nicht durch den Nachweis des tatsächlichen Zugangs nach

§ 189 ZPO ersetzt werden (BGH aaO).

II. Die Revision ist auch begründet. Das Berufungsgericht hat den Be-

klagten zu 2 betreffend im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte zu 2 hafte

nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen des nicht

erlaubten Betriebs eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts, weil die Ge-

schäftstätigkeit der M. eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz nicht er-

fordert habe. Der Beklagte zu 2 hafte auch nicht neben dem Beklagten zu 1 aus

Prospekthaftung im engeren Sinne. Zwar griffen deren Grundsätze ein, weil der

Prospekt aufgrund nachträglicher Umstände vor dem Beitritt des Klägers feh-

lerhaft geworden sei. Der Beklagte zu 2 sei aber nicht Prospektverantwortlicher.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Noch zutreffend verneinte das Berufungsgericht allerdings Ansprüche

aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten

Betreibens eines Bankgeschäfts. Zwar ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutzge-

setz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers

(Senat, BGHZ 125, 366, 379; BGHZ 166, 29 Tz. 17; BGH, Urt. v. 11. Juli 2006

- VI ZR 340/04, ZIP 2006, 1764 Tz. 12 f.; v. 11. Juli 2006 - VI ZR 339/04,

ZIP 2006, 1761 Tz. 13 f.; v. 21. April 2005 - III ZR 238/03, ZIP 2005, 1223,

1224). Die M. betrieb indessen kein nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG erlaubnis-

pflichtiges Bankgeschäft.

a) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissi-

onsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-

strumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen

Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-

ne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff.,

36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-

tungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130,

262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im

Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-

gensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten

nicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 11

KWG i.d.F. von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfand-

briefrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen

erlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft

(BVerwG,

ZIP 2009, 1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer

Beteiligung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die

Beteiligung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil

sich insoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treu-

händers nicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG

war zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie

93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen

(ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49).

Die M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff.

HGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-

äußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung

und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4

KWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung.

Weder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-

schafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-

grund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der

Geschäftstätigkeit der M. Auch die weiteren typischen Merkmale eines Kom-

missionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kommissi-

onärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - la-

gen nicht vor.

b) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft

nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-

rungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig.

Der Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7

Abs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlage-

gesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der

Rechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-

tung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen

des historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur

auf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE

130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M.

2. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts haftet der Beklagte

zu 2 aber aus Prospekthaftung im engeren Sinne, da der für die M. erstellte

Emissionsprospekt vom 17. März 2004 unrichtig war und er prospektverantwort-

lich ist.

a) Der Prospekt vom 17. März 2004 war unrichtig. Ein Emissionsprospekt

hat dem Anleger ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung

zu vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageent-

scheidung von Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und

vollständig dargestellt werden (Senat, BGHZ 123, 106, 109 f.; Sen.Urt. v.

3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 7; v. 19. Juli 2004

- II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004,

1104, 1106). Zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen ge-

hört, sofern die Anlagegesellschaft - wie hier in den ersten Jahren - im Wesent-

lichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstel-

lung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen

Chancen und Risiken.

Der Prospekt vom 17. März 2004 stellte das Geschäftsmodell der

I. , in die die M . in den ersten Jahren im Wesentlichen investierte, nicht

richtig dar. Der Emissionsprospekt sah den Aufbau eines Vertriebs durch Ex-

klusivvertreter vor, während tatsächlich mit den Anlagegeldern Mehrfachagen-

ten geworben und geschult werden sollten. Entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts lässt sich daraus, dass die Vertriebsmitarbeiter in den von der

I. vermittelten Produktionsbereichen exklusiv für die I. tätig wer-

den "sollen", nicht entnehmen, dass ihre ausschließliche Tätigkeit für die I.

erst als am Ende des Vertriebsaufbaus erreichbares Ziel vorgesehen war.

Auch wenn - wie das Berufungsgericht meint - ein Vertriebsnetz mit Exklusiv-

vertretern im Regelfall nur über ein Vertriebsnetz von Mehrfachvertretern entwi-

ckelt werden könnte, rechtfertigt dies die Fehlinformation nicht, sondern war

selbst mitteilungspflichtig. Für die Bewertung der mit dem Geschäftsmodell der

I. verbundenen Chancen und Risiken, insbesondere den Ertrag der ein-

gesetzten Mittel, ist es von Bedeutung, ob es als so zugkräftig einzuschätzen

ist, dass die mit den eingeworbenen Anlegergeldern geschulten Mitarbeiter aus-

schließlich Produkte der I. vertreiben können, oder ob sie daneben auch

andere Vermögensanlagen vermitteln, so dass die von den Anlegern aufge-

brachten Mittel für die Schulung ihren Zweck möglicherweise verfehlen und der

zu erwartende Ertrag für die I. entfällt oder jedenfalls geringer ausfällt.

b) Der Beklagte zu 2 haftet als Prospektverantwortlicher.

Neben den Initiatoren, Gründern und Gestaltern der Gesellschaft, soweit

sie das Management bilden oder beherrschen (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 12;

123, 106, 109 f.; 83, 222, 223 f.; 79, 337, 340 ff.; 72, 382, 387; 71, 284, 287 ff.;

BGHZ 115, 213, 217 f.), haften auch die Personen, die hinter der Gesellschaft

stehen, auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells

besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (Senat,

BGHZ 79, 337, 340 / 348; BGHZ 158, 110, 115; 115, 213, 217 f.; BGH, Urt. v.

14. Juni 2007 - III ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1479 Tz. 11; v. 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03, ZIP 2004, 606, 609; v. 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93,

WM 1995, 344, 345). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Hintermänner

nach außen in Erscheinung getreten sind (Senat, BGHZ 79, 337, 340; 72, 382,

387; BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO). Der Beklagte zu 2 war ein solcher Hin-

termann. Er stand hinter der M. und hatte auf ihr Geschäftsgebaren besonde-

ren Einfluss. Er hatte bereits aufgrund seiner Beteiligung an den hinter der M.

stehenden Gesellschaften eine so einflussreiche Stellung, dass gegen seinen

Willen keine Entscheidungen getroffen werden konnten. Er war mit 50 % an der

D. GmbH beteiligt, die ihrerseits mit 50 % an der D. AG beteiligt war, der Al-

leingesellschafterin der DP., der einzigen Komplementärin der Anlagegesell-

schaft. Der Senat hat aufgrund der im Berufungsverfahren nicht angegriffenen,

auf den Angaben des Beklagten zu 2 beruhenden Feststellungen des Landge-

richts von einer Beteiligung des Beklagten zu 2 an der D. GmbH in Höhe von

50 % auszugehen. Entgegen der Revisionserwiderung werden diese Feststel-

lungen angesichts dessen durch die nicht näher begründete Angabe in dem

Rechtsgutachten von Prof. Dr. A. , der Beklagte zu 2 sei nur mit 25 % an

der D. GmbH beteiligt, nicht in Frage gestellt. Über die schon durch seine Betei-

ligung vermittelte starke Stellung hinaus sicherte dem Beklagten zu 2 besonde-

ren Einfluss, dass er in den hinter der Anlagegesellschaft stehenden Gesell-

schaften Organ war und so die Geschicke der Anlagegesellschaft mittelbar len-

ken konnte. Er war Vorstand der D. AG, der einzigen Gesellschafterin der

DP. und - zusammen mit seinem Mitgesellschafter in der D . GmbH - Auf-

sichtsrat der DP. , der Komplementärin der M. Als Vorstand der D. AG kon-

trollierte der Beklagte zu 2 zugleich den Vertrieb über deren hundertprozentige

Tochter, die DV. Da es für die Prospektverantwortlichkeit genügt, zu den Hin-

termännern zu gehören, entfällt die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 2 nicht,

wenn es neben ihm weitere "Hintermänner" gab und er nicht als einziger hinter

der Anlagegesellschaft stand. Dass der Beklagte zu 2 sich selbst in einer ein-

flussreichen Stellung sah, zeigt sein Schreiben vom 9. Dezember 2005 an die

Vertriebsmitarbeiter, in dem er sich ausdrücklich als zu den Initiatoren zählend

bezeichnete.

c) Die unzureichende Information des Klägers über die Vertriebsstruktur

der I. war für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Le-

benserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich

geworden ist (Senat, BGHZ 177, 25 Tz. 19; 79, 337, 346; Sen.Urt. v. 3. Dezem-

ber 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Tz. 16; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02,

ZIP 2004, 1706, 1707; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v.

14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653). Diese Vermutung kann al-

lerdings widerlegt werden. Widerlegt ist die Vermutung indessen nicht schon,

wenn der Anleger den Prospekt nicht gelesen oder - wie der Beklagte zu 2

meint - nicht detailliert zur Kenntnis genommen hat. Verwendung findet der

Prospekt nämlich schon dann, wenn er den Anlagevermittlern als Arbeitsgrund-

lage dient (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO Tz. 17; v. 14. Juli 2003 aaO).

Dazu genügt es, dass der Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die

Grundlage des Beratungsgesprächs bildet (Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO

Tz. 18; BGH, Urt. v. 6. November 2008 - III ZR 290/07, juris, Tz. 18). Das Beru-

fungsgericht hat festgestellt, dass der Vermittler den Kläger entsprechend dem

Inhalt des Emissionsprospekts informiert hat.

III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache zur

Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere Feststellungen sind nicht

zu treffen und nicht zu erwarten. Der Kläger hat in dem ihm vom Landgericht

zuerkannten Umfang einen Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Ersatz des

geltend gemachten Schadens.

1. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 ist nicht verjährt. Prospekt-

haftungsansprüche im engeren Sinn wegen fehlerhafter Angaben in Prospek-

ten, die seit dem Inkrafttreten des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom

21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) am 1. Juli 2002 veröffentlicht wurden, verjähren

in entsprechender Anwendung von § 46 BörsG in einem Jahr seit dem Zeit-

punkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spä-

testens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertra-

ges (OLG München, Urt. v. 23. Mai 2007 - 20 U 5471/06, juris, Tz. 20;

Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 6 Rdn. 211;

Schäfer/Hamann, Kapitalmarktgesetze 2. Aufl. § 46 BörsG Rdn. 9; Keunecke,

Prospekte im Kapitalmarkt 2. Aufl. Rdn. 811 a.E.; offen Groß, Kapitalmarktrecht

4. Aufl. § 47 BörsG Rdn. 8; a.A. Röhricht/Graf v. Westphalen/v. Gerkan/Haas,

HGB 3. Aufl. § 161 Rdn. 169). Die kurze kenntnisabhängige Verjährungsfrist für

die Prospekthaftung im engeren Sinn hat der Senat in analoger Anwendung der

in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten Verjäh-

rungsfrist - u.a. § 47 BörsG a.F. - entnommen (vgl. Senat, BGHZ 177, 25

Tz. 23; 123, 106, 117 f.; 83, 222, 224 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 aaO

Tz. 29; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 18. Dezember

2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Die Gesichtspunkte, die den Gesetzgeber

des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes zu einer Verlängerung der Verjäh-

rungsfrist veranlassten (BT-Drucks. 14/8017, S. 81), treffen auch auf die Pros-

pekthaftung im engeren Sinne zu (Assmann/Schütze aaO). Der Gesetzgeber

hielt angesichts der Komplexität zahlreicher Sachverhalte eine Frist von sechs

Monaten nicht für ausreichend, um die zur Vorbereitung eines Haftungsan-

spruchs erforderlichen Recherchen durchzuführen.

Der Kläger wahrte mit der im August 2006 erhobenen Klage die Dreijah-

resfrist. Er beteiligte sich an der M. im November 2004. Dass der Kläger frü-

her als ein Jahr vor der Klageerweiterung auf den Beklagten zu 2 vom Pros-

pektfehler Kenntnis erlangt hat, hat der Beklagte zu 2 nicht vorgetragen. Zu-

nächst nur im Verhältnis zum Beklagten zu 1 rügte der Kläger die fehlerhafte

Darstellung des Vertriebssystems der I. erstmals im Juli 2006, so dass

sich aus seinem Prozessvortrag nicht zugunsten des Beklagten zu 2 entneh-

men lässt, dass er den Prospektmangel bereits in verjährter Zeit kannte.

2. Der Kläger kann vom Beklagten zu 2 Ersatz des ihm erstinstanzlich

zuerkannten und mit der Revision weiter verfolgten Schadens (6.700,33 €) so-

wie Freistellung von seinen Einlageverpflichtungen Zug um Zug gegen Abtre-

tung seiner Rechte aus dem Treuhandvertrag verlangen.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Anleger gegen den

schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Erstattung

der für den Erwerb gemachten Aufwendungen - hier 6.352,50 € - gegen Rück-

gabe der Anlage (Senat, BGHZ 123, 106, 110). Besteht die Anlage - wie im Fal-

le des Klägers - in seiner Vertragsposition als Treugeber, genügt es, wenn er

als Zug um Zug zu gewährende Leistung die Abtretung sämtlicher Rechte aus

dem Treuhandvertrag anbietet. Dies hat der Kläger getan. Der Kläger hat weiter

Anspruch auf Ersatz der entgangenen Anlagezinsen in Höhe von 347,83 €.

Gemäß § 249 Abs. 1 BGB kann der Kläger auch Freistellung von der gegen-

über der G. eingegangenen Verpflichtung verlangen.

b) Im Zusammenhang mit der Anlage erlangte Steuervorteile muss sich

der Kläger nicht anrechnen lassen. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die

aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern

nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleis-

tung vorgesehene Übertragung der Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebsein-

nahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (Senat, BGHZ 159,

280, 294; BGHZ 74, 103, 114 ff.; Sen.Urt. v. 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06,

ZIP 2008, 412 Tz. 27; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257; v.

14. Januar 2002 - II ZR 40/00, DStR 2002, 778, 779; BGH, Urt. v. 6. März 2008

- III ZR 298/05, ZIP 2008, 838 Tz. 28; v. 17. November 2005 - III ZR 350/04,

ZIP 2006, 573 Tz. 8). Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten

Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der An-

leger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (Sen.Urt. v. 9. Oktober 1989

- II ZR 257/88, WM 1990, 145, 148; BGH, Urt. v. 17. November 2005 aaO;

v. 6. März 2008 aaO). Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Be-

triebseinnahme zu versteuern. Für besondere Steuervorteile gibt es keine An-

haltspunkte.

Goette Caliebe Drescher

Löffler Bender

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 29.01.2007 - 18 O 255/06 -

KG, Entscheidung vom 17.03.2008 - 26 U 33/07 -