BGH Urteil vom 02.03.2004 – XI ZR 267/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 267/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. März 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 2. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und

die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des

9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am

Main vom 29. Mai 2002 aufgehoben, soweit die Klage

gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwer-

fungserklärung vom 28. März 1983 abgewiesen worden

ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Be-

klagten gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Land-

gerichts Frankfurt am Main vom 13. August 2001 zu-

rückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der be-

klagten Sparkasse aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem

liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Dezember 1981 wurde die damals als Lehrerin tätige Klägerin

geworben, durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell in G. ei-

ne Eigentumswohnung für 211.086 DM, von denen 189.976 DM finanziert

werden sollten, zu erwerben. Mit Schreiben vom 21. Januar 1982 an die

Klägerin bewilligte die Beklagte, die die Darlehensvaluta bereits Ende

Dezember 1981 auf das Bauherrenkonto überwiesen hatte, zwei Darle-

hen über 84.000 DM und 127.086 DM. Durch notariell beurkundete Erklä-

rung vom 11. Februar 1982 schloß ein vollmachtloser Vertreter für die

Klägerin einen Treuhandvertrag mit umfassender Vollmacht für die Treu-

händerin. Diese sollte die Klägerin u.a. beim Abschluß des Kaufvertra-

ges, des Baubetreuungsvertrages, von Werkverträgen, Darlehensverträ-

gen, Finanzierungsvermittlungsverträgen, Bürgschafts- und Garantiever-

trägen, Verwalter- und Mietverträgen vertreten und auch befugt sein, die

Klägerin der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen

zu unterwerfen. Noch am gleichen Tage erwarb die Treuhänderin für die

Klägerin durch notariell beurkundeten Kaufvertrag einen Miteigentums-

anteil an dem zu bebauenden Grundstück. Durch notariell beurkundete

Erklärung genehmigte die Klägerin am 25. März 1982 den Treuhandver-

trag sowie den Grundstückskaufvertrag und erteilte der Treuhänderin

eine umfassende Vollmacht. Ende April 1982 wurde der Beklagten von

einem der beteiligten Notare u.a. eine Kopie des Grundstückskaufvertra-

ges sowie der Genehmigungserklärung der Klägerin übersandt.

Spätestens im April 1982 unterzeichnete die Treuhänderin für die

Klägerin zwei Schuldurkunden, in denen diese bekannte, der Beklagten

zwei Darlehen in Höhe von 127.086 DM und 84.000 DM zu schulden.

Durch notariell beurkundete Erklärung vom 28. März 1983 unterwarf sich

die Klägerin, vertreten durch die Treuhänderin, wegen der Darlehensan-

sprüche der Beklagten in Höhe von 211.086 DM der sofortigen Zwangs-

vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Nach jahrelanger Bedienung der Darlehen hat die Klägerin Voll-

streckungsgegenklage erhoben und ferner geltend gemacht, daß die

Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Vollstrek-

kungstitel unwirksam sei. Der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes ge-

gen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Abgabe eines abstrakten

Schuldversprechens sei zudem von der der Treuhänderin erteilten Voll-

macht nicht gedeckt. Diese sei außerdem wegen eines Verstoßes gegen

§ 3 und § 9 AGBG unwirksam.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der

Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der

- zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin nur ihre Klage gegen die

Wirksamkeit der Unterwerfungserklärung weiter, nicht aber die Vollstrek-

kungsgegenklage.

Die Revision ist begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die von der Treuhänderin in Vertretung der Klägerin erklärte Un-

terwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei wirksam. Aller-

dings verstoße der Treuhandvertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Dies führe zwar zur Nichtigkeit der materiell-rechtlichen Vollmacht. Die

Rechtsbesorgung der Treuhänderin sei nicht als Teil einer Vollbetreuung

neben der kaufmännischen oder wirtschaftlichen Tätigkeit - etwa der

Verpflichtung, den Bau selbst zu betreuen - gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1

RBerG erlaubnisfrei. Zwischen der Klägerin und der Treuhänderin liege

keine Vollbetreuung im Sinne dieses Ausnahmetatbestandes vor. Der

Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz schlage aber auf die Voll-

macht zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung nicht durch.

Die §§ 134, 139 BGB fänden auf eine prozessuale Vollmacht keine An-

wendung. Denn bei der Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige

Zwangsvollstreckung handele es sich um eine einseitige prozessuale

Willenserklärung, die ausschließlich auf die Sicherung eines vollstreck-

baren Titels gerichtet sei. Deshalb fänden die Vorschriften des BGB kei-

ne Anwendung. Vielmehr sei für die Wirksamkeit einer durch einen voll-

machtlosen Vertreter abgegebenen Unterwerfungserklärung allein maß-

gebend, ob die Voraussetzungen des § 89 ZPO vorlägen. Die prozes-

suale Vollmacht sei unabhängig von der Wirksamkeit des Treuhandver-

trages. Auch ein Verstoß der Vollmacht gegen das AGB-Gesetz schlage

auf die prozessuale Unterwerfungserklärung nicht durch.

Die Vollstreckungsgegenklage der Klägerin habe ebenfalls keinen

Erfolg.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in einem

entscheidenden Punkt nicht stand. Dem Berufungsgericht kann nicht

gefolgt werden, soweit es die von der Treuhänderin namens der Klägerin

abgegebene Vollstreckungsunterwerfungserklärung ungeachtet eines

Verstoßes des Treuhandvertrages und der Vollmachtserteilung gegen

Art. 1 § 1 RBerG für wirksam erachtet hat.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des

Berufungsgerichts, der Treuhandvertrag sei wegen Verstoßes gegen

Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB).

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche

Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder

Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1

§ 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlos-

sener umfassender Treuhandvertrag ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145,

265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR

332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02,

WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305 jeweils

m.w.Nachw.).

b) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die auf-

grund des Treuhandvertrages von der Treuhänderin zu erbringende

Rechtsbesorgung sei nicht gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei.

Wie in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 145, 265,

271 ff. ausdrücklich hervorgehoben wird, greift diese Ausnahmeregelung

grundsätzlich nur bei einem gewerblichen "Baubetreuer im engeren Sin-

ne" ein, der im Namen, in Vollmacht und für Rechnung des Betreuten

das Bauvorhaben - typischerweise auf einem Grundstück des Betreuten -

durchführt und die Verträge mit den am Bau Beteiligten abschließt. Da

bei einer derartigen "Vollbetreuung" des Bauvorhabens die Wahrneh-

mung wirtschaftlicher Interessen des Auftraggebers im Vordergrund

steht, ist es sachlich gerechtfertigt, die daneben üblicherweise anfallen-

de Rechtsbesorgung als bloßen Nebenzweck anzusehen (BGHZ aaO

S. 272 f. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR

421/02, aaO, XI ZR 428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 10).

Das Berufungsgericht weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf

hin, daß die Treuhänderin eine solche "Vollbetreuung" nicht schuldete,

sondern lediglich in Vertretung der Klägerin mit einem dritten Unterneh-

men einen Baubetreuungsvertrag abschließen sollte. Daneben sollte die

Treuhänderin nach dem Inhalt des Treuhandvertrages für die Klägerin

eine Vielzahl weiterer Verträge abschließen, durchführen und gegebe-

nenfalls auch wieder rückabwickeln. Das erfordert eine Rechtsbetreuung

erheblichen Ausmaßes, die weit über eine Rechtsbesorgung hinausgeht,

die sich im Rahmen der eigentlichen Berufsaufgabe als bloße Hilfs- oder

Nebentätigkeit vollzieht und deshalb von dem Erlaubniszwang des Art. 1

§ 1 RBerG freigestellt ist.

2. Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach

dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbe-

sorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGH, Urteil

vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 f., zuletzt

Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421,

XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR 428/02, Umdruck S. 11 und

XI ZR 429/02, Umdruck S. 11 jeweils m.w.Nachw.). Das hat auch das

Berufungsgericht nicht verkannt. Anders als das Berufungsgericht ange-

nommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen

Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz aber auch auf die zur Ab-

gabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvoll-

macht. Wie der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der erst nach

Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003

(IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ 154, 283 vor-

gesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,

WM 2003, 2372, 2373 f. sowie IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377) nä-

her dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1

RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil

andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen

wären. Dem hat sich der erkennende Senat in seinem Urteil vom

18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30; bestätigt durch

Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 305, XI ZR

428/02 und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 11 f.) angeschlossen. Die

Ausführungen der Revisionserwiderung geben zu einer anderen Beur-

teilung keinen Anlaß. Bei Nichtigkeit des Treuhandvertrages wegen eines

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist deshalb auch die zur

Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvoll-

macht gemäß § 134 BGB unwirksam.

3. a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die unwirk-

same Prozeßvollmacht nicht aus Rechtsscheinsgesichtspunkten in ana-

loger Anwendung der §§ 172 ff. BGB gegenüber der Beklagten als gültig

zu behandeln. Nach der zitierten Entscheidung des IV. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, aaO S. 915; be-

stätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003,

2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits

BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85,

WM 1987, 307 f. und BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR

72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Voll-

macht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des

Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB bei Nichtig-

keit des Treuhandvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1

Satz 1 RBerG auf die dem Treuhänder erteilte prozessuale Vollmacht

keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren

§§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechts-

scheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen. Der erkennende Se-

nat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November

2003 (XI ZR 332/02, aaO) angeschlossen und hält daran auch unter Be-

rücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Die von

einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur ver-

tretene Gegenmeinung überzeugt nicht (vgl. dazu näher Senatsurteile

vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306, XI ZR 428/02

und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 13).

b) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann allerdings auch über

die in §§ 171 ff. BGB geregelten Fälle hinaus aus allgemeinen Rechts-

scheinsgesichtspunkten dem Geschäftsgegner gegenüber als wirksam zu

behandeln sein (BGHZ 102, 62, 64 ff.). Das ist der Fall, wenn das Ver-

trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände

als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über

die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 62, 64; Se-

natsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232,

vom 14. März 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f. und vom

25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f.). Die herrschen-

de Meinung in der Literatur wendet diese Grundsätze auch im prozes-

sualen Bereich an (MünchKommZPO/v. Mettenheim 2. Aufl. § 80 Rdn. 2;

Wieczorek/Schütze/Steiner, ZPO 3. Aufl. § 80 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bork,

ZPO 21. Aufl. § 80 Rdn. 14; Gottwald, in: Rosenberg/Schwab/Gottwald,

Zivilprozeßrecht 15. Aufl. S. 293; wohl auch Musielak/Weth, ZPO 3. Aufl.

§ 80 Rdn. 9). Höchstrichterlich ist diese Frage noch nicht entschieden.

Auch hier bedarf sie keiner Entscheidung. Die Grundsätze über die Dul-

dungsvollmacht greifen jedenfalls nur ein, wenn vor oder spätestens bei

Vertragsschluß Umstände vorliegen, die das Vertrauen des Verhand-

lungspartners auf den Bestand einer Vollmacht rechtfertigen. Denn eine

Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Re-

gel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein

anderer für ihn ohne Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Ver-

handlungspartner dieses Dulden dahin versteht und nach Treu und

Glauben auch verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevoll-

mächtigt ist (Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002,

1273, 1274 f. und vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064,

1066). Die Erteilung einer Prozeßvollmacht im Wege der Duldung kommt

darüber hinaus nur in Betracht, wenn eine Partei bewußt duldet, daß je-

mand für sie als Prozeßbevollmächtigter auftritt (Wieczorek/Schütze/

Steiner, aaO), setzt also grundsätzlich das Dulden prozessualen Han-

delns voraus (vgl. zur Anscheinsvollmacht im Prozeß BGH, Beschluß

vom 22. Mai 1975 - VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653 und Urteil vom

12. März 1981 - III ZR 60/80, NJW 1981, 1727, 1728 f.; Stein/Jonas/

Bork, aaO Rdn. 15). Das Dulden lediglich materiell-rechtlich bedeutsa-

men Handelns eines Dritten durch eine Partei reicht hierfür grundsätzlich

nicht aus.

Danach kommt hier eine Wirksamkeit der Erklärung über die Un-

terwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vom 28. März 1983

nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht nicht in Betracht. Es ist

weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Treuhänderin bereits vor

diesem Zeitpunkt eine prozessuale Handlung für die Klägerin vorge-

nommen und daß diese ein solches prozessuales Handeln der Treuhän-

derin geduldet hätte. Vielmehr war die für die Klägerin abgegebene Un-

terwerfungserklärung die erste und einzige Handlung dieser Art.

4. Auch eine Genehmigung der von der Treuhänderin als voll-

machtloser Vertreterin abgegebenen Vollstreckungsunterwerfungserklä-

rung durch die Klägerin gemäß § 89 Abs. 2 ZPO liegt nicht vor. Eine sol-

che ist weder in den langjährigen Zahlungen der Klägerin auf die Darle-

hen noch in dem Umstand zu sehen, daß die Parteien die Laufzeit der

Darlehen mehrfach einvernehmlich verlängert haben. Denn eine Geneh-

migung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit der

Vollstreckungsunterwerfungserklärung kennt oder zumindest mit

ihr

rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist,

das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu ma-

chen (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 14. Mai 2002 - XI ZR

155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02,

ZIP 2003, 1692, 1696 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02,

ZIP 2004, 303, 306). Dafür ist nichts vorgetragen oder ersichtlich.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün-

den als richtig dar. Der Klägerin ist es nach dem Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf

die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 28. März

1983 zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Klägerin gegen-

über der Beklagten verpflichtet wäre, sich hinsichtlich der Darlehensver-

bindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen (vgl.

BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372,

2374 und

IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378; Senatsurteile vom

18. November 2003

- XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, ZIP 2004, 303, 306 f., XI ZR 428/02

und XI ZR 429/02, jeweils Umdruck S. 14 ff.). Das ist jedoch hier nicht

so. Weder in der Darlehenszusage vom 21. Januar 1982 noch in den

beiden Schuldurkunden über 127.086 DM und 84.000 DM ist vorgese-

hen, daß sich die Klägerin hinsichtlich der Darlehensansprüche der Be-

klagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen hat.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat

in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage ent-

sprechend § 767 ZPO stattgeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.

Nobbe Bungeroth Müller

Wassermann Appl