BGH Urteil vom 15.03.2005 – XI ZR 136/04
XI. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 15. März 2005 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil
der 2. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom
19. Juni 2003 abgeändert und das Urteil des 1. Zivil-
senats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom
1. April 2004 insoweit aufgehoben, als der Vollstrek-
kungsgegenklage des Klägers stattgegeben worden ist.
Die Vollstreckungsgegenklage, mit der materiell-recht-
liche Einwendungen gegen die der Vollstreckungsun-
terwerfungserklärung vom 24. Mai 1993 zugrundelie-
gende Forderung erhoben worden sind, wird abgewie-
sen.
Die weitergehende Revision, die sich dagegen wendet,
daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-
samkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung vom
24. Mai 1993 stattgegeben hat, wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten
auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer
notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 35 Jahre alter Facharbeiter, und seine frü-
here Lebenspartnerin, eine damals 26 Jahre alte Finanzkauffrau, wurden
im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis
ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben.
Am 11. Februar 1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesell-
schaft mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot
auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Ei-
gentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die
über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte,
eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und
gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter ande-
rem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehens-
verträge abschließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und
persönlichen Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das
Kaufobjekt war mit 131.633 DM ausgewiesen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat den
Kläger und seine damalige Lebenspartnerin bei der Beurkundung des
notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrags am 24. Mai 1993. Mit die-
sem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 101.134 DM
und übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Be-
klagten (im folgenden: Beklagte) noch einzutragenden Grundschuld ei-
nen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM sowie die persönliche Haftung
für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15% Jahreszinsen; wegen der
Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der sofortigen Zwangsvoll-
streckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bereits zuvor hatte die Geschäftsbesorgerin am 22. März 1993 in
ihrem Namen mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und
der Erwerbsnebenkosten zwei Zwischenfinanzierungsdarlehensverträge
über 27.449 DM und 91.021 DM abgeschlossen. Am 29. Dezember 1993
vertrat sie sie bei dem Abschluß der der Endfinanzierung dienenden Re-
alkreditverträge über 19.262 DM und 112.371 DM. Diese sahen vor, daß
die Darlehen erst in Anspruch genommen werden durften, wenn die ver-
einbarten Sicherheiten bestellt waren. In der Anlage zu den jeweiligen
Verträgen ist insoweit ein Hinweis auf die Grundschuld, nicht aber auf
die Übernahme der persönlichen Haftung enthalten. Die Darlehensbeträ-
ge wurden abzüglich des vereinbarten Disagios auf Anweisung der Ge-
schäftsbesorgerin ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs ver-
wendet.
Der Kläger, der seine Zinsleistungen eingestellt hat, wendet sich
mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die drohende Zwangsvollstrek-
kung. Er macht ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige
Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-
schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen
Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig seien. Die Beklagte
hält dem entgegen, der Kläger könne sich nach Treu und Glauben auf
die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht berufen, da er
und seine damalige Lebenspartnerin sich wirksam verpflichtet hätten, ihr
einen solchen Titel zu verschaffen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerich-
tete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Be-
rufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-
geabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist nur teilweise begründet. Sie führt zur Abweisung
der Vollstreckungsgegenklage, hat aber keinen Erfolg, soweit sie sich
dagegen wendet, daß das Berufungsgericht der Klage gegen die Wirk-
samkeit des Vollstreckungstitels stattgegeben hat.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten
materiell-rechtlichen Einwendungen des Klägers gegen die dem Titel
zugrunde liegende Forderung seien nicht begründet. Die Beklagte hafte
weder aus zugerechnetem noch aus eigenem vorvertraglichen Aufklä-
rungsverschulden.
Erfolgreich sei hingegen die gegen die Wirksamkeit des Vollstrek-
kungstitels gerichtete titelgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO.
Die Vollstreckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da
die Geschäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe.
Der Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale
ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Dem Kläger sei es auch nicht mit Rücksicht
auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozes-
sualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Er und seine damalige Le-
benspartnerin hätten sich nicht wirksam verpflichtet, die persönliche Haf-
tung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr
gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Eine solche Verpflichtung ergebe
sich weder unmittelbar aus dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch
könne sie ihm im Wege der Umdeutung durch Auslegung entnommen
werden. Die Geschäftsbesorgerin habe den Kläger und seine damalige
Lebenspartnerin mangels gültiger Abschlußvollmacht nicht wirksam ver-
pflichten können. Der Annahme einer Rechtsscheinvollmacht nach
§§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entgegen. Die Beklagte habe
den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz angesichts der damali-
gen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger Rechtsbesorgung und -be-
ratung durch Steuerberater erkennen können und müssen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß der
Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der
er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch
erhoben hat, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels gel-
tend macht. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage
analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage
aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und
Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29
m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht, das materiell-rechtliche Einwen-
dungen gegen die titulierte Forderung für nicht gegeben erachtet, hat es
aber versäumt, daraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen und
die Vollstreckungsgegenklage abzuweisen.
2. Die Vollstreckungsgegenklage ist unbegründet.
a) Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - den Erwerb der Eigentumswohnung betreffende unrich-
tige Erklärungen des Vermittlers nicht gemäß § 278 BGB zurechnen las-
sen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der
im Rahmen von Bauherren-, Bauträger- oder Erwerbermodellen auftre-
tende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Ver-
trieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten
den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft (st.Rspr., vgl.
etwa Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710,
1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333).
Dies ist bei möglicherweise falschen Erklärungen, die im Zusammenhang
mit dem Erwerb der Eigentumswohnung stehen, nicht der Fall (Senatsur-
teile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713, vom
14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333 und vom
23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; vgl. auch BGH,
Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).
b) Auch eine Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklag-
ten hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.
Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und
Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft
nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Dies kann der
Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durch-
führung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin
hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken
hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand
für den Kunden
schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusam-
menhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an
die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt
oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen kon-
kreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch
erkennen kann (st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil
vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225).
Solche besonderen Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfeh-
lerfrei nicht festgestellt.
aa) Zu Recht hat es schlüssigen Vortrag des Klägers zu seiner
Behauptung, die Beklagte sei über ihre Rolle als finanzierende Bank hin-
ausgegangen, vermißt.
bb) Zutreffend ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, daß die
Beklagte nicht wegen im Kaufpreis enthaltener und an den Vertrieb ge-
zahlter - teils versteckter - Provisionen aufklärungspflichtig war. Eine
Aufklärungspflicht kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Provision zu einer
so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und
Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut - anders
als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den
Verkäufer ausgehen mußte (st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom
20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März
- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225; BGH, Urteil vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375).
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die gegen die
Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale Gestal-
tungsklage des Klägers für begründet gehalten.
a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-
riellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-
treterin des Klägers und seiner damaligen Lebenspartnerin erklärte Voll-
streckungsunterwerfung mangels gültiger Vollmacht zur Abgabe der Voll-
streckungsunterwerfungserklärung unwirksam mit der Folge, daß kein
wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen
wurde.
Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf
derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-
lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines
Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1
§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-
gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig
(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR
315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,
Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004
- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der
umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-
kungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die
Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht
etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der
§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die
dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung
haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;
Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30,
vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom
2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).
b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es dem Kläger nach
dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich
gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-
kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der
Fall, wenn der Kläger gegenüber der Beklagten verpflichtet wäre, sich
hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung zu unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR
398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378
sowie vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsur-
teile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom
2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März
2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005
- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-
fungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.
aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-
richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB
für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die
Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die
persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen
und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.
Dies macht auch die Revision nicht geltend.
bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der
persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-
streckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis
zu Recht abgelehnt.
(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-
rung in eine Verpflichtung des Klägers, einen entsprechenden Titel zu
schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 173
BGB.
(a) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171
und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht
auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie
hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB
nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,
WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004,
922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,
vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR
171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,
WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie
er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127,
130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November
2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat
- auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats
vom 14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erör-
terten Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR
393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538)
jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest.
Der Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine
wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-
schäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis,
weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner
- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl.
RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96,
WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02,
WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97,
WM 1998, 1277, 1278).
(b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172
BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-
schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der
Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-
dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher
Prüfung nicht stand.
Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der
Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn
gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den
Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts
gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-
tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-
müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände
an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der
Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,
WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,
417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom
23. März 2004
- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der
Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den
Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen
das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-
tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der
Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die
über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-
rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-
schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,
WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985,
596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-
derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom
8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der
Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-
terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-
wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-
natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).
Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr
1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu
seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten
und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil
vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-
macht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984
- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-
denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145,
265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des
Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß
eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und
der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbe-
sorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte
(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November
2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-
sung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-
kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-
ten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-
vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt
wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile
des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001
WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003,
919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.)
und vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) als auch
die nach Erlaß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom
10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924), vom 8. Oktober 2004
(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR
255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,
WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005,
327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-
schaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-
zogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der
Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-
teilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu
stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt
jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht
erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-
besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie
befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-
sparmodellen durch Steuerberater ausgeführte
treuhänderische Ge-
schäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.
Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts
auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der
Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-
fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230
und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie
vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte
die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-
entdeckten
rechtlichen Problemen
suchen
(Senatsurteil
vom
9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).
(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung
bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10
Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines
Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits.
Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2
VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-
genansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8,
Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-
mer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an
einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots
des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-
nisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die
Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt
(BT-
Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-
gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich
Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes
Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese
Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt
auf Wechsel
und Schecks
beschränkt
(Senatsbeschluß
vom
23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).
(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer
wirksamen Verpflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensan-
sprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-
fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf-
und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-
fassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung des Klägers.
(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-
ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-
fungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die
entsprechenden Erklärungen des Klägers enthält, in dem aber von des-
sen Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-
fen, keine Rede ist, nicht zu beanstanden.
(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder
abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-
salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-
kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO
2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren
Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-
darf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen
solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-
cherheit stellen muß (Ganter, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-
rechts-Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherhei-
ten 6. Aufl. Rdn. 52).
Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-
fen worden ist, mit der sich der Kläger und seine damalige Lebenspart-
nerin gegenüber der Beklagten verpflichtet hätten, sich der sofortigen
Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Das Berufungsurteil enthält, anders
als die Revision meint, keine Feststellungen zur Begründung einer Ver-
pflichtung über den Wortlaut des Kauf- und Werklieferungsvertrages hin-
aus. Auch sonst ist eine solche nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere
angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu
berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (vgl. Se-
natsurteil vom 2. März 2004 - XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829
m.w.Nachw.). Die beiden - später abgeschlossenen - Darlehensverträge
enthalten keinerlei Hinweis darauf, daß die Darlehen durch vollstreckba-
re Schuldanerkenntnisse in Höhe des Grundschuldbetrages zu besichern
seien oder besichert würden. Ausdrücklich Bezug genommen wird allein
auf die bestellte Grundschuld.
(c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht daher auch ei-
ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-
tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-
pflichtung des Klägers, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der
sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.
III.
Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es
die Vollstreckungsgegenklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Diese war ab-
zuweisen. Die weitergehende Revision war mit der sich aus § 92 Abs. 2,
§ 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen