BGH Urteil vom 15.03.2005 – XI ZR 325/04

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 325/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. März 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 15. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig

vom 19. August 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als der Feststellungsklage der Kläger stattge-

geben worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer

notariellen Urkunde und begehren Feststellung, daß der beklagten Spar-

kasse aus zwei Darlehensverträgen keine Ansprüche zustehen. Dem

liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger, ein damals 28 Jahre alter Maschinenbautechniker und

eine damals 27 Jahre alte technische Angestellte, wurden im Jahre 1993

von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapi-

tal eine Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 15. Februar

1993 unterbreiteten sie der C. Steuerberatungsgesellschaft mbH (im

folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot auf Abschluß

eines Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswoh-

nung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Er-

laubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassen-

de Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenen-

falls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die

Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge ab-

schließen. Zudem war sie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen

Sicherheiten befugt. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufobjekt

war mit 131.633 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die

Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungs-

vertrags am 24. Mai 1993. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswoh-

nung zum Preis von 101.134 DM und übernahmen aus einer zu Gunsten

der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im folgenden: Beklagte) noch ein-

zutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 131.633 DM so-

wie die persönliche Haftung für einen Betrag in dieser Höhe nebst 15%

Jahreszinsen; wegen der Zahlungsverpflichtung unterwarfen sie sich der

sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

Am 5. Januar 1994 schloß die Geschäftsbesorgerin in ihrem Na-

men mit der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises und der Er-

werbsnebenkosten zwei Realkreditverträge über 19.262 DM und

112.371 DM. Diese sahen vor, daß die Darlehen erst in Anspruch ge-

nommen werden durften, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt wa-

ren. In der Anlage zu den jeweiligen Verträgen ist insoweit ein Hinweis

auf die Grundschuld, nicht aber auf die Übernahme der persönlichen

Haftung enthalten. Die Darlehensbeträge wurden abzüglich des verein-

barten Disagios auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin ausgezahlt und

zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Nachdem die Kläger ihre Zins-

leistungen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wich-

tigem Grund und beabsichtigt die Zwangsvollstreckung.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Klage. Ferner begeh-

ren sie die Feststellung, daß die Beklagte aus den Darlehensverträgen

keine Zahlungen mehr von ihnen verlangen kann. Sie machen, soweit für

das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, geltend, die Unterwerfung

unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel un-

wirksam, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene

Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig

seien. Auch die Darlehensverträge seien mangels Vollmacht nicht wirk-

sam zustande gekommen. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger

könnten sich nach Treu und Glauben auf die Unwirksamkeit der Voll-

streckungsunterwerfung nicht berufen, da sie sich wirksam verpflichtet

hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen. Die Abschlußvollmacht sei

aus Rechtsscheingesichtspunkten ihr gegenüber als wirksam zu behan-

deln.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerich-

tete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Be-

rufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-

geabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Sie führt hinsichtlich der

Feststellungsklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete ti-

telgestaltende Klage entsprechend § 767 ZPO sei begründet. Die Voll-

streckungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 sei nicht wirksam, da die Ge-

schäftsbesorgerin hierbei ohne gültige Vollmacht gehandelt habe. Der

Geschäftsbesorgungsvertrag und die damit verbundene prozessuale

Vollmacht, auf die die §§ 171, 172 BGB nicht anwendbar seien, verstie-

ßen gegen Art. 1 § 1 RBerG. Den Klägern sei es auch nicht mit Rück-

sicht auf Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der

prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Sie hätten sich nicht

wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich

der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unter-

werfen. Eine solche Verpflichtung ergebe sich weder unmittelbar aus

dem Kauf- und Werklieferungsvertrag noch könne sie ihm im Wege der

Umdeutung durch Auslegung entnommen werden. Die Übernahme der

persönlichen Haftung und Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvoll-

streckung in dem Kauf- und Werklieferungsvertrag verstoße vielmehr ge-

gen § 9 AGBG, da die abzusichernden Darlehen seinerzeit noch nicht

existiert hätten und durch die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklä-

rung deshalb eine erhebliche Haftungsgefahr begründet worden sei. Zu-

dem habe die Geschäftsbesorgerin die Kläger mangels gültiger Voll-

macht nicht wirksam verpflichten können. Der Annahme einer Rechts-

scheinvollmacht nach §§ 172 ff. BGB stehe jedenfalls § 173 BGB entge-

gen. Die Beklagte habe den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz

angesichts der damaligen Rechtsprechung zur Grenze zulässiger

Rechtsbesorgung und -beratung durch Steuerberater erkennen können

und müssen. Auf eine Duldungsvollmacht könne sie sich ebenfalls nicht

mit Erfolg berufen.

Auch die Feststellungsklage sei begründet. Die Darlehensverträge

seien mangels gültiger Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam

zustande gekommen. Auch hier scheitere eine Rechtsscheinvollmacht

jedenfalls an § 173 BGB. Ein Bereicherungsanspruch stehe der Beklag-

ten nicht zu.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß

die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwen-

dungen der Kläger, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht Ge-

genstand einer Vollstreckungsgegenklage, sondern Gegenstand einer

prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO sind (vgl.

BGHZ 124, 164, 170 f.).

2. Diese Klage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht für

begründet gehalten.

a) Wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, ist die in der nota-

riellen Urkunde vom 24. Mai 1993 von der Geschäftsbesorgerin als Ver-

treterin der Kläger erklärte Vollstreckungsunterwerfung mangels gültiger

Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung unwirk-

sam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794

Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf

derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwick-

lung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines

Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1

§ 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-

gungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig

(st.Rspr., siehe etwa Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR

315/03, WM 2005, 72, 73 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03,

Umdruck S. 8 f. m.w.Nachw. sowie BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004

- V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352). Die Nichtigkeit erfaßt neben der

umfassenden Abschlußvollmacht auch die zur Abgabe der Vollstrek-

kungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie auch die

Revision nicht in Zweifel zieht, ist die unwirksame Prozeßvollmacht nicht

etwa aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der

§§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, da diese Bestimmungen für die

dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung

haben (BGHZ 154, 283, 287; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR

33/03, WM 2003, 2375, 2377 sowie IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374;

Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30,

vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 und vom

2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 238).

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist es den Klägern nach

dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, sich

gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstrek-

kungsunterwerfung vom 24. Mai 1993 zu berufen. Das wäre nur dann der

Fall, wenn sie gegenüber der Beklagten verpflichtet wären, sich hinsicht-

lich der Darlehensverbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu

unterwerfen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,

WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378 sowie

vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senatsurteile

vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom

2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März

2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 239 und vom 15. Februar 2005

- XI ZR 396/03, Umdruck S. 11). Eine solche Verpflichtung hat das Beru-

fungsgericht im Ergebnis zu Recht nicht angenommen.

aa) Anders als in den genannten Fällen, in denen der Bundesge-

richtshof bislang den Einwand der finanzierenden Bank aus § 242 BGB

für durchgreifend erachtet oder ihn jedenfalls erwogen hat, enthalten die

Darlehensverträge hier keine Verpflichtung der Darlehensnehmer, die

persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages zu übernehmen

und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

Dies macht auch die Revision nicht geltend.

bb) Sie will die Verpflichtung vielmehr aus dem notariellen Kauf–

und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993, der die Übernahme der

persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll-

streckung enthält, herleiten. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis

zu Recht abgelehnt.

(1) Allerdings scheitert eine Umdeutung der Unterwerfungserklä-

rung in eine Verpflichtung der Kläger, einen entsprechenden Titel zu

schaffen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an § 9

AGBG. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem per-

sönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdar-

lehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen

unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners

liegt darin nach ständiger, vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelas-

sener Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht (BGHZ 99, 274,

282 f.; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR

10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02,

WM 2003, 2410, 2411 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, Um-

druck S. 14; BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02,

WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378). Der Um-

stand, daß die Darlehen der Kläger bei Abschluß des notariellen Kauf-

und Werklieferungsvertrages noch nicht aufgenommen waren, ändert

hieran schon deshalb nichts, weil nach ständiger, vom Berufungsgericht

ebenfalls unberücksichtigt gelassener Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs auch künftige Forderungen Gegenstand von Unterwerfungser-

klärungen sein können

(BGHZ 88, 62, 65; BGH, Urteile vom

23. November 1979 - V ZR 123/76, WM 1980, 316, 317, vom 25. Juni

1981 - III ZR 179/79, WM 1981, 1140, 1141 und vom 2. November 1989

- III ZR 143/88, WM 1990, 8, 9). Der erhöhten Haftungsgefahr wird - was

das Berufungsgericht übersieht - dadurch Rechnung getragen, daß der

Schuldner, wenn der materielle Anspruch noch nicht besteht, nach

§§ 795, 769 bzw. 732 Abs. 2 ZPO Eilmaßnahmen erwirken kann (Münz-

berg, in: Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 794 Rdn. 128). Die vom Beru-

fungsgericht weiter vertretene Ansicht, die Situation sei insoweit ähnlich

wie in Fällen, in denen ein Dritter formularmäßig zum persönlichen

Schuldner erklärt wird, entbehrt jeder Grundlage.

(2) Eine persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung

bei der Bestellung einer Grundschuld verstößt auch nicht gegen § 10

Abs. 2 VerbrKrG. Verboten ist danach nur die Entgegennahme eines

Wechsels oder eines Schecks zur Sicherung eines Verbraucherkredits.

Auf (vollstreckbare) abstrakte Schuldanerkenntnisse ist § 10 Abs. 2

VerbrKrG nicht analog anwendbar. Die in der Literatur vertretene Ge-

genansicht (vgl. MünchKomm/Habersack, BGB 4. Aufl. § 496 Rdn. 8,

Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Neubearb. 2004 § 496 Rdn. 28, Vollkom-

mer NJW 2004, 818 ff., jew. m.w.Nachw.) übersieht, daß es schon an

einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die Erstreckung des Verbots

des § 10 Abs. 2 VerbrKrG auf vollstreckbare notarielle Schuldanerkennt-

nisse ist im Rechtsausschuß des Bundestages beraten worden. Die

Mehrheit des Ausschusses hat sie ausdrücklich abgelehnt

(BT-

Drucks. 11/8274 S. 22). Angesichts dessen spricht unter Berücksichti-

gung der dem Gesetzgeber bekannten jahrzehntelangen Praxis, daß sich

Realkreditnehmer regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes

Vermögen unterwerfen müssen, nichts dafür, daß der Gesetzgeber diese

Praxis unterbinden wollte. Er hat § 10 Abs. 2 VerbrKrG vielmehr bewußt

auf Wechsel

und Schecks

beschränkt

(Senatsbeschluß

vom

23. November 2004 - XI ZR 27/04, Umdruck S. 3).

(3) Die Entscheidung des Berufungsgerichts, es fehle an einer

wirksamen Verpflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensan-

sprüche der Beklagten der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwer-

fen, erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig. Der notarielle Kauf-

und Werklieferungsvertrag vom 24. Mai 1993 enthält entgegen der Auf-

fassung der Revision keine entsprechende Verpflichtung der Kläger.

(a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, fehlt ei-

ne ausdrückliche Verpflichtung im Vertrag. Die Auslegung des Beru-

fungsgerichts ist angesichts des Wortlauts des Vertrages, der zwar die

entsprechenden Erklärungen der Kläger enthält, in dem aber von deren

Verpflichtung, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen,

keine Rede ist, nicht zu beanstanden.

(b) Entgegen der Auffassung der Revision liegt auch nicht in jeder

abstrakten Vollstreckungsunterwerfung grundsätzlich zugleich eine Kau-

salvereinbarung, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstrek-

kung zu unterwerfen habe (so allerdings MünchKomm/Wolfsteiner, ZPO

2. Aufl. § 794 Rdn. 131). Personalsicherheiten tragen vielmehr ihren

Rechtsgrund in sich selbst. Eines besonderen Sicherungsvertrages be-

darf es insoweit nicht; Gläubiger und Schuldner können allerdings einen

solchen schließen mit dem Inhalt, daß der Schuldner eine Personalsi-

cherheit stellen muß (Ganter in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-

Handbuch 2. Aufl. § 90 Rdn. 21; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten

6. Aufl. Rdn. 52).

Nichts spricht dafür, daß hier eine derartige Vereinbarung getrof-

fen worden ist, mit der sich die Kläger gegenüber der Beklagten ver-

pflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

Das Berufungsurteil enthält, anders als die Revision meint, keine Fest-

stellungen zur Begründung einer Verpflichtung über den Wortlaut des

Kauf- und Werklieferungsvertrages hinaus. Auch sonst ist eine solche

nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere angesichts des für die Feststel-

lung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertrag-

lichen Verhaltens der Parteien (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2004

- XI ZR 288/02, WM 2004, 828, 829 m.w.Nachw.). Die beiden - später

abgeschlossenen - Darlehensverträge enthalten keinerlei Hinweis darauf,

daß die Darlehen durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe

des Grundschuldbetrages zu besichern seien oder besichert würden.

Ausdrücklich Bezug genommen wird allein auf die bestellte Grundschuld.

ne am wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien orien-

tierte Umdeutung der unwirksamen Unterwerfungserklärung in eine Ver-

pflichtung der Kläger, sich hinsichtlich der Darlehensverbindlichkeit der

sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, abgelehnt.

3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Feststel-

lungsklage stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem

für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt die Voraussetzungen

für eine Rechtsscheinvollmacht der Geschäftsbesorgerin gegeben und

die Darlehensverträge daher wirksam zustande gekommen.

aa) Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des

Berufungsgerichts zum Fehlen einer Duldungsvollmacht. Wie der Senat

mit Urteilen vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229 und

XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232) entschieden und im einzelnen be-

gründet hat, vermag die Vorlage der vom Erwerber zur Vorbereitung des

eigentlichen Vertragsschlusses unterzeichneten Urkunden durch den Ge-

schäftsbesorger - hier etwa die Selbstauskunft der Kläger, die von ihnen

erteilte Einzugsermächtigung und die Ermächtigung zur Datenübermitt-

lung an die Schufa - eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darle-

hensverträgen nicht zu begründen

(vgl. auch Senatsurteil vom

11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, WM 2005, 327, 328).

bb) Demgegenüber läßt sich ein gemäß §§ 171, 172 BGB an die

Vorlage der Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechtsschein nicht mit

der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneinen.

(1) Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, sind die §§ 171

und 172 BGB nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht

auch dann anwendbar, wenn dessen umfassende Bevollmächtigung - wie

hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB

nichtig ist (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03,

WM 2003, 2375, 2379, vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004,

922, 924, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f.,

vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR

171/03, WM 2004, 1230, 1232 sowie vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04,

WM 2004, 2349, 2352). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie

er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, WM 2005, 127,

130 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) und vom 9. November

2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat -

auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom

14. Juni 2004 und zwar auch unter Berücksichtigung der dort erörterten

Frage der Schutzwürdigkeit der finanzierenden Banken (II ZR 393/02,

WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) jeden-

falls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte fest. Der

Einwand der Revisionserwiderung, das Vertrauen der Bank auf eine

wirksame Bevollmächtigung sei nur bei Vorliegen eines Verkehrsge-

schäfts schützenswert, rechtfertigt schon deshalb kein anderes Ergebnis,

weil es an einem Verkehrsgeschäft nur fehlt, wenn die Vertragspartner

- anders als hier - persönlich oder wirtschaftlich identisch sind (vgl.

RGZ 143, 202, 206 f.; BGH, Urteile vom 2. April 1998 - IX ZR 232/96,

WM 1998, 1037, 1040 und vom 21. Oktober 2002 - II ZR 118/02,

WM 2003, 25, 26; Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 239/97,

WM 1998, 1277, 1278).

(2) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein gemäß §§ 171, 172

BGB an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfender Rechts-

schein scheide mit Rücksicht auf § 173 BGB aus, da der Beklagten der

Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Anwen-

dung pflichtgemäßer Sorgfalt hätte bekannt sein müssen, hält rechtlicher

Prüfung nicht stand.

Wie die Revision zu Recht geltend macht, war der Beklagten der

Mangel der Vertretungsmacht hier weder bekannt noch mußte sie ihn

gemäß § 173 BGB kennen. Für die Frage, ob der Vertragspartner den

Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts

gemäß § 173 BGB kennt oder kennen muß, kommt es nach dem eindeu-

tigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennen-

müssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände

an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der

Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02,

WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004,

417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128, vom

23. März 2004

- XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Daran fehlt es hier. Daß die Beklagte positive Kenntnis von der

Unwirksamkeit der Vollmacht hatte, ist nicht festgestellt. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts konnten damals alle Beteiligten den

Verstoß des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmacht gegen

das Rechtsberatungsgesetz auch nicht erkennen. Zwar darf sich ein Ver-

tragsgegner rechtlichen Bedenken, die sich gegen die Wirksamkeit der

Vollmacht ergeben, nicht verschließen. Dabei sind an eine Bank, die

über rechtlich versierte Fachkräfte verfügt, strengere Sorgfaltsanforde-

rungen zu stellen, als an einen juristisch nicht vorgebildeten Durch-

schnittsbürger (BGH, Urteile vom 8. November 1984 - III ZR 132/83,

WM 1985, 10, 11 und vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83, WM 1985,

596, 597). Allerdings dürfen auch im Rahmen des § 173 BGB die Anfor-

derungen an eine Bank nicht überspannt werden (BGH, Urteil vom

8. November 1984 aaO). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens kann der

Bank danach nur gemacht werden, wenn sie aus den ihr vorgelegten Un-

terlagen den rechtlichen Schluß ziehen mußte, daß die Vollmacht un-

wirksam war (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 146/83 aaO; Se-

natsurteil vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75).

Davon kann - anders als das Berufungsgericht meint - im Jahr

1993 keine Rede sein, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu

seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten

und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen (vgl. BGH, Urteil

vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353), die Voll-

macht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984

- III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Be-

denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145,

265, 275 ff.). Den vor dem Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen des

Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß

eines umfassenden Treuhand- oder Geschäftsbesorgungsvertrages und

der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders/Geschäftsbesor-

gers gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte

(st.Rspr., vgl. etwa die Nachweise in dem Senatsurteil vom 9. November

2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75). Dies gilt entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts nicht nur nach der Rechtsprechung des er-

kennenden Senats, sondern nach der Rechtsprechung aller damit befaß-

ten Senate des Bundesgerichtshofs auch bei umfassenden Treuhand-

vollmachten, die - wie hier - einer Steuerberatungsgesellschaft erteilt

wurden. Sowohl die vor Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteile

des Bundesgerichtshofs vom 18. September 2001

(XI ZR 321/00,

WM 2001, 2113, 2115), vom 18. März 2003 (XI ZR 188/02, WM 2003,

919, 920), vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 f.),

vom 22. Oktober 2003 (IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379) und vom

10. März 2004 (IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924) als auch die nach Er-

laß des Berufungsurteils veröffentlichten Urteile vom 8. Oktober 2004

(V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f.), vom 26. Oktober 2004 (XI ZR

255/03, WM 2005, 127, 132), vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03,

WM 2005, 72, 75) und vom 11. Januar 2005 (XI ZR 272/03, WM 2005,

327, 329) betreffen umfassende Vollmachten für Steuerberatungsgesell-

schaften. Keiner der Senate hat - zu Recht - auch nur in Erwägung ge-

zogen, für die Gutgläubigkeit der kreditgebenden Bank könnten bei der

Vorlage einer Ausfertigung einer einer Steuerberatungsgesellschaft er-

teilten umfassenden notariellen Vollmacht besondere Anforderungen zu

stellen sein. Die abweichende Ansicht des Berufungsgerichts entbehrt

jeder Grundlage. Die in diesem Zusammenhang vom Berufungsgericht

erörterte Rechtsprechung zur unerlaubten Rechtsberatung und Rechts-

besorgung durch Steuerberater rechtfertigt keine andere Beurteilung. Sie

befaßt sich nicht einmal mit der Frage, ob die im Rahmen von Steuer-

sparmodellen durch Steuerberater ausgeführte

treuhänderische Ge-

schäftsbesorgung eine erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung darstellt.

Die Beklagte war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht etwa zu einer eingehenden Prüfung der Vereinbarkeit der

Vollmacht der Geschäftsbesorgerin mit dem Rechtsberatungsgesetz ver-

pflichtet. Da im Rahmen der §§ 172, 173 BGB keine allgemeine Überprü-

fungs- und Nachforschungspflicht besteht (Senat BGHZ 144, 223, 230

und Urteile vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99, WM 2000, 1247, 1250 sowie

vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115), mußte

die Beklagte nicht nach bis dahin in Rechtsprechung und Literatur un-

entdeckten

rechtlichen Problemen

suchen

(Senatsurteil

vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 f.).

(3) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß

der Beklagten entweder spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge

eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger

ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag

(st.Rspr., vgl.

BGHZ 102, 60, 63; Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03,

WM 2005, 127, 131, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, und vom

9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75, jew. m.w.Nachw.)

oder daß die Vollmacht dem Notar bei der Beurkundung des notariellen

Kauf- und Werklieferungsvertrags vorlag, dieser das Vorliegen der Voll-

macht ausdrücklich in seine Verhandlungsniederschrift aufgenommen

und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht der

Beklagten zugeleitet hat (vgl. BGHZ 102, 60, 65). Hierzu hat das Beru-

fungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine

Feststellungen getroffen.

b) Nach dem für die Revision zugrundezulegenden Sachverhalt

erweist sich auch die weitere - allerdings im Zusammenhang mit einer

hier gar nicht erhobenen Widerklage geäußerte - Ansicht des Berufungs-

gerichts als rechtsfehlerhaft, die Kläger hafteten nicht aus ungerechtfer-

tigter Bereicherung auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, da sie durch

die Auszahlung zum Zwecke der Kaufpreiszahlung von keiner Verbind-

lichkeit frei geworden seien. Ein Darlehen gilt als empfangen, wenn der

Kreditgeber es vereinbarungsgemäß an einen Dritten ausgezahlt hat

(Senat BGHZ 152, 331, 336 f.). Sofern die der Geschäftsbesorgerin er-

teilte Vollmacht der Beklagten gegenüber als gültig zu behandeln ist, ha-

ben die Kläger daher die Darlehenssumme empfangen, da die Darle-

hensvaluta in diesem Fall auf ihre Weisung ausgezahlt worden ist. War

die Abschlußvollmacht unwirksam, scheidet ein Anspruch der Beklagten

gegen die Kläger aus ungerechtfertigter Bereicherung von vornherein

aus. Die Darlehenssumme ist in diesem Fall aufgrund der - unwirk-

samen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Kläger, son-

dern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwen-

dungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensva-

luta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR

171/03, WM 2004, 1230, 1233 und vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03,

WM 2005, 327, 329, jew. m.w.Nachw.).

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben, soweit es

die Feststellungsklage betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht

zur Endentscheidung reif ist, war sie insoweit zur weiteren Sachaufklä-

rung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO). Die weitergehende Revision war zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen